EXP: 03-4981 Conoce este órgano jurisdiccional del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 25 de febrero de 2003, por el abogado GUSTAVO ADOLFO LUQUE BLANCO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 27.562, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS FUMERO QUIJADA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-50.283, contra el auto dictado en fecha 24 de febrero de 2003, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, incoara el ciudadano LUIS FUMERO QUIJADA, contra el ciudadano LUIS ALONZO BELLO TABATA. El auto de fecha 24 de febrero de 2003, niega la medida cautelar de Secuestro solicitada por el Abogado GUSTAVO ADOLFO LUQUE BLANCO, sobre el inmueble distinguido con la letra y número b-74, situado en la calle norte 10, manzana N° 55, de la Urbanización “El Ave María”, ubicada en Jurisdicción del Municipio San Francisco de Yare, Municipio Simón Bolívar del estado Miranda, en los siguientes términos: “Las medidas cautelares son instrumento necesario para la eficiencia de la justicia y este poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por ello (sic) providencia cautelar solo se confiere cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). En cuanto al primero de los requisitos mencionados, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al segundo de los requisitos, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…Por otra parte la representación judicial de la parte actora, fundamenta su solicitud de conformidad con lo establecido en el artículo 599, ordinal 2° de la Ley adjetiva, al respecto este Tribunal observa: Señala el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: ‘Se decretara el secuestro: omissis: 2°) De la (sic) litigiosa cuando sea dudosa su posesión’. En este caso la única prueba es la de la duda en la posesión, desde luego la duda tiene que ser sobre el hecho mismo de la posesión sobre la tenencia y no sobre el derecho a poseer ni tampoco acerca de la legitimidad en la posesión; se puede ser poseedor precario o ilegitimo sin titulo, pero esto no autoriza el secuestro, porque la duda ha de ser en el hecho material de la posesión. Que consta en autos a los folios 11 y 12 del Cuaderno Principal copia del documento mediante el cual el ciudadano LUIS ALFONZO BELLO TABATA le dio en venta al ciudadano LUIS FUMERO QUIJADA, el inmueble objeto de la presente solicitud, de donde se desprende la propiedad del mismo, y siendo que la causa que dio génesis al presente procedimiento el cumplimiento de contrato de venta celebrados entre los mencionados ciudadanos, en virtud de que el vendedor no ha realizado la tradición legal del inmueble, donde se discute es el derecho de propiedad y no el derecho de posesión, es por lo que este Tribunal declara improcedente el fundamento formulado por la representación judicial de la parte actora y así se decide. Dicho lo anterior y revisadas las actas que conforman el presente expediente, éste Tribunal observa que la solicitud de medida de secuestro realizada por la parte actora, no llena los extremos legales contenidos en los artículos 585 y 599, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, por lo que conforme al artículo 23 ejusdem, este Juzgado NIEGA la medida preventiva solicitada. Y así se decide…” Mediante auto de fecha 18 de marzo de 2003, el a quo oyó el recurso de apelación en un solo efecto, acordando remitir las presentes actuaciones a ésta alzada. Recibido el presente expediente en esta Superioridad, en fecha 26 de marzo de 2003, se fijó el décimo día de despacho para que las partes presentaran sus Informes, siendo presentados oportunamente por el recurrente. Siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento este Juzgador hace previamente las siguientes consideraciones: MOTIVA Señala Arminio Borjas, que el legislador ha considerado indispensable privar a alguno de los litigantes de la libre disposición de la cosa o de los bienes que son materia de la controversia, porque en sus manos corren peligro de pérdida, ruina o deterioro, poniéndolos a tal efecto bajo la guarda de algún depositario. Por ello todos los códigos y, en general, todas las legislaciones consagran la institución del secuestro, por la característica de que los bienes secuestrados son aquellos sobre los cuales se entabla un litigio y en donde los litigantes tienen un interés especial sobre la cosa misma, a diferencia de la medida de embargo donde la cosa embargada no necesariamente tiene que coincidir con el bien por el cual se litiga. Así encontramos, que el