EXP. 024577 Recurrente: Ciudadano FAEZ BITAR, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.067.633, siendo su apoderado Judicial la Abogada MAGALY SOFIA BASTIA CELAZ, inscrita en el Inpreabogado bajo los N° 43.646. Motivo: Negativa de admisión de Tercería. Conoce éste órgano jurisdiccional del recurso de apelación interpuesto por la abogada MAGALY SOFIA BASTIA CELAZ, inscrita en el Inpreabogado bajo los N° 43.646, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora, ciudadano FAEZ BITAR, identificado ut supra, contra el auto decisorio dictado en fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil uno (2001), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Los Teques, con motivo del Juicio de Tercería incoado, en la querella Interdictal restitutoria, que por ante ese Juzgado siguen los ciudadanos NANCY PAZ ARMAS DE ROJAS y LARRY LUIS PAZ ARMAS, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° V-3.632.580 y V-3.632.518 contra el ciudadano JORGE DAVID SAID, quien es venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N°. V- 4.246.548. El auto recurrido en apelación, declara inadmisible la presente demanda de Tercería, fundamentándose para ello así: “…En el caso bajo estudio, el tercerista ha invocado reiteradamente, que es poseedor del inmueble secuestrado y de bienhechurías o locales comerciales sobre él existente. Ahora bien, ha establecido el mas Alto Tribunal, que la decisión sobre el derecho de poseer el amparo legal de la posesión actual, se encuentra en planos conceptuales totalmente diversos y por consiguiente, no es posible intervenir por virtud de la tercería en un interdicto posesorio y obtener la paralización de éste, mediante la invocación material de la cosa litigiosa. Por otra parte la unidad de procedimiento es una característica de la acumulación en general, y cuando a cada pretensión corresponda un procedimiento incompatible con el de la otra, aquella unidad no puede lograrse y la acumulación por tanto no es posible…” (omissis). Oída la apelación en ambos efectos, fueron remitidas a esta Alzada las presentes actuaciones, y se fijo oportunidad para la presentación de informes, siendo los mismos presentados oportunamente por el recurrente en fecha 31 de febrero de 2002. Fundamenta el recurrente su apelación, en el desconocimiento del derecho constitucional a la acción, a la defensa y debido proceso de su representado, por parte del a quo, quien subsumió “los hechos” o “pretensiones” esgrimidas por su representado en una invocación inexistente de “dominio” o “mejor derecho” que lo establece como “invocación material de la cosa litigiosa”, que sólo aparece expresada para “colorear la posesión legítima” que incesante, constante e incansablemente fue esgrimida en la tercería por su representado, en su condición de poseedor legítimo único y excluyente de los bienes inmuebles que señaló como afectados por las medidas cautelares de secuestro en la querella Interdictal en la que interviene como tercero, independientemente de la condición de propietario de las bienhechurías que también se atribuyó y tiene. Que por consiguiente, constituye efectivamente una tergiversación de los planteamientos de la demanda de tercería, la declaratoria del Juzgado emisor del auto apelado, en el sentido de que su representado (tercerista) fundamenta la acción en “el derecho de poseer el amparo legal de la posesión actual se encuentran en planos conceptuales totalmente diversos”, sobre el inmueble del caso, expresando soterradamente que su representado ha efectuado invocación de dominio o propiedad con la expresión “invocación material de la cosa litigiosa”, en lo cual se apoya el a quo para declarar la inadmisibilidad de la demanda, ignorando de esa forma el verdadero pedimento de la demanda de tercería. Sostiene, que la juez del a quo, en el auto apelado, confundió el alcance de la jurisprudencia que en ella misma citó, por cuanto su representado no ha esgrimido ni fundamentado su demanda de tercería en “el derecho de poseer” sino “el amparo legal de la posesión actual”, y por ende, en el Procedimiento Principal (Querella Interdictal Restitutoria del bien inmueble), en el cual se propuso la Tercería (también de Querella Interdictal Restitutoria), no se encuentran –en los términos de la decisión de la Sala de Casación-, en planos conceptuales diversos y por consiguiente, si es posible intervenir por virtud de la tercería en el referido interdicto posesorio y obtener la paralización de éste, por cuanto no es cierto que su representado haya hecho “invocación de un derecho material de la cosa litigiosa” (que no sea a manera de colorear la posesión legitima cuya protección se solicita) y por ende no se rompe con la unidad del procedimiento, ni