TSJ Regiones - Decisión

Los Teques, 06 DE ENERO DE 2003.
191 y 143

CAUSA Nº 2942-02
IMPUTADO: CORDOVA ROJAS IRMA FELIPA
MOTIVO: APELACION POR DECRETARSE MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.
JUEZ PONENTE: JOSEFINA MELENDEZ VILLEGAS

Compete a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, pronunciarse sobre el recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho JESUS ANIBAL GONZALEZ OJEDA, abogado en ejercicio libre de la profesión, actuando en su condición de defensor de la ciudadana IRMA FELIPA CORDOVA ROJAS, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal Tercero en Funciones de Control, Extensión Barlovento de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guarenas, de fecha 07 de septiembre de 2002, mediante la cual se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad de la mencionada imputada, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En fecha 25 de octubre de 2002, se le dio entrada a la presente causa distinguida con el Nº 2942-02 designándose ponente la abogada ELIADE MARGARITA ISTURIZ, Juez Temporal, y en fecha 4 de noviembre del año en curso se solicito expediente original, previo avocamiento, quien suscribe, Juez Titular de este Tribunal Colegiado, JOSEFINA MELENDEZ, visto el escrito de la defensa recibido en fecha 19 de diciembre de 2002, se procede a emitir el presente fallo, al asumir el conocimiento de esta causa, con el carácter expresado.

Realizado el estudio de las actas procesales, que conforman la presente causa, se pasa a decidir considerando previamente:

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACION

El artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las Causales de Inadmisibilidad y son las siguientes:

a Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.

b Cuando el recurso se interponga extemporáneamente

c Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Ahora bien de autos se desprende que se encuentra acreditada la legitimación activa de la recurrente en su carácter de defensor de la imputada CORDOVA ROJAS IRMA FELIPA.

La decisión recurrida fue dictada en fecha 07 de septiembre de 2002 y la Apelación fue interpuesta en fecha 12 del mismo mes y año, es decir que fue interpuesto el recurso en el término legal, establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y contra la decisión dictada es procedente intentar recurso de apelación, conforme a lo establecido en el artículo 447 numeral 4, de nuestra ley procesal, por lo que el presente recurso debe admitirse Y ASI SE DECLARA

Admitido como ha sido el presente recurso de apelación interpuesto debe examinarse el mismo a fin de determinar si le asiste la razón o no a la defensa, y para ello es necesario analizar sus argumentos al igual que la decisión recurrida.

PRIMERO:

ANTECEDENTE DEL CASO

Cursa al folio 2 al 4 de la presente causa, solicitud del Fiscal Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, para la presentación de la investigada ante el respectivo Juez de Control, quien entre otras cosas expuso:

“… Presento y pongo a su disposición al (sic) ciudadana IRMA FELIPA CORDOVA R. en virtud de lo expuesto oralmente, precalifico el hecho en el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes Art. 34 de LOSSP y solicito Medida impuesta de conformidad con el art 250 del COOP y Procedimiento Ordinario”

DE LAS ACTAS POLICIALES QUE CONSTAN EN EL EXPEDIENTE ORIGINAL:

Cursa al folios 2, ACTA POLICIAL, de fecha 06 de septiembre de 2002, suscrita por el Funcionario AGENTE DIAZ CHACON ALBERTO ENRRIQUE adscrito a la DIVISION DE PATRULLAJE RURAL, mediante la cual expone:

“…siendo las 06 :00 horas de la mañana de hoy, Cumpliendo instrucciones de la superioridad, se procedió a conformar comisión policial por los funcionarios AGENTES GONZALEZ PALMA…y AGENTE GARCES JOSE LUIS… en compañía de los ciudadanos hábiles: 1.- RODRIGUEZ PADRON RUBEN ESTABAN… 2.- SOLORZANO SOLORZANO MIGUEL ANGEL… con la finalidad de que sean testigos, acompañándonos de manera libre hacia el sector el Cerezo, callejón el Paraíso, casa de fabricación de bloques de color blanco, puertas y ventanas de color rojo, con un anexo de un Kiosco con el logotipo de Coca cola, techo de platabanda, Municipio Acevedo del Estado Miranda, a fin de realizar Visita Domiciliaria Según Orden de Allanamiento Número S-1C3419/02, de fecha 04/09/02, emanada del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Barlovento, con sede en Guarenas, Refrendado por la Juez de Control N°01, Doctora Nancy Bastidas de Garcia. Una vez en la mencionada residencia procedimos a tocar la puerta principal, siendo esta abierta por una ciudadana quien dijo ser y llamarse como queda escrito: CORDOVA ROJAS IRMA FELIPA, Venezolana de 37 años de edad, soltera, profesión u oficio ama de casa, fecha de nacimiento 24-04-65, natural de Caucagua, Reside en la dirección antes mencionada, manifestó ser titular de la cédula de identidad Número V- 08.751.888, manifestó ser la propietaria del inmueble, la ciudadana se le explico el motivo de la visita leyéndole la orden de la Visita Domiciliaria, por tal motivo se procedió a la revisión de la vivienda conjuntamente con los testigos y la dueña del inmueble, al revisar el porche debajo de una silla de metal encontramos una panela envuelta en material sintético adhesivo de color morron; contentivo de un polvo de color balcon con un peso de seiscientos quince (615) gramos, en el segundo baño ubicado en el patio de la casa dentro de una papelera de color azul, dentro de una bolsa de material sintético con el logotipo de la Pastora, se encontró una panela una panela envuelta en papel periódico, recubierta con un material adhesivo de color marrón contentivo de semillas y restos vegetales con un peso de noventa (90) gramos, dieciocho (18) envoltorios de papel aluminio contentivo de semillas y restos vegetales, un envoltorio de material sintético de color negro atado en su único extremo contentivo de un polvo blanco con un peso de cuarenta y cinco (45) gramos, un envoltorio de color rosado contentivo de restos de semillas vegetales...”

