EXP: 03-4904
Conoce este Órgano Jurisdiccional del recurso de apelación interpuesto por los abogados CARMEN CASTRO y JOSÉ GREGORIO SAA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 68.110 y 39.100, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte actora, ciudadana MARÍA CUELLO MORALES, contra el auto dictado en fecha 16 de enero de 2003, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Los Teques, Juez Profesional No.1, con motivo del juicio que por obligación alimentaria incoara contra el ciudadano HUGO DENNYS INDRIAGO ROJAS.

El auto de fecha 16 de enero de 2003, recurrido en apelación admite la prueba testimonial promovida, de los ciudadanos DESIREE SILVA, NIQUEL GUERRERO, LUIS GAMARGO Y SAMANT YANBOOS, y fija oportunidad y hora para su evacuación sin necesidad de citación por no haber sido requerido por el promovente, quien los deberá presentar directamente.

Apelado el auto anteriormente citado fueron remitidas a esta alzada las copias certificadas conducentes al recurso, y fijada la oportunidad para la presentación de los informes, ninguna de las partes los presento.

Siendo la oportunidad para emitir pronunciamiento, este juzgador hace previamente las siguientes consideraciones:

M O T I V A

Este Juzgado Superior, en ejercicio de su potestad sentenciadora, la cual conlleva al estudio tanto de los alegatos expuestos por el recurrente, así como del auto recurrido, al realizar el pertinente análisis al sub judice, observa:

Fundamenta el recurrente en la diligencia de apelación su recurso en tres particulares a saber:

• PRIMERO: Que las testimoniales de los ciudadano DESIREE SILVA, NIQUEL GUERRERO, LUIS GAMARGO Y SAMANT YANBOOS, fueron promovidas violentando la disposición contenida en el articulo 482 del Código de Procedimiento Civil, al promover dichos testigos sin la expresión del domicilio de cada uno, y en virtud de ello la parte demandante violento una norma de orden publico, por lo que dicha prueba no debió ser admitida.
• SEGUNDO: Que en lo que respecta a la impugnación de las copias simples que rielan insertas a los folios 69 al 71, ratifica la diligencia de fecha 16 de enero de 2003, en virtud de que del contenido de las planillas de deposito marcada “A” fueron repetidos y no obligan a su representado, que el deposito 29656338 no fue hecho a la cuenta de su representado.
• TERCERO: Que respecto al cotejo solicitado es referido a las facturas y depósitos de los folios 70 y 71 y no puede precisar a que prueba corresponde ya que la parte demandada no señalo en ningún lado a que prueba correspondía.

El auto recurrido en apelación es del tenor siguiente:
“ Vistas las anteriores actuaciones y la prueba documental ofrecida con la demanda, insertas del folio 15 al 55, considerando que la misma no resulta manifiestamente impertinente ni ilegal, SE ADMITE LA MISMA, salvo su apreciación en la definitiva. Igualmente vista la prueba documental ofrecida por el accionado, que rielan al folio 69 a 71 por no ser manifiestamente impertinente ni ilegal, SE ADMITE LA MISMA, salvo su apreciación en la definitiva. Así mismo vista la prueba testimonial promovida por el accionado en la contestación, para que declaren los ciudadanos DESIREE SILVA, NIQUEL GUERRERO, LUIS GAMARGO Y SAMANT YANBOOS, por no ser manifiestamente impertinente ni ilegales, SE ADMITE LA MISMA, en consecuencia se fija el sexto día de despacho siguiente a las 9:30, 10:00, 10:30 y 11:00 a.m. sin necesidad de citación, puesto que no fue requerido por el promovente, por lo que deberá presentarlos directamente…”.

Precisado lo anterior, entra este juzgador a pronunciarse respecto al particular PRIMERO de la diligencia de apelación referente a: PRIMERO: Que las testimoniales de los ciudadanos DESIREE SILVA, NIQUEL GUERRERO, LUIS GAMARGO Y SAMANT YANBOOS, fueron promovidas violentando la disposición contenida en el articulo 482 del Código de Procedimiento Civil, al promover dichos testigos sin la expresión del domicilio de cada uno, y en virtud de ello la parte demandante violento una norma de orden publico, por lo que dicha prueba no debió ser admitida.