secuestro es una figura del derecho que puede ser utilizada como “medida preventiva cautelar” (éste es el típico caso del secuestro civil de carácter cautelar previsto en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil); puede ser utilizado también como una medida provisional (no cautelar) de ejecución anticipada del fallo por la existencia de un título calificado previamente por la ley, tal es el caso del secuestro previsto en el artículo 646 de la ley adjetiva civil, en el procedimiento por intimación; puede ser utilizado como una simple medida de tutela de derechos, es decir, en función de tutela preventiva no cautelar, a tenor del artículo 191 del Código Civil; y puede fungir de medida cautelar especial tal como ocurre en la Ley de Venta con Reserva de Dominio, en el Código Orgánico Tributario, o en la Ley sobre Derecho de Autor. En este orden de ideas, observa esta Juzgadora, que el a quo, manifiesta su negativa para acordar la medida de secuestro solicitada, en el hecho que a su entender, tal pedimento no llena los extremos legales establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es la demostración el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Ahora bien, es el caso que en ninguno de los casos señalados en el párrafo anterior, el secuestro tiene que cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y mucho menos encuentra limitación por la causales establecidas en el artículo 599 eiusdem, pues al tratarse de previsiones especiales del legislador habrá que atender a los requisitos y finalidad de cada caso en concreto, razones estas por las cuales esta Alzada se aparta de la motivación proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, y en consecuencia entra a efectuar nuevo análisis en cuanto a la solicitud formulada. Precisado lo anterior, encontramos que manifiesta el abogado Gustavo Adolfo Luque Blanco, actuando en su carácter de apoderado Judicial del ciudadano Luis Fumero Quijada, parte actora en el juicio principal, contentivo del presente cuaderno de medidas, que su mandante adquirió mediante documento debidamente protocolizado bajo el N° 22, protocolo primero, tomo cuatro, del Registro Subalterno del Municipio Lander, Simón Bolívar y la Democracia del estado Miranda, un inmueble ubicado en la Ciudad de San Francisco de Yare, del Municipio Simón Bolívar del estado Miranda, Urbanización El Ave Maria, distinguido con la letra y numero B-74, situado en la calle Norte 10, manzana N° 55, de dicha urbanización, siendo en consecuencia este inmueble el objeto principal de la Demanda que por Cumplimiento de Contrato de Venta, se incoara contra el Ciudadano: LUIS ALFONSO BELLO TABATA, siendo la misma admitida por el a quo, y en donde se solicito MEDIDA CAUTELAR DE SECUESTRO, de conformidad con lo establecido en el artículo 599 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, sobre el referido inmueble ya que el mismo es la cosa litigiosa, de la cual se siente su representado, que se han valido de su buena fe, puesto que tal como lo expresa el documento el vendedor se obliga a trasmitir la propiedad, posesión y el dominio de la cosa vendida, siendo que el vendedor fue claro al manifestar su obligación de trasmitir o hacer la tradición legal del inmueble vendido, siendo el caso que esto no fue así. Ahora bien, el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil enumera taxativamente las causales por las cuales se puede decretar el secuestro y así encontramos que el actor fundamenta su pedimento en la contenida en el ordinal segundo del citado artículo: “…De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión”. En este sentido la razón de ser de esta medida tiene su fundamento en la falta de certeza sobre el derecho a poseer, situación factica esta que hace procedente procedente el decreto de la medida, a requerimiento de uno u otro litigante, para poner la cosa a buen seguro en poder de un depositario. De allí que la medida persigue conservar la integridad física de una cosa corporal sobre la cual pretendan derechos in rem ambas partes. La extinta Corte Suprema de Justicia, ahora Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que la duda en la posesión a que se refiere esta norma no es sobre la posesión misma, que puede ser materialmente indudable, sino más bien sobre el derecho a poseer, el cual aparece dudoso cuando el poseedor material se le demanda la entrega de la cosa, ya que al iniciarse el juicio se produce la duda sobre la pertenencia que sólo queda dilucidada con la sentencia definitiva que se dicte en