REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

192º y 143º CAUSA Nº 3076-03 IMPUTADO: PEREZ GONZALEZ RAFAEL ANTONIO JUEZ PONENTE: JOSE GERMAN QUIJADA CAMPOS Compete a ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, conocer del Recurso de Apelación ejercido por la Profesional del Derecho, ELENA LUIS FERNANDEZ, en su carácter de Defensora Pública Penal del ciudadano PEREZ GONZALEZ RAFAEL ANTONIO, contra el fallo dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, en fecha 15 de enero del 2003, mediante el cual impuso al referido ciudadano la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, contenida en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal.- En fecha 03 de febrero del 2003, se le dio entrada a la causa distinguida con el Nº 3076-03 designándose ponente a quien suscribe con tal carácter.- En fecha 15 de enero del 2003, se llevó a efecto Audiencia Oral, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, en la cual se le impuso al ciudadano PEREZ GONZALEZ RAFAEL ANTONIO, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contenida en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal (f. 7 al 9).- En fecha 20 de enero del 2003, la Defensa consigno escrito de Apelación contra dicho fallo (f. 15 al 25).- En fecha 23 de enero del 2003, quedó notificada la Representación Fiscal de dicho recurso (f. 28), dando contestación a la misma en fecha 25 de enero de 2003 (f. 29 al 31).- En fecha 27 de enero del 2003, fueron remitidas las presentes actuaciones a esta Alzada (f. 33) Esta Corte de Apelaciones, a los efectos de su pronunciamiento, previamente observa: Ciertamente, en fecha 14 de enero del 2003, fue presentado por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, con sede en Los Teques, el ciudadano PEREZ GONZALEZ RAFAEL ANTONIO, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de uno los delitos contemplados en la LEY ORGANICA SOBRE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS; siendo Impuesto al imputado en fecha 15 del mismo mes y año por el Juzgado A-quo la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contemplada en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal.- En fecha 20 de enero del 2003, la Defensora Pública Penal, Abogada ELENA LUIS FERNANDEZ, Apeló de dicho fallo y entre otras cosas, alegó: “...ocurro ante usted, en la oportunidad de interponer el correspondiente RECURSO DE APELACION, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 en sus ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal…La defensa ejerce el correspondiente Recurso de Apelación sobre la base de lo establecido en el artículo 447 en su numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, “las que causen un gravamen irreparable”, por que considera que al solicitar el Representante del Ministerio Público que la aprehensión del ciudadano RAFAEL ANTONIO PEREZ GONZALEZ, fuera considerada como flagrante y posteriormente la Juez de Control decretarla así, a criterio de la defensa la Juez no consideró ni observó los lapsos establecidos para la presentación del detenido ante el órgano jurisdiccional…no consta el día ni la hora en que las actuaciones fueron recibidas por la Fiscalía del Ministerio Público, únicamente existe un auto de apertura de fecha 13-01-03, es decir no aparece el sello del Ministerio Público, ni firma, ni la fecha exacta de recibo, ni hora ni persona que haya recibido éstas actuaciones, lo que si se evidencia estampado sobre el escrito presentado por el Representante del Ministerio Público es el Sello de Recibo de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Penal en el cual podemos notar que las actuaciones fueron recibidas el día 14-01-03, a las 11:30 horas de la mañana…por lo que ante la inexistencia de datos precisos la defensa tomo en consideración una fecha cierta y precisa, que es la del momento de su aprehensión, es decir del día 12-01-03, a las 10:00 a.m. toda vez que no se sabe si las actuaciones fueron recibidas por ante la Fiscalía del día 12-01-03 o el día 13-01-03, ni la hora a los fines de computar las horas transcurridas para su presentación, a que hace alusión el artículo 248, 373 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 44 numeral 1° de la Constitución Nacional Vigente…en este sentido a criterio de la defensa debe empezarse a computar el tiempo de detención desde una fecha cierta, por lo que comenzamos a computar sería desde la fecha y hora de detención explana en el contenido del Acta Policial, es decir desde el 12-01-03 a las 10:00 a.m., por lo que desde éste momento hasta que fue presentado por parte del Representante Fiscal por ante la Oficina del Alguacilazgo en fecha 14-01-03 a las 11:30 a.m., transcurrieron más de cuarenta y ocho (48) horas, es decir no solamente se violentaron los lapsos establecidos en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el lapso establecido en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela…Es por lo que la defensa, en la convicción de que fuero (SIC) infringidas normas del debido proceso, previstas en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la Repúblñica Bolivariana de Venezuela, lapsos procesales de presentación de detenidos, previstos tanto en el artículo 44 numeral 1° ejusdem, así como los previstos en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal y en cuanto al modo de considerar la aprehensión de mi defendido, pues a criterio de la defensa en ningún momento podemos dar por llenos los extremos exigidos por el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal…aunado a ello al momento de celebrarse la audiencia oral, no cursaba en autos la respectiva experticia química, a los fines de