Establece el articulo 482 del Código de Procedimiento Civil: “Al promover la prueba de testigos, la parte presentara al Tribunal la lista de los que deban declarar, con expresión del domicilio de cada uno.”.

La norma antes trascrita, es imperativa al señalar que el promovente presentara al tribunal la lista de los testigos con expresión del domicilio de cada uno de ellos.

La indicación del domicilio es indispensable, toda vez que, la misma sirve, a la vez para su identificación, determinación y en caso de ser necesario para efectos de la citación; por lo cual, las partes deberán hacer del conocimiento del tribunal, cualquier cambio sobrevenido en los domicilios indicados por ellas. En este sentido es criterio de quien aquí decide que la expresión del domicilio es necesaria, porque de no señalarse la misma en consecuencia no puede ser admitida la prueba, ya que tal requisito es netamente sustancial, siendo únicamente aplicable como excepción a la regla, el hecho de que fehacientemente se conozca al testigo y no haya ningún tipo de dudas sobre su identidad. Por otra parte, si es cierto que conforme al criterio de los procesalistas Manojo, Feo y Borjas, es procedente hacer posteriormente la corrección sobre el domicilio del testigo, indudablemente que ello tiene por base la circunstancia del haberse señalado uno en la promoción, ya que, no siendo el domicilio una relación fija y permanente, es lógico que se permita hacer la rectificación en virtud de cambio o error en el promovido; pero de esto no puede igualmente inferirse que sea insustancial indicarlo en el escrito correspondiente, porque se trata de un requisito muy claramente establecido por la Ley Adjetiva Civil y que por ende, ha de ser cumplido para que así la promoción se ajuste a las previsiones de la materia. En este mismo orden de ideas declarar en el propio lugar del domicilio, es un derecho del testigo, que bien puede este declinar, sin perjuicio de la competencia delegada del juez comisionado o del mismo juez de la causa. El testigo declina ese derecho, desde el momento en que comparece a instancia privada del promovente. Si la parte ofrece la presentación del testigo al juez de la causa y el testigo no comparece en la oportunidad que le haya sido fijada, deberá librarse comisión para que declare en el lugar de su domicilio. Por ello la ultima parte del articulo 483 eiusdem, dice, que “Los testigos domiciliados fuera del lugar del juicio podrán ser presentados por la parte para su examen ante el juez de la causa u otro comisionado del mismo lugar, a cuyo efecto la parte hará el correspondiente anuncio en el acto de la promoción. En caso contrario, el testigo rendirá su declaración ante el juez de su domicilio o residencia, comisionado al efecto”. Ahora bien, el caso contrario, no solo es la opción del promovente de no presentarlo ante el juez de la causa, sino también la opción del testigo de no comparecer en lugar distinto al de su domicilio o residencia.

De lo precedentemente expuesto, y analizada la situación de autos se observa que efectivamente el hoy recurrente, al promover las testimoniales indicadas, se limito a señalar el nombre de estos, contraviniendo en su promoción lo ordenado en el articulo 482 del Código de Procedimiento Civil, al no expresar el domicilio de cada uno de los testigos, tal como efectivamente se constata del folio 1 del presente expediente, por lo que siendo un derecho del testigo declarar en el propio lugar de su domicilio, forzosamente este juzgador debe declarar procedente la apelación interpuesta en lo que respecta a la admisión de las indicadas testimoniales, y en consecuencia revocar el auto de fecha 16 de enero de 2003, en lo que respecta a las testimoniales de los ciudadanos DESIREE SILVA, NIQUEL GUERRERO, LUIS GAMARGO y SAMANT YANBOOS. Así se decide.

Seguidamente pasa este juzgador a pronunciarse respecto a los particulares segundo y tercero de la diligencia de apelación cuando el recurrente señala: SEGUNDO: Que en lo que respecta a la impugnación de las copias simples que rielan insertas a los folios 69 al 71, ratifica diligencia de fecha 16 de enero de 2003, en virtud de que del contenido de las planillas de deposito marcada “A” fueron repetidos y no obligan a su representado, que el deposito 29656338 no fue hecho a la cuenta de su representado. TERCERO: Que respecto al cotejo solicitado es referido a las facturas y depósitos de los folios 70 y 71 y no puede precisar a que prueba corresponde ya que la parte demandada no señalo en ningún lado a que prueba correspondía.