la acumulación en general, por cuanto las acciones o pretensiones no tienen procedimientos incompatibles uno del otro, sino que el aplicable es el establecido jurisprudencialmente por el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 22 de mayo del 2001, la cual parcialmente transcribió y que con base a ésta y otras consideraciones solicita a éste Tribunal declare con lugar la apelación ejercida contra el auto de fecha 22 de noviembre de 2001, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda y conforme a los artículos 49 ordinal 8 y 255 ultimo aparte de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, se restablezca y repare la situación jurídica lesionada por el “error” de la Juez de dicho Juzgado. Siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento este juzgador hace previamente las siguientes consideraciones: MOTIVA Este Juzgado Superior, en ejercicio de su potestad sentenciadora, la cual conlleva el estudio, tanto de los alegatos expuestos por la recurrente, como la sentencia impugnada, al realizar el pertinente análisis en el sub-judice, observa: PUNTO PREVIO Del escrito de informes presentado ante esta instancia, por el Abogado Orlando Nicolás Astone Rondón, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos NANCY PAZ ARMAS DE ROJAS y LARRY LUIS PAZ ARMAS. Observa quien aquí decide, que mediante auto de fecha once (11) de enero de 2002, este Juzgado Superior, dicto auto mediante el cual a tenor de lo establecido en el artículo 516 del Código de Procedimiento Civil, le dio entrada al presente recurso de apelación, siendo el caso que en el mismo auto y de conformidad a lo establecido en el artículo 517 ejusdem, procedió a fijar el lapso de ley para que las partes presenten sus informes. Ahora bien, tal circunstancias, trajo como consecuencia que el abogado Orlando Nicolas Astone Rondón, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos NANCY PAZ ARMAS DE ROJAS y LARRY LUIS PAZ ARMAS, supra identificados, haya presentado en fecha 19 de febrero de 2002, sendo escrito contentivo de sus informes, siendo el caso que el conocimiento del presente recurso se circunscribe a la negativa de admisión de una acción de tercería incoada por el recurrente ante el a quo, y que el mismo declaro mediante auto inadmisible. Tal circunstancia lleva inexorablemente a entender que en el presente procedimiento no hay partes instauradas, ya que precisamente se esta discutiendo la admisión ó no de la querella planteada por el hoy recurrente, lo que conduce a la conclusión de que indistintamente del error material cometido por este Juzgador, no pueden ser apreciados los referidos informes presentados por el abogado Orlando Nicolas Astone Rondón, en vista que el mismo no se encuentra legitimado como parte en el presente procedimiento, por faltar precisamente la admisión del mismo, circunstancias estas que llevan forzosamente a este juzgador a desechar las diversas actuaciones desplegadas por el referido abogado en el presente recurso de apelación, en vista de los motivos anteriormente descritos. Y Así se decide. Entrando a conocer el presente recurso se encuentra que el derecho español define a la tercería como “Intervención Principal”, la cual, “…Es la entrada de un tercero en un proceso pendiente con una pretensión opuesta total o parcialmente a las que ya son objeto del proceso, presentando una naturaleza peculiar próxima a la acumulación sucesiva de acciones, porque el proceso resulta objetivamente modificado por la nueva pretensión incompatible con las iniciales…” Fernando Gómez Liaño González; Agustín Jesús Pérez Cruz Martín, “Derecho Procesal Civil I”, Pág. 304. En cuanto a la doctrina patria, podemos indicar lo siguiente: “...La intervención de un tercero se produce según nuestro ordenamiento jurídico, cuando el tercero espontáneamente, por derechos propios, interviene para demandar tanto al actor como al demandado, en figura de relieve especial que se denomina tercería... Esta tercería voluntaria se subdivide en excluyente, preferente o concurrente, según el grado de la pretensión deducida por el tercero, bien que aspire a excluir a las partes, a ser preferido a ellas por el orden de créditos o a concurrir en igual grado. Existe, además, una especie de tercería voluntaria o principal cuando el tercero se opone al embargo... que se desarrolla como un incidente del proceso, pero que cuya figura es recurrible en casación.” Humberto Cuenca “Derecho Procesal Civil” (Pág. 321 y 322). De igual forma, Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil” indica que “La tercería es la intervención voluntaria y principal de un tercero contra ambas partes de un proceso pendiente, ya para excluir la pretensión del demandante, invocando un derecho preferente, o el dominio sobre los bienes objeto del proceso...”. En este orden de ideas, la Sala de Casación Social del tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 08 de marzo de 2001, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, en el juicio de Luis Rojas Muñoz contra Luis Alberto Manrique, en el expediente N° 00410, considera que, “…La tercería voluntaria es la intervención de un tercero distinto a las partes principales de un proceso, mediante una demanda autónoma contentiva de una nueva pretensión intentada por considerarse que se posee un derecho opuesto sobre la cosa objeto del mismo. De lo anterior se desprende que son requisitos indispensables para que se materialice la figura de tercería los siguientes: 1° Que se intente mediante demanda, contentiva de una nueva pretensión; 2° Por un tercero distinto a las partes principales en un proceso; 3° Que sea autónoma e independiente y, 4° Se intenta por considerar que se posee un derecho opuesto sobre la cosa objeto del proceso principal.” Todo lo anterior queda ratificado en el Código de Procedimiento Civil, el cual, en materia de intervención voluntaria de un tercero establece lo siguiente: Artículo 370: “Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los casos siguientes: 1° Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título...” (Negrillas de este Juzgado Superior). Así mismo, el artículo 371 del mismo Código indica: Artículo 371:”La intervención voluntaria de terceros a que se refiere el ordinal 1° del artículo 370, se realizará mediante demanda de tercería dirigida contra las partes contendientes, que se propondrá ante el Juez de la causa en primera instancia. De la demanda se pasará copia a las partes y la controversia se sustanciará y sentenciará según su naturaleza y cuantía.” De igual forma el artículo 372 ejusdem, establece: Artículo 372: “La tercería se instruirá y se sustanciará en cuaderno separado.” El artículo 373, indica: Artículo 373: “Si el tercero interviene durante la primera instancia del juicio principal y antes de hallarse en estado de sentencia, continuará su curso el juicio hasta llegar a dicho estado, y entonces esperará que concluya el término de pruebas de la tercería, en cuyo momento se acumularán ambos expedientes para que un mismo pronunciamiento abrace ambos expedientes, siguiendo unidos para ulteriores instancias”. Así pues, como lo establecen las normas supra transcritas, una vez verificada la intervención de un tercero que participa en el proceso principal mediante la introducción de una demanda independiente y autónoma, la cual se propone por ante el Juez de la causa principal, ésta deberá ser sustanciada en cuaderno separado, y se acumulará con el procedimiento principal en la sentencia definitiva para que el pronunciamiento abarque los procedimientos, todo con el objeto de evitar fallos contradictorios. Precisado lo anterior, observa quien aquí decide que señala el artículo 707 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente: Artículo 707: “…Si dos o más personas pidieren a la vez la posesión de alguna cosa o pretendieren ser amparados en la posesión con los recaudos del caso, el juez dará la posesión o amparará en ella a la que apareciere haber probado mejor su derecho a invocar la protección posesoria…” (ommisis). Ejecutado el decreto del juez, en los casos que quedan previstos, se entenderá abierta la articulación de que trata el artículo 701 y el juicio Interdictal continuará su curso legal”. Ahora bien, en este sentido señala el procesalista Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo V, Pág. 286 y 287 lo siguiente: “… Esta norma se refiere a pretensiones coetáneas originadas al inicio del proceso, cuya solución temporal está sujeta a la articulación probatoria y decisión definitiva según prescribe el artículo 701, al cual remite el párrafo final. Pero cuando un tercero-sedicente verdadero y único poseedor-pretende irrumpir en el interdicto posesorio ya existente entre otras dos personas, el asunto debe resolverse según las normas análogas de la tercería. El interdicto posesorio del tercero se acumulará al interdicto ya existente causante de la desocupación o perturbación; y si no es posible acumular los autos, por virtud de las limitaciones establecidas en los artículos 373 ó 375, el segundo interdicto seguirá su curso legal e incidirá- al igual que la tercería-sobre la cosa juzgada sui generis que emane del primer interdicto. La norma de juicio para resolver la procedencia de esa querella Interdictal interviniente sobre protección posesoria, está consagrada en el párrafo inicial de este artículo 707, cuando, frente a la tesitura de escoger entre uno y otros peticionantes simultáneos, el legislador indica que el juez dará la posesión o amparará en ella a la que apareciere haber probado mejor su derecho a invocar la protección posesoria. No impide la aplicación de esta regla legal- ni de las soluciones de tenencia provisoria que ella prevé-, la circunstancia de que ambas peticiones no sean formuladas a la vez como dice la norma, sino en momentos separados por el tiempo: el interdicto posesorio interpuesto aviesamente contra un testaferro complaciente totalmente ajeno a la posesión, puede ser atacado por el verdadero poseedor perjudicado mediante la intervención ad excludendum de la pretensión incoada, a los fines de que el juez le confiere a dicho interviniente la protección posesoria”. Estas opiniones doctrinarias, indudablemente llevan a preguntarse, que impide la admisibilidad de una tercería, dentro de un procedimiento Interdictal en curso, si efectivamente en los interdictos simultáneos puede alegarse entre varios el mejor derecho a recibir la protección posesoria, siendo inclusive admisible la acumulación de querellas presentadas simultáneamente y de manera separada, y siendo igualmente que los terceros, tienen la opción de una tercería o de la acción de amparo,-en caso de haberse producido infracciones de sus derechos y garantías constitucionales-concluye quien aquí decide que efectivamente es procedente previó el cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, y parte infine del artículo 371 ejusdem, la admisión de una tercería voluntaria excluyente, en una acción Interdictal, Y Así expresamente se decide. Por lo cual como corolario de lo anteriormente decidido, se permite este Juzgador compartir parte de la doctrina patria encontrada en la obra Cursos Sobre Juicios de la posesión y de la propiedad, Pág. 149 a la 153 del Dr. Román Duque Corredor, “…Si el estado de los procesos es similar, por ejemplo, en estado de citación, estaríamos en presencia del supuesto previsto en el artículo 707 del Código de Procedimiento Civil, en cuyo caso se acumularán las diferentes querellas, para que el juez resuelva sobre quien debe merecer la medida anticipada de restitución o de amparo, y si no se estuviere en una situación similar, porque ya el querellado ha sido citado, el juez admitirá la segunda querella y pasará a las partes del primer interdicto copia de la querella del segundo interdicto, y a partir de la citación de la última de aquellas instruirá y sustanciará en cuaderno separado. Mientras tanto el interdicto principal continuará su curso hasta llegar al estado de sentencia y entonces esperará a que concluya el término de pruebas del segundo interdicto, en cuyo caso se acumularán ambos procesos, siguiendo unidos para las ulteriores instancias. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 371 y 373, ejusdem. Si la segunda querella, según el artículo 375 ibidem, es presentada después de la primera instancia, continuará su curso la querella principal y la querella segunda seguirá el suyo separado; de manera que si se encontraren en segunda instancia para sentencia los dos expedientes, se acumularán para que una sola decisión comprenda ambos...”. DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Los Teques, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Abogada MAGALY SOFIA BASTIA CELAZ, inscrita en el Inpreabogado bajo los N° 43.646, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano FAEZ BITAR, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.067.633, contra el auto decisorio dictado en fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil uno (2001) por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, queda en consecuencia REVOCADO en todas y cada una de sus partes la decisión recurrida. Segundo: Se ordena al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda. ADMITIR, la presente Demanda de Tercería Excluyente, en el Juicio Principal que por Querella Interdictal restitutoria, siguen los ciudadanos NANCY PAZ ARMAS DE ROJAS y LARRY LUIS PAZ ARMAS, contra el ciudadano JORGE DAVID SAID, todos supra identificados. Tercero: Dada la naturaleza de la Presente decisión. No hay expresa condenatoria en costas. Cuarto: De conformidad con lo establecido en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación del recurrente. Publíquese, regístrese notifíquese y déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del estado Miranda en Los Teques a los veintisiete (27) días del mes de febrero de dos mil tres (2003). Años: 192° de la Independencia y 144° de la Federación.- La Juez Dra. Mardonia Gina Mireles. La Secretaria Acc, Abg. Magaly Yépez. En este misma fecha, previo el anuncio de ley, se publico la anterior sentencia, siendo las once y treinta de la mañana. (11:30 a.m). La Secretaria Acc, Abg. Magaly Yépez.