Cursa al folio 3, Acta Policial, de fecha 06 de septiembre de 2002, suscrita por el Sub- Inspector JUAN MISES MORENO, mediante la cual deja constancia de la siguiente diligencia Policial efectuada:

“... encontrándome como jefe de los servicios, recibí la actuaciones de una Visita Domiciliaria efectuada por la División de Patrullaje Rural, y una ciudadana en calidad de detenida, procediendo a verificar por el Sistema de información Policial a la ciudadana que se encontraba detenida por dicha visita domiciliaria, quien quedo identificada como que da escrito: CORDOVA ROJAS IRMA FELIPA, de 37 años de edad, titular de la cédula de identidad V. 8751.888. Residenciada: Sector el Cerezo, callejón paraíso, casa sin numero, Caucagua, Municipio Acevedo del Estado Miranda, informándome el radio operador de servicio Agente Juan Núñez que el (sic) mencionada ciudadana se encuentra Solicitada por el Cuerpo de Investigaciones, Científicas y Criminalisticas, Seccional Higuerote, según memo 02120 de fecha 29-11-96 del Juzgado Sexto Penal por el Delito Ocultamiento de Sustancias y Estupefacientes, informándole al fiscal auxiliar octavo del Ministerio Publico Ciro Carmelingo, quien me orden (sic) anexar la (sic) actuaciones a la Visita Domiciliaria...”

Cursa al folio 4, Acta de Entrevista, de fecha 06 de septiembre de 2002, mediante la cual consta:

“... compareció ante este Despacho el ciudadano RODRIGUEZ PADRON RUBEN ESTEBAN... y en consecuencia expone: Yo estaba en el local de Caucagua, Trabajando y llego la Palacía (sic) del estado Miranda y me pidio la colaboración para ser testigo de un allanamiento, le dije que no tenía problama (sic) y los caompañe (sic) para una casa de color Blanco y rejas de color rojo y enpezaron (sic) a revisar la casa por dentro y; primero loa (sic) cuartos y despúes cuando salimo para la parte del Pprche (sic) se consiguió una panela de un polvo de colr (sic) Blanco y forrado con papel Aluminio y selofan (sic) de color Marron (sic) y en el Baño de la casa se consiguió, 18 envoltorios de papel Aluminio con un monte adentro, una panela de Monte, un envoltorio de color Negro y tenía por dentro polvo de color blanco y un envoltorio de color rojo con monte y cierta cantidad de dinero es todo lo que recuerdo...”

Al folio 5, cursa Acta de Entrevista, fecha 06 de septiembre de 2002, en la cual compareció el ciudadano SOLORZANO SOLORZANO MIGUEL, y expuso entre otras cosas:

“... yo estaba en la calle las Clavellinas y llego la Palacia del estado Miranda y me pidio colaboración para ser Testigo de una allanamiento, le dije que no tenia problama y los coapañe (sic) para una casa de color Balnco y rejas de color rojo y enpezaron (sic) a revisar la casa por dentro y; primero loa (sic) cuartos y despúes cuando salimo para la parte del Pprche (sic) se consiguió una panela de un polvo de color Blanco y forrado con papel Aluminio y selofan (sic) de color Marron (sic) y en el Baño de la casa se consiguió, 18 envoltorio de papel Aluminio con un monte adentro, una panela de Monte, un envoltorio de color Negro y tenía por dentro polvo de color blanco y un envoltorio de color rojo con monte y cierta cantidad de dinero es todo lo que recuerdo...”

Cursa al folio 7, Orden de Visita Domiciliaria de fecha 06 de septiembre de 2002, signada bajo el nro. SN° 1C3419 emanada del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, y refrendada por Dra. NANCY BASTIDAS DE G, Juez de Control 01, y en la cual se observa:

“… se constituye una Comisión de la División de Investigaciones de la Región Policial N° 04 del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, integrada por los funcionarios : Insp. Vicente Gutiérrez, S/I Anzola Piter, S/I Julio García, Dtteve Luis Pérez, Agtes: Díaz Chacon, González Degny, Garcés José. Haciéndose acompañar por dos ciudadanos hábiles y contestes, identificados de la manera siguiente (1) Rodríguez Padrón Rubén Esteban, C.I. 04.424.429, de 51 años de edad (2) Solorzano Solorzano Miguel Angel, C.I. 12.453.869, 31 años.
Quienes serán TESTIGOS del presente acto, que tendrá lugar en la siguiente dirección: Sector el Cerezo, Callejón el Paraíso, Casa de Fabricación de Bloques, techo de Platabanda, caso S/N, Caucagua, Municipio Acevedo. Seguidamente los funcionarios encargados del procedimiento, tocaron a las puertas del domicilio en mención y esta fueron abiertas por una persona quien dijo ser y llamarse como queda escrito: Cordova Rojas Irma Felipa, C:I. 08.751.888, de Nacionalidad Venezolana, Natural de Caucagua, fecha de nacimiento 24-04-65, de 37 años, de estado civil soltera, de profesión u oficio Ama de casa, residenciado en: En la Dirección antes mencionada. Encontrándose en el citado inmueble en condición de propietaria, Quien previo conocimiento del motivo de la visita y de recibir el instrumento que ordena la ejecución del acto, facilito a los funcionarios y testigo el acceso a la morada, procediendo a dar inicio a la inspección con el siguiente resultado: (01) panela forrada en material sintético de color Marrón y transparente, contentiva de un polvo blanco de presunta Droga, con un peso de 615 Gramos, (01) panela forrada en papel periódico recubierta con material sintético adhesivo de color Marrón contentiva de restos vegetales y semillas, de presunta droga, con un peso de 45 gramos, (01) envoltorio en Material sintético de color Rosado, contentivo de Semillas y Resto Vegetales de presunta Droga, (18) envoltorios en papel Aluminio contentivo de semillas y restos vegetales. Así mismo la cantidad en dinero de un Millón Docientos (sic) sesenta y un mil sesenta y cinco 1.261.05…”

SEGUNDO:
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO:

En fecha 12 de septiembre de 2002, el Abogado JESUS ANIBAL GONZALEZ OJEDA, en su carácter de Defensor Privado de la imputada IRMA FELIPA CORDOVA ROJAS, presentó escrito de apelación y entre otras cosas explano:

“ PUNTOS QUE SE IMPUGNAN…
PRIMERO: El Tribunal concedió valor probatorio a las actas de declaración evacuadas por la IAPEM, sin percatarse de que con la entrada en vigencia de la novísima Ley de los Órganos de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, Las Policías Estadales, ahora llamadas Órganos de Apoyo a la Investigación Penal, (art. 14 numeral 1ro), NO TIENEN FACULTADES PARA LEVANTAR LAS SEÑALADAS ACTAS DE DECLARACIONES TESTIFICALES, conforme a lo previsto en el artículo 16 ejusdem…DEBE DECLARARSE LA NULIDAD DE LAS ACTAS DE EVACUACIÓN DE TESTIGO por no cumplir con lo dispuesto en las disposiciones legales precedentemente expuestas.

SEGUNDO: El Tribunal no se percató que las actas de declaración de testigo se encuentran maniobradas y viciadas por la Policía del Estado Miranda, toda vez que si aplicamos las máximas de experiencia y la lógica JAMÁS PODRÍAN EXISTIR DOS TESTIGOS, CUYAS DECLARACIONES SEAN ULTRA IDENTICA…. DEBE DECLARARSE LA NULIDAD DE LAS ACTAS DE EVACUACIÓN DE TESTIGO por no cumplir con lo dispuesto en las disposiciones legales precedentemente expuestas.
TERCERO: El Tribunal concedió valor probatorio a las actas de declaración de las personas evacuadas por el IAPEM, aún cuando esta defensa alegó y opuso la nulidad de tales declaraciones, por cuanto los deponentes NO SE ENCONTRABAN JURAMENTADOS… DEBE DECLARARSE LA NULIDAD DE LAS ACTAS DE EVACUACIÓN DE TESTIGO por no cumplir con lo dispuesto en las disposiciones legales precedentemente expuestas.
CUARTO: El Tribunal otorgó valor probatorio a las actas policiales de fecha 06 de septiembre del año 2002 cursantes a los autos, sin tomar en cuenta el alego y la oposición de esta defensa de que se declararse su nulidad, por cuanto igualmente se observa que las actas no contienen mención de que el funcionario instructor se encontrar autorizado por el Ministerio Público para que practicara tal actuación, por lo que en este sentido el funcionario instructor USURPO FUNCIONES del Ministerio Público… DEBE DECLARARSE LA NULIDAD DE LAS ACTAS DE EVACUACIÓN DE TESTIGO por no cumplir con lo dispuesto en las disposiciones legales precedentemente expuestas.
QUINTO: El Tribunal otorgó valor probatorio a al (sic) acta de VISITA DOMICILIARIA, de fecha 06 de septiembre del año 2002, a pesar de la oposición a su validez y solicitud de nulidad formulada por esta defensa, cursante a los autos, por cuanto igualmente se observa que NO SE ENCUENTRAN FIRMADAS POR NINGUN FUNCIONARIO, no fue notificada la persona que se encontraba en la vivienda y no aparece asistiéndola alguna abogado o persona de confianza, solamente por dos (2) supuestos testigos…DEBE DECLARARSE LA NULIDAD DE EL ACTA DE VISITA DOMICILIARIA, por no cumplir lo dispuesto en las disposiciones legales precedentemente expuestas.
SEXTO: El Tribunal 3° de control estableció su convencimiento de que mi defendida cometió el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y precedió a dictar medida privativa de libertad en contra de mi defendido mediante auto no fundado…De la decisión que acordó la imposición de la medida privativa, se verifica la inexistencia de la enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen al imputado; la inexistencia de la indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252; la falta de cita de las disposiciones legales aplicables.
SEPTIMO: El Tribunal 3° de control otorgó valor probatoria a la orden de allanamiento de fecha 22-02-2002, emanada del tribunal 4° de control del Mismo Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, siendo que la misma no se encuentra fundada, ni señala concretamente el lugar a allanar, siendo además que la imputada no se encontraba asistida por un defensor u otra persona, no siendo notificada de la orden de allanamiento. Y siendo autorizada solo VISITA DOMICILIARIA, dirigida a dos viviendas de distinta ubicación, mas no se ordenó el ALLANAMIENTO, como lo establece la ley, deteniéndose írritamente a la ciudadana IRMA CORDOVA, persona distinta a la que se mencionaba a la referida orden de VISITA DOMICILIARIA…
OCTAVO: ES NULO EL ACTO DE ALLANAMIENTO PRACTICADO EN LA MORADA DE LA IMPUTADA.
Se observa del acta de VISITA DOMICILIARIA, de fecha 06-09-02, que la comisión de funcionarios adscritos a la Región 3, Comisaría Caucagua, del INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL ESTADO MIRANDA, soslayo derechos constitucionales de mi defendida, pues estos funcionarios irrumpieron en dicha morada, sin exhibir resolución alguna en la cual el juez ordenara la entrada y registro del señalado domicilio, ni entregarle en el lugar a allanar, a la propietaria copia de la misma como lo exige la ley; contraviniendo a lo expresado en el artículo 210 y 212 del C.O.P.P…
Por las circunstancias precedentemente analizadas debe declarase NULO DE TODA NULIDAD EL ACTO DE VISITA DOMICILIARIA.
NOVENO: El tribunal concedió valor probatorio al acto de allanamiento practicado por la POLICIA DEL ESTADO MIRANDA, toda vez que se observa de la solicitud interpuesta por la Fiscalía Octava del Ministerio Público al Tribunal de Control 4to Del C.JP. del Estado Miranda, que la misma carece del requisito clave de hacerse mención de las razones que la justifican, por lo que debe aparte del indicado artículo 20 ejusdem.
DECIMO: DE LA FALTA DE CALIFICACION DE FLAGRANCIA. El tribunal no decretó flagrancia, procediendo contradictoriamente a decretar medida privativa de libertad sobre mi defendida.
Es por todas las razones precedentemente expuestas, que reitero mi solicitud de que sea revocada la medida preventiva de privación judicial de libertad que pesa sobre mis defendidos (sic).
Es por lo precedentemente delineado que pido en definitiva que la Corte de Apelaciones que haya de conocer en la alzada, revoque la medida privativa de libertad que pesa sobre mi defendido y en su lugar acuerde su libertad plena.
Subsidiariamente, pido de este Tribunal, en caso de que no fuere acordada la libertad plena de mi defendidos (sic) acuerda la imposición de otra medida menos gravosa, y en tal sentido pido SUBSIDIARIAMENTE se imponga a mi defendida la presentación mensual por ante el Alguacilazgo de este Circuito, medida cautelar contenida en el ordinal 3° del artículo 265 de nuestra Ley Adjetiva. RUEGO EXPRESAMENTE QUE CADA UNO DE LOS PUNTOS IMPUGNADOS SEAN CONSIDERADOS Y ANALIZADOS POR LA CORTE DE APELACIONES…”

TERCERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

En fecha 07 de septiembre de 2002, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, dicto decisión y entre otras cosas explano:

“... Oída la imputada y vistas las actas policiales, este Tribunal de Control Considera que de las actuaciones que el Ministerio Público acompaña, resulta acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de Libertad y la acción no está prescrita; existen fundados elementos de convicción para estimar que la imputada es participe de los hechos que se investigan, tal como se desprende de las actas policiales anexas, donde se evidencia que fue detenida al realizar visita domiciliaria debidamente autorizada por la Juez de control n° 1, de este Circuito Judicial Penal, en presencia de los testigos Rubén Esteban Rodríguez Padrón, Miguel Angel Solorzano y el resultado de la visita domiciliaria fue la localización en el porche debajo de una silla de metal una panela envuelta en material sintético de color marrón, contentiva de un polvo blanco con un peso de seiscientos quince (615) gramos, en el segundo baño ubicado en el patio de la casa dentro de una papelera de color azul, dentro de una bolsa de material sintético con el logotipo de la Pastora, se encontró una panela una panela envuelta en papel periódico, recubierta con un material adhesivo de color marrón contentivo de semillas y restos vegetales con un peso de noventa (90) gramos, dieciocho (18) envoltorios de papel aluminio contentivo de semillas y restos vegetales, un envoltorio de material sintético de color negro atado en su único extremo contentivo de un polvo blanco con un peso de cuarenta y cinco (45) gramos, un envoltorio de color rosado contentivo de restos de semillas vegetales. Objetos que fueron pesados e (sic) una balanza modelo V2 No 20054, marca N.B.C Electronic, por la colaboración del Ciudadano Santiago Rodríguez, Cédula de Identidad N. 81.531.732, propietario de la Panadería y Pastelería Nueva Caracas. Así mismo fue localizado en la segunda habitación en un escaparate la cantidad de un millón doscientos sesenta y un mil sesenta y cinco Bolívares (Bs. 1.261.065,oo). Evidencias que fueron puestas a la vista de esta Juzgadora en la audiencia de presentación de la imputada. Se configura en la mente de esta juzgadora peligro de fuga previsto en el artículo 251 ibidem, en razón a la pena que se llegaría a imponer, así como el daño que causa este tipo penal a la sociedad; en consecuencia otras medidas de coerción personal serían insuficientes para garantizar la finalidad del proceso. Siendo procedente decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la representación Fiscal.... DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra la imputada, IRMA FELIPA CORDOVA ROJAS... por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas...”

ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR OBSERVA:

De la lectura del escrito de impugnación de la decisión recurrida, el apelante al exponer sus argumentos concluye que debe declararse la nulidad de: 1)Las actas policiales por no contener mención de que el funcionario instructor estuviese autorizado por el Ministerio Público para practicar las actuaciones respectivas, considera usurpación de funciones; 2) De la evacuación de testigos, por no encontrarse juramentados y sus declaraciones ser idénticas; 3) Por no encontrarse firmada por ningún funcionario el Acta de la Visita Domiciliaria, de fecha 2 de septiembre del 2002 y no aparece asistiéndola ningún abogado o persona de su confianza y se practica sin orden judicial. Y la Visita Domiciliaria emanada del Tribunal 4to de Control del mismo Circuito Judicial Penal Extensión Barlovento de fecha 22 de febrero de 2002, no se encuentra fundada ni señala el lugar a allanar, como se exige en los artículos 210 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal.

El recurrente sostiene que el Tribunal de la recurrida no decretó la flagrancia, y contradictoriamente impuso medida de coerción personal a su defendida sin tener en cuenta los presupuestos de los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicita sea acordada la libertad plena a su defendida y subsidiariamente, la imposición de una medida menos gravosa, medida cautelar contenida en el ordinal 3º del artículo 265 de nuestra Ley Adjetiva Penal.

El impugnante en los diferentes puntos planteados en el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión recurrida solicita la declaración de NULIDAD ABSOLUTA, de las actuaciones cumplidas antes de la audiencia de presentación de la imputada, solicitando que este Tribunal Colegiado se pronuncie sobre cada punto impugnado, observándose, que de los diez puntos expuestos, los puntos primero y cuarto se vinculan entre sí, mientras que el segundo punto y el tercero tienen intima relación, y en iguales circunstancias ocurre con los puntos quinto, séptimo, octavo .y noveno. En lo que respecta a los puntos sexto y décimo, se refieren al mismo objeto, solicitándose la revocatoria de la medida de coerción personal dictada, por lo que los puntos que se relacionan serán tratados como un sólo punto, para su mejor comprensión, y así tenemos:
PRIMERO:
Usurpación de funciones del Ministerio Público por funcionario policial ( actas de entrevistas de testigos)
“ .. Las Policías Estadales..., NO TIENEN FACULTADES PARA LEVANTAR ACTAS DE DECLARACIONES TESTIFICALES, conforme a lo previsto en el artículo 16 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas.... Se observa que las actas no contienen mención de que el funcionario instructor se encontrara autorizado por el Ministerio Público..., el funcionario instructor usurpó funciones del Ministerio Público...”
Consideramos que lo importante en este aspecto, es determinar si en el presente caso, nos encontramos ante la usurpación de funciones del Ministerio Público por parte de los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento que dio origen a este proceso, debiendo acudirse a las normas constitucionales y legales aplicables.
Según el artículo 138 de nuestra Carta Magna, el supuesto de usurpación de autoridad , explica el constitucionalista ALLAN R BREWER CARIAS, que el hecho de que una persona no investida de autoridad ejerza una función que corresponde a un órgano estatal es considerado como usurpación de funciones, (La Constitución de 1999) es decir, que el funcionario titular haya sido desplazado por un sujeto carente de poder legal para actuar y los actos no pueden producir efectos en beneficio del usurpador y como sostiene HILDEGARD RONDON DE SANSÒ, tal situación genera específicamente responsabilidad penal, (análisis de la Constitución Venezolana de 1999.) y así se establece en el artículo 214 del Código Penal, y es precisamente al Ministerio Público a quien corresponde el ejercicio de la acción penal, conforme a lo establecido en el artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el presente caso, consta que la Representación Fiscal expresamente, acogiendo las actas procesales impugnadas por la defensa, presenta a la imputada ante el respectivo Tribunal de Control, lo que implica que legitimó las actuaciones practicadas por los funcionarios policiales que actuaron en el procedimiento , no considerando por tanto que se excedieron en sus funciones, por lo que no opera la nulidad por ineficacia en la forma que se indica en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 257 constitucional, por ser el proceso un instrumento fundamental para la realización de la justicia. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.
SEGUNDO
De las Actas de Entrevistas (testigos instrumentales)
“… si aplicamos las máximas de experiencia y la lógica JAMAS PODRIAN EXISTIR DOS TESTIGOS CUYAS DECLARACIONES SEAN ULTRA IDENTICAS... los deponentes NO SE ENCONTRABAN JURAMENTADOS:” Al respecto cabe destacar:
De conformidad con el artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal, los testigos en la fase preparatoria son simplemente, informantes, que el Ministerio Público podrá considerarlos “testigos” en el sentido propio de esta expresión, en el juicio oral, y ello se desprende del contenido de los artículos 222 y 227 ejusdem, en que sólo se menciona al Tribunal y no al Ministerio Público como órgano competente para tomar declaración de testigos, ya que lo que se exige en la etapa de investigación es que existan fundados elementos de convicción y no un medio de prueba, directo, pues es en el debate oral y público cuando se realizará lo contradictorio del proceso y podrán las partes ejercer su derecho de preguntar y repreguntar a los testigos.
Siendo así las cosas, el hecho de que hayan declaraciones de entrevistados similares, en esta fase del proceso, es una cuestión que no procede plantearse durante la investigación sino en la etapa del juicio oral, y ello en base a lo establecido en el artículo 309 de nuestro Código Adjetivo Penal, que establece las facultades del Ministerio Público para exigir informaciones a cualquier particular.
TERCERO:
De la Visita Domiciliaria (Del 06 de septiembre de 2002):
“...NO SE ENCUENTRA FIRMADA POR NINGUN FUNCIONARIO, no fue notificada a la persona que se encontraba en la vivienda y no aparece asistiéndola abogado o persona de su confianza... funcionarios irrumpieron en dicha morada sin exhibir resolución alguna en la cual el juez ordenara la entrada y registro del señalado domicilio… contraviniendo a lo expresado en el artículo 210 y 212 del Código Organito Procesal Penal. No se hace mención de la visita domiciliaria supuestamente emanada del Tribunal 4to de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento de fecha 22 de febrero de 2002, dado que, la misma no aparece en las actas procesales y no fue señalada como elemento procesal en la decisión recurrida.
El artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que trata del allanamiento, dispone que el registro se practicará en una morada. Se requerirá la orden escrita del Juez. Se realizará en presencia de dos testigos hábiles. Si el imputado se encuentra presente y no está su defensor se pedirá a otra persona que lo asista.
Y en el caso en estudio, se evidencia que según consta del Acta de Visita Domiciliaria y el recaudo que cursa al folio 60 de las presentes actuaciones el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, autorizó la practica del allanamiento referido. Y consta en el Acta de la Visita Domiciliaria mencionada que en la misma se determinan los funcionarios policiales actuantes, con la presencia de testigos instrumentales y que la ciudadana o imputada permitió el acceso a su residencia donde se practicó el registro localizándose el material criminalistico, es decir el hallazgo de la presunta droga y otros elementos relacionados con la misma, por lo que se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que no se sacrificará la justicia, es decir la realización del proceso por formalidades no esenciales norma constitucional que se enlaza con el artículo 26 ejusdem. Así mismo cabe resaltar que la referida acta fue consignada con lo incautado por lo funcionarios policiales actuantes según consta en el acta cursante al folio 2 de las presentes actuaciones.
En base a lo establecido en los puntos anteriores cabe destacar que en nuestro derecho la nulidad absoluta, es aquella relacionada a la intervención, asistencia y representación de la persona imputada, (Art. 191 del Código Orgánico Procesal Penal).
De donde resulta, que para hablar de nulidad absoluta es necesario referirse a la inobservancia del derecho a la defensa, siendo necesario que se le impida al imputado comparecer e intervenir y estar asistido de su defensor en los actos que le son propios (audiencia oral, audiencia preliminar, juicio oral), o cuando se le quebranten derechos y garantías de rango constitucional, violaciones de defensa y al debido proceso.
Y consta que la imputada IRMA FELIPA CORDOVA ROJAS, estuvo asistida por su defensor en todos los actos del proceso sin que se menoscabase ninguno de sus derechos fundamentales de defensa y del debido proceso, ya que las actuaciones policiales objetadas, fueron realizadas con la anuencia del Ministerio Público, y en todo caso, no se sacrificará la justicia por formalidades no esenciales
En consecuencia no se justifica la nulidad de las actuaciones policiales solicitada.
Toca ahora, examinar lo relacionado con la revocatoria de la medida de coerción personal dictada en primera instancia solicitada por la defensa:
CUARTO
De la falta de calificación de flagrancia
“... El tribunal no decretó flagrancia, procediendo contradictoriamente a decretar medida privativa de libertad sobre mi defendida... De la decisión que acordó la imposición de la medida privativa, se verifica la inexistencia de la enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen al imputado; la inexistencia de la indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en caso los presupuestos a que se refieren los Artículos 251 o 252, la falta de cita de las disposiciones aplicables..”
El artículo 373 del Código Organito Procesal Penal, estable como función del Ministerio Público, que el Fiscal, una vez aprehendida la persona, deberá ponerla a disposición del juez de control y solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado (flagrancia). Y el procedimiento abreviado será decretado por el órgano jurisdiccional siempre que el fiscal así lo haya solicitado. De donde se desprende, que no es contradictorio, por establecerlo la propia norma, que el juez de control ordene la aplicación del procedimiento ordinario, dictando medida de corrección personal, en la audiencia de presentación de la persona imputada en base a la disposición que analizamos.
Toca ahora, examinar si se encuentran cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la medida de coerción personal dictada.
La primera: circunstancia procesal que debe observar el juez es la existencia cierta de un hecho punible que tenga una pena de privación de libertad y que su persecución penal no esté prescrita, elemento este que se encuentra plenamente cumplido en este caso, al evidenciarse de las actas procesales del hallazgo de la cantidad de dinero y de presunta droga, en el domicilio allanado, como consta en el Acta Policial, cursante al folio 2, de fecha 06 de diciembre de 2002, hecho punible tipificado en el artículo 34 de La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como fue precalificado por el Ministerio Público, calificación Jurídica acogida por la Juez de la Recurrida. .
El segundo punto importante para decretar la privación de libertad es lo que nuestro Código Adjetivo Penal, ha denominado fundados elementos de convicción que permitan estimar que la imputada ha sido autora o partícipe en el hecho, es decir, que se vincule a la imputada con el acto delictivo, y en los autos consta:
A), ACTA POLICIAL SUSCRITA POR JUAN MISES MORENO, quien entre otras cosa expuso: “… encontrándome como jefe de los servicios, recibí la actuaciones de una Visita Domiciliaria efectuada por la División de Patrullaje Rural, y una ciudadana en calidad de detenida, procediendo a verificar por el Sistema de información Policial a la ciudadana que se encontraba detenida por dicha visita domiciliaria, quien quedo identificada como que da escrito: CORDOVA ROJAS IRMA FELIPA, de 37 años de edad, titular de la cédula de identidad V. 8751.888. Residenciada: Sector el Cerezo, callejón paraíso, casa sin numero, Caucagua, Municipio Acevedo del Estado Miranda, informándome el radio operador de servicio Agente Juan Núñez que el (sic) mencionada ciudadana se encuentra Solicitada por el Cuerpo de Investigaciones, Científicas y Criminalisticas, Seccional Higuerote, según memo 02120 de fecha 29-11-96 del Juzgado Sexto Penal por el Delito Ocultamiento de Sustancias y Estupefacientes, informándole al fiscal auxiliar octavo del Ministerio Publico Ciro Carmelingo, quien me orden (sic) anexar la (sic) actuaciones a la Visita Domiciliaria...” (folio 3).