Así las cosas, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirán con oficio al tribunal de Alzada copias de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal.

En el presente caso, se evidencia que oída la apelación en un solo efecto, por auto del Tribunal de la causa de fecha 27 de enero de 2003, fueron remitidas a ésta alzada un juego de copias certificadas indicadas por el tribunal, sin que conste en los autos la diligencia del apelante indicando al tribunal las copias que debían ser remitidas a esta alzada, no constado en autos que el apoderado judicial del recurrente, señalara ante el a quo, copia alguna a los fines de fundamentar ante este Sentenciador los alegatos por él esgrimidos en los particulares SEGUNDO Y TERCERO de la diligencia de apelación, así se encuentra que no constan en el expediente la impugnación a que se refiere el recurrente cuando señala: “…la impugnación de las copias simples que rielan insertas a los folios 69 al 71…”, no constan tales folios en este expediente, así como tampoco consta copia de la diligencia a que alude de fecha 16 de enero de 2003, y en cuanto al particular tercero, obviamente no cuenta este juzgador con el material necesario para decidir, toda vez que tampoco consta en los autos el escrito de promoción de pruebas, en el que, como lo afirma el recurrente el cotejo solicitado es referido a las facturas y depósitos de los folios 70 y 71, folios estos que tampoco constan en autos, omitiendo en consecuencia, el recurrente el derecho que a tales efectos le concede la Ley Adjetiva Civil.

En este sentido es importante señalar que la oportunidad de indicar las copias que deban remitirse al Superior para el conocimiento del asunto, fue establecida por la Ley en beneficio de las partes; y de no expedirse las mismas, el interesado deberá solicitar ante la alzada que se subsane el vicio, lo cual también omitió el recurrente.

Precisado lo anterior, tenemos que de las actas, autos y demás recaudos que conforman el presente expediente, se constata que no emergen de los mismos elementos de convicción que enerven el pronunciamiento proferido por el a quo, en el auto de fecha 16 de enero de 2003, salvo el pronunciamiento de este juzgador en cuanto a las testimoniales de los ciudadanos DESIREE SILVA, NIQUEL GUERRERO, LUIS GAMARGO y SAMANT YANBOOS, por lo que al no poderse extraer de las actas elementos de convicción, que permitan decidir el presente recurso en cuanto a los particulares segundo y tercero de la diligencia de apelación, ya tantas veces citados, y en virtud del principio quod no est in actis non est in mondo, imperioso es para este Juzgador declarar que respecto a esos particulares no tiene materia sobre la cual decidir en el presente recurso de apelación. Y así se decide.

D I S P O S I T I V A

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
1.-) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por los abogados CARMEN CASTRO y JOSÉ GREGORIO SAA, apoderados judiciales de la parte actora, ciudadana MARÍA CUELLO MORALES, contra el auto dictado en fecha 16 de enero de 2003, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Los Teques, Juez Profesional No.1, con motivo del juicio que por obligación alimentaria incoara contra el ciudadano HUGO DENNYS INDRIAGO ROJAS. En consecuencia:
1.1) SE REVOCA solo por lo que respecta a la admisión de las testimoniales de los ciudadanos DESIREE SILVA, NIQUEL GUERRERO, LUIS GAMARGO y SAMANT YANBOOS, el auto recurrido en apelación.
1.2) NO HAY MATERIA SOBRE LA CUAL DECIDIR, con respecto a los puntos segundo y tercero, del escrito de apelación presentado por la representación judicial de la recurrente.

Segundo: Por la naturaleza de la presente decisión no hay condenatoria en costas.

Tercero: Por cuanto la presente decisión se dicta fuera de su lapso legal se ordena la notificación de las partes.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFIQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del estado Miranda. Los Teques, veintisiete (27) de marzo de dos mil tres (2003). Años 192° de la Independencia y 144° de la Federación.
LA JUEZ

DRA. MARDONIA GINA MIRELES

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

ABG. MAGALY YÉPEZ.
En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión, siendo la una y doce minutos de la tarde (1:12 p.m.).
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,