Los Teques, 05 DE Mayo del año 2003 193 y 144 CAUSA N° 3147-2003 Juez Ponente: Luis Armando Guevara Risquez. Visto el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho ADRIÁN JESÚS ANDRADE OTAMENDI y JOSÉ LUIS VEGAS ROCHE, en sus caracteres de Defensores del ciudadano GIOVANNY JOSÉ SÁNCHEZ ZORRILLA, en contra de la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, de fecha 3 de Enero del año 2003, esta Corte de Apelaciones para decidir previamente observa: Se dio cuenta a esta Sala en fecha 23 de Abril del corriente año 2003, del Recurso de Apelación interpuesto y se designó Ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo Doctor: LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ. En fecha 3 de Enero del año 2003, se llevo a cabo ante la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, la Audiencia Oral, desprendiéndose de su respectiva Acta entre otras cosas lo siguiente: “… Oídas las partes, este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decide: Primero: se acuerda la aplicación del Procedimiento Ordinario. Segundo: considero que de los actos está plenamente demostrado la comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 y 5 de la reforma del Código Penal. Tercero: considera quien aquí decide que lo ajustado a Derecho es la aplicación de la medida cautelar establecida en el artículo 256 ordinal 3º y 4º, debiendo presentarse el investigado cada 15 días por 6 meses y prohibiéndosele la salida de la jurisdicción de este Juzgado. Cuarto: considera este juzgador que no ha habido violación ni del artículo 112 ni del debido proceso por lo que desecha y no acoge la solicitud de nulidad esgrimida por la defensa…” Sic. En la misma fecha 3 de Enero del año 2003, el Tribunal Primero de Control, Extensión Valles del Tuy, publica su decisión en los términos siguientes: “Realizada la Audiencia Oral, con motivo de la solicitud presentada por el Representante del Ministerio Público este Tribunal observa: El Dr. SAMUEL A. FERREIRA PÁEZ, en su carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público del Estado Miranda… presenta al ciudadano: SÁNCHEZ ZORRILLA GIOVANNY JOSÉ, luego de narrar los hechos con fundamento en las diligencias policiales solicita la aplicación del Procedimiento Ordinario. Precalificó el hecho como PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, en relación con su Reforma. Pide la aplicación de la Medida Cautelar sustitutiva de Libertad contenida en el artículo 256 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, y solicita el derecho de pregunta, contenido en el artículo 132 del mismo texto legal… Realizadas las anteriores imposiciones del Tribunal, el imputado manifestó su deseo de declarar, previo al suministro de sus datos personales, de la siguiente manera: SÁNCHEZ ZORRILLA GIOVANNY JOSÉ, C.I N° V-13.697.947, venezolano, natural de Caracas, de 30 años de edad, de profesión u oficio Comerciante, soltero, hijo de José Agustín Sánchez (f) y de Herminia Zorrilla (v), domiciliado en: Santa Teresa, Urbanización La Esperanza, Bloque 34, piso 1, Apartamento 02. Estado Miranda, y habiendo manifestado su deseo de declarar expuso: “El 31 para el 01 de enero yo estuve con mi esposa, al terminar el año fui para donde mi mamá a eso de las 5:00 am, voy lento, en eso siento que me tocan el carro, me bajo y le reclamé al chofer y se bajó y me dice que era funcionario, le dijo al otro funcionario que manejara mi carro y me llevara para la comandancia, y cuando me detuvieron yo tuve un inconveniente con el agente, yo no portaba ningún arma, como tenía tres (3) días detenido. Yo no he tenido ningún tipo de problema, no ningún arma. Me dicen que supuestamente tenía un arma como a las 5:00 pm del día 01-01-03… Acto seguido la Juez le concede la palabra a la