B) DEL ACTA DE ENTREVISTA DE RODRIGUEZ PADRON RUBEN ESTEBAN, quien entre otras cosas manifestó: “ Yo estaba en el local de Caucagua, Trabajando y llego la Palacía (sic) del estado Miranda y me pidio la colaboración para ser testigo de un allanamiento, le dije que no tenía problama (sic) y los caompañe (sic) para una casa de color Blanco y rejas de color rojo y enpezaron (sic) a revisar la casa por dentro y; primero loa (sic) cuartos y despúes cuando salimo para la parte del Pprche (sic) se consiguió una panela de un polvo de colr (sic) Blanco y forrado con papel Aluminio y selofan (sic) de color Marron (sic) y en el Baño de la casa se consiguió, 18 envoltorios de papel Aluminio con un monte adentro, una panela de Monte, un envoltorio de color Negro y tenía por dentro polvo de color blanco y un envoltorio de color rojo con monte y cierta cantidad de dinero es todo lo que recuerdo...” (Folio 4).

C) DEL ACTA DE ENTREVISTA DE SOLORZANO SOLORZANO MIGUEL, quien entre otras cosas expuso: “... yo estaba en la calle las Clavellinas y llego la Palacia del estado Miranda y me pidio colaboración para ser Testigo de una allanamiento, le dije que no tenia problama y los coapañe (sic) para una casa de color Balnco y rejas de color rojo y enpezaron (sic) a revisar la casa por dentro y; primero loa (sic) cuartos y despúes cuando salimo para la parte del Pprche (sic) se consiguió una panela de un polvo de color Blanco y forrado con papel Aluminio y selofan (sic) de color Marron (sic) y en el Baño de la casa se consiguió, 18 envoltorio de papel Aluminio con un monte adentro, una panela de Monte, un envoltorio de color Negro y tenía por dentro polvo de color blanco y un envoltorio de color rojo con monte y cierta cantidad de dinero es todo lo que recuerdo...” (folio 5).-