verificarse con exactitud y certeza si lo incautado es o no una sustancia estupefaciente y la cantidad de lo incautado, a los fines de poder calificar el delito tipo, dentro de las normativas establecidas en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas aunado a ello, no hubo testigos presenciales del decomiso de la presunta sustancia estupefaciente en poder de mi defendido, para así poder probar la posesión de la misma, puesto que el solo dicho de los funcionarios actuantes en el procedimiento, no constituye suficiente prueba de ésta circunstancia…Por todo lo anteriormente expuesto, es por lo que la defensa solicita la declaratoria de la nulidad de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control, mediante la cual declaró la aprehensión como flagrante, al considerar satisfechos los extremos exigidos por el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal,…pero en el presente caso a criterio de la defensa no están llenos los tres requisitos exigidos por la norma en comento, pues para el momento de la celebración de la audiencia oral, lo único existente era un acta policial suscrita por los funcionarios policiales aprehensores, siendo éste un elemento suficiente para demostrar la presunción fundada y razonable de que el aprehendido era el autor o partícipe del hecho presuntamente cometido, aunado a que se carecía de la respectiva experticia química a los fines de poderse demostrar fehacientemente si lo supuestamente incautado es o no una sustancia estupefaciente y así poder determinar si nos encontramos al frente de alguno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas , así mismo tal y como podemos evidenciar del acta policial, que al momento de la aprehensión de mi defendido no hubo testigos presenciales del procedimiento. Así mismo, a criterio de la defensa es inexistente el peligro de fuga, pues mi defendido posee una residencia en la ciudad de Los Teques…En virtud de todo lo anteriormente alegado, es por lo que solicito de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, declare la nulidad del auto emanado del Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en la ciudad de Los Teques, de fecha 15 de Enero del año 2003, mediante el cual consideró la aprehensión del imputado como flagrante, al considerar llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y consideró no violentados los lapsos establecidos en el artículo 373 de la norma adjetiva penal e igualmente al considerar llenos los extremos de los artículos 250 y 251 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que impuso al imputado de la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 256 ordinal 3° ejusdem, por aplicación de las Máximas de Experiencias con las que argumento su decisión y en su lugar acuerde la LIBERTAD PLENA E INMEDIATA del ciudadano RAFAEL ANTONIO PEREZ GONZALEZ, y se acuerde seguir la presente averiguación por la vía del procedimiento ordinario, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 248, 373 del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 25, 49 numeral 3°, y 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, al estimar la defensa infringidas las normas relativas al debido proceso, lapsos procesales legalmente establecidos y al no estar llenos requisitos legales exigidos por las normas indicadas…” En fecha 25 de enero del 2003, el Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público del Estado Miranda, da contestación al Recurso Interpuesto, y entre otras cosas señaló: “...La Defensa alega que no existe la experticia química toxicológica de la sustancia que le incautaran a su defendido…los laboratorios no tramitan de un día para otro las experticias y consta en el oficio, emanado del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda que la sustancia incautada al imputado fue enviada al Departamento de al (SIC) Cuerpo Técnico de Policía Judicial, Delegación los Teques (SIC)…los funcionarios de la policía del Estado Miranda, le incautan en el bolsillo del pantalón un (01) envoltorio de material sintético contentivo en su interior de restos de semillas vegetales de presunta droga, al imputado RAFAEL ANTONIO PEREZ GONZALEZ, quien trata de esconderse donde no hay nadie por lo cual no hubo testigos que lo vieran, decidiendo el Juez con estos hechos aplicar la libre convicción y la máxima de experiencia, para calificar el Delito de Posesión de Droga previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tal como el Fiscal del Ministerio Público lo solicito en la audiencia oralmente, dándose credibilidad a las actuaciones de la policía, por lo cual se solicitó la flagrancia la cual fue acordada por el Juez por llenarse los extremos del 248, 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal y del 256 ejusdem aplicándole este último con la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad en su ordinal 3…Por los motivos y fundamentos legales antes narrados solicito sea declarada sin lugar la apelación interpuesta por la Defensa.” Aunado a todo lo anterior, al folio 18 y específicamente al 19 del presente Cuaderno de Incidencias, el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, expuso textualmente. “...Considerando el Acta Policial de fecha 12 de enero de 2003, la cual corre inserta al folio 3 del presente expediente, mediante la cual se evidencia el modo, tiempo y lugar de aprehensión del imputado, este Tribunal señala que se encuentran llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal para calificar la aprehensión del imputado como flagrante, y vista la facultad conferida al Fiscal del Ministerio Público contenida en el artículo 372 ejusdem, es por lo que ordena se prosiga la averiguación por la vía del procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 373 ibidem. Igualmente, considera este Tribunal que revisadas las actas del presente expediente se evidencia que no fueron violentados los lapsos establecidos en el artículo 373 de la norma adjetiva penal...” En este sentido establecen los artículos 190, 191, 195, 196 y 434 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: ARTICULO 190 “PRINCIPIO. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.” ARTICULO 191 “NULIDADES ABSOLUTAS. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.” ARTICULO 195: “DECLARACION DE NULIDAD. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o remueven. En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.” ARTICULO 196 “EFECTOS. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida a su favor. De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar. Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Este recurso no procederá si la solicitud es denegada.” ARTICULO 434 “PROHIBICION. Los jueces que pronunciaron o concurrieron a dictar la decisión anulada no podrán intervenir en el nuevo proceso” Asimismo, el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “FLAGRANCIA Y PROCEDIMIENTO PARA LA PRESENTACIÓN DEL APRENDIDO. El aprehensor, dentro de las doce horas siguientes a la detención pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público…” Cabe citar lo señalado por el autor OSCAR R. PIERRE TAPIA, en su texto, “JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA” marzo 2002, en su página 511: “Encuentra la Sala que las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal son claras y precisas, el procedimiento breve establecido en el Título II del Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal, salvaguarda, además los derechos de las partes en el proceso permitiéndole actuar y alegar las defensas que consideren procedentes, dentro de un período mas (sic) breve que el del juicio ordinario, con lo cual no se está violando ninguna garantía o derecho constitucional. …(Sentencia N° 632 de la Sala Constitucional del 23 de marzo de 2002, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, expediente N° 01-1169)” De todo lo anterior puede colegirse, que lo alegado por la Defensora Pública Penal, encuentra plena coherencia con lo pautado en el referido artículo 373 al explanar: El aprehensor, dentro de las doce horas siguientes a la detención pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público…”, en virtud que del Acta Policial relativa a la aprehensión, la cual se encuentra inserta al folio 2 del presente Cuaderno de Incidencias, se desprende que el ciudadano PEREZ GONZALEZ RAFAEL ANTONIO, fue aprehendido a las 10:00 de la mañana del día 12 de enero de 2003, siendo puesto a la orden del Ministerio Público el día 13 del mismo mes y año, tal como se desprende al folio 2 de la causa original, habiendo transcurrido más de las 12 horas estipuladas por el precitado artículo, ya que si la detención se produjo a las 10:00 de la mañana del día 12, lo correcto debió haber sido remitir las actuaciones al Ministerio Público y poner al imputado a la orden del mismo, hasta las 10:00 de la noche de esa misma fecha, ya que tales situaciones como las que hoy nos ocupan, nos conducen a desvirtuar la esencia y razón de la Norma Jurídica en cuestión, con la consiguiente consecuencia procesal; haciéndose por ende menester Declarar la Nulidad Absoluta de la Audiencia de Presentación del referido ciudadano, realizada en fecha 15 de enero del 2003, por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, en virtud de lo preceptuado en los artículos 190, 191, 195, 196 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; debiendo presentarse, previa citación, el ciudadano PEREZ GONZALEZ RAFAEL ANTONIO, por ante otro Juzgado de Control, distinto al que conoció la presente causa, todo de conformidad con el artículo 434 del Texto Adjetivo Penal; a los efectos de realizar otra Audiencia de Presentación, y sanear el proceso, de tal forma que no subsista posibilidad alguna de futuras nulidades con la perdida de tiempo que ésta representaría, instándose a las autoridades policiales bajo estricta observación del Ministerio Público, a dar cabal cumplimiento al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.- DISPOSITIVA En base a lo anteriormente expuesto, ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia de Presentación llevada a efecto por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, en fecha 15 de enero del 2003, mediante el cual impuso al ciudadano PEREZ GONZALEZ RAFAEL ANTONIO la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contenida en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195, 196 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo presentarse, previa citación, el ciudadano PEREZ GONZALEZ RAFAEL ANTONIO, por ante otro Juzgado de Control, distinto al que conoció la presente causa, todo de conformidad con el artículo 434 del Texto Adjetivo Penal; a los efectos de realizar otra Audiencia de Presentación, y sanear el proceso, de tal forma que no subsista posibilidad alguna de futuras nulidades con la perdida de tiempo que ésta representaría.- Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto.- Regístrese, diarícese, notifíquese, déjese copia de la presente decisión y remítase las actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal.- EL JUEZ PRESIDENTE JOSE GERMAN QUIJADA CAMPOS (PONENTE) EL JUEZ LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ LA JUEZ JOSEFINA MELENDEZ VILLEGAS LA SECRETARIA MARZOLAYDE CHACON En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado LA SECRETARIA JGQC/is.- CAUSA Nº 3076-03