el juicio. A este punto conviene aclarar la distinción entre la propiedad, la posesión y la tenencia. La propiedad involucra el ius utendi, el derecho a poseer la cosa, a menos que esté enervado por causa de una cesión del usufructo o simple uso, bajo el título que fuere (arrendamiento, comodato, etc). La posesión, comprende, a su vez, dos aspectos: el corpus y el ius possessionis vel utendi; es decir el derecho de poseedor o el derecho a usar. Este último, puede ser un derecho de propiedad, de usufructo o de simple uso. La tenencia es el goce de la cosa. Pues bien; la locución que utiliza la Ley “posesión dudosa” ha de entenderse, en principio, en sentido amplio; esto es, comprensiva de la tenencia y del derecho a la tenencia bajo cualquier título. Pero como quiera que es imposible prácticamente reclamar, en sede cautelar, la desposesión de una cosa, contra una persona en concreto, para entregarla a un tercero imparcial, si no se conoce de ante mano esa persona, es forzoso concluir que la mencionada frase “posesión dudosa” se refiere sólo al derecho a poseer: duda en la posesión en cuanto al título de la posesión. Mas no en cuanto a su calificación jurídica (si a titulo de comodatario, arrendatario o usurpador de la propiedad), sino respecto al hecho de que el sujeto contra quien obra la medida tenga o no la posesión con título propio, aunque precario. De manera que la duda versa sobre el animus possidendi, es decir, no sobre quién tiene la propiedad, sino sobre quien tiene derecho a poseer que deba ser respetado. Así las cosas, siendo que en el presente caso el juicio principal, que da origen a la presente incidencia, versa sobre una demanda por cumplimiento de contrato de compra venta, sobre un inmueble cuyos datos y demás características de identificación se encuentran ampliamente identificados, en el cuerpo de esta sentencia, y siendo que la duda en la posesión a que se refiere el ordinal 2° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, no es sobre la posesión misma, sino sobre el derecho a poseer, y siendo que tal derecho siguiendo el criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia) en sentencia del 27 de abril de 1983, aparece dudoso cuando al poseedor material de la cosa objeto del litigio, se le demanda la entrega de la cosa, y siendo que al iniciarse el juicio se produce en consecuencia la duda sobre la posesión ejercida por el tenedor de la cosa, duda esta que solo puede quedar dilucidada con la sentencia definitiva proferida en la causa, se concluye que es procedente y ajustado a derecho, el decreto de la medida de secuestro solicitada, sobre el ut-supra citado inmueble, por encontrarse llenos los extremos de procedencia de tal medida, de conformidad a lo establecido en el ordinal 2° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, razón esta por la cual, en criterio de esta Alzada debe inexorablemente prosperar el recurso de apelación ejercido. Y así se decide. DISPOSITIVA En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado GUSTAVO ADOLFO LUQUE BLANCO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 27.562, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS FUMERO QUIJADA, plenamente identificado, contra el auto dictado en fecha 24 de febrero de 2003, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en el juicio incoado contra el ciudadano LUIS ALONZO BELLO TABATA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. V-5.490.673. Segundo: De conformidad a lo establecido en el ordinal 2° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, se decreta Medida de Secuestro, sobre el inmueble distinguido con la letra y número B-74, situado en la calle norte 10, manzana N° 55, de la Urbanización “El Ave María”, ubicado en Jurisdicción San Francisco de Yare, Municipio Simón Bolívar del estado Miranda. Líbrese en consecuencia oficio al respectivo Juzgado Ejecutor de Medidas. Tercero: Se ordena devolver el presente expediente a su Tribunal de origen, en la oportunidad procesal correspondiente. Cuarto: Dada la naturaleza de la presente decisión, no hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA. Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y Menores de la Circunscripción Judicial del estado Miranda. Los Teques, 28 de abril de dos mil tres (2003). Años: 193º de la Independencia. y 144º de la Federación. La Juez Dra. Mardonia Gina Míreles La Secretaria Acc. Abg. Magaly Yépez. En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión, siendo la una de la tarde (1:00 p.m.). La Secretaria Acc., Abg. Magaly Yépez.