D) ACTA DE VISITA DOMICILIARIA, Cursante al folio 7, de fecha 06 de septiembre de 2002, signada bajo el nro. SN° 1C3419 emanada del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, y refrendada por Dra. NANCY BASTIDAS DE G, Juez de Control 01, y en la cual se observa: “… se constituye una Comisión de la División de Investigaciones de la Región Policial N° 04 del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, integrada por los funcionarios : Insp. Vicente Gutiérrez, S/I Anzola Piter, S/I Julio García, Dtteve Luis Pérez, Agtes: Díaz Chacon, González Degny, Garcés José. Haciéndose acompañar por dos ciudadanos hábiles y contestes, identificados de la manera siguiente (1) Rodríguez Padrón Rubén Esteban, C.I. 04.424.429, de 51 años de edad (2) Solorzano Solorzano Miguel Angel, C.I. 12.453.869, 31 años.
Quienes serán TESTIGOS del presente acto, que tendrá lugar en la siguiente dirección: Sector el Cerezo, Callejón el Paraíso, Casa de Fabricación de Bloques, techo de Platabanda, caso S/N, Caucagua, Municipio Acevedo. Seguidamente los funcionarios encargados del procedimiento, tocaron a las puertas del domicilio en mención y esta fueron abiertas por una persona quien dijo ser y llamarse como queda escrito: Cordova Rojas Irma Felipa, C:I. 08.751.888, de Nacionalidad Venezolana, Natural de Caucagua, fecha de nacimiento 24-04-65, de 37 años, de estado civil soltera, de profesión u oficio Ama de casa, residenciado en: En la Dirección antes mencionada. Encontrándose en el citado inmueble en condición de propietaria, Quien previo conocimiento del motivo de la visita y de recibir el instrumento que ordena la ejecución del acto, facilito a los funcionarios y testigo el acceso a la morada, procediendo a dar inicio a la inspección con el siguiente resultado: (01) panela forrada en material sintético de color Marrón y transparente, contentiva de un polvo blanco de presunta Droga, con un peso de 615 Gramos, (01) panela forrada en papel periódico recubierta con material sintético adhesivo de color Marrón contentiva de restos vegetales y semillas, de presunta droga, con un peso de 45 gramos, (01) envoltorio en Material sintético de color Rosado, contentivo de Semillas y Resto Vegetales de presunta Droga, (18) envoltorios en papel Aluminio contentivo de semillas y restos vegetales. Así mismo la cantidad en dinero de un Millón Docientos (sic) sesenta y un mil sesenta y cinco 1.261.05…”

El tercer punto: requerido como presupuesto formal para que proceda la medida que tratamos, es la presunción razonable del peligro de fuga y al respecto se debe tener en cuenta el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:
“… Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Publico, y siempre que concurra la circunstancia del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
3.- ARTÍCULO – 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que establece:
“… el que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare, produzca, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de trafico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados por la producción de estupefacientes y psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años.

De donde se desprende que esta presunción es legal y debe aplicarse al presente caso.

Y de la decisión recurrida consta que los requisitos antes analizados se encuentran reflejados en el pronunciamiento del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, de esta Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento. Por lo que el mismo debe ser confirmado. Y ASI SE DECIDE.-

En cuanto a la medida cautelar sustitutiva de Libertad solicitada no procede otorgársela dado el daño social causado, por la entidad del delito, y de todos es conocido el perjuicio que ocasiona el flagelo de la droga, además que según el acta policial cursante al folio 3, la imputada IRMA FELIPA CORDOVA ROJAS, se encuentra solicitada por el Cuerpo de Investigación, Científica, Penal y Criminalistica, Seccional Higuerote, según memo 02120 de fecha 29-11-96 del Extintito Juzgado Sexto Penal, por el mismo delito que se procesa en esta causa ( OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS).- Por tanto se niega dicha solicitud, de conformidad con el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA:

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en la ciudad de Los Teques, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley declara: PRIMERO: CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, con sede en Guarenas, de fecha 07 de septiembre de 2002, mediante la cual DECRETO LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de la ciudadana IRMA FELIPA CORDOVA ROJAS, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEGUNDO: SE DECLARA SIN LUGAR LA NULIDAD de las actuaciones policiales solicitadas, por no encontrase infringido el artículo 191 ejusdem. TERCERO: se NIEGA la medida cautelar sustititutiva de la privación de libertad solicitada por no ser procedente de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 ibidem.
Se declara SIN LUGAR el recurso de Apelación planteado por la Defensa.
Se CONFIRMA la decisión recurrida.

Regístrese, diaricese, déjese copia de la presente decisión y remítase las presentes actuaciones al Tribunal de origen.-

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. JOSE ALEJANDRO ARZOLA I

EL JUEZ

OLINTO RAMIREZ ESCALANTE

LA JUEZ

JOSEFINA MELENDEZ VILLEGAS

LA SECRETARIA

MARZOLAYDE CHACON

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

LA SECRETARIA

MARZOLAYDE CHACON

CAUSA N° 2942-02
JAAI/LAGR/JMV/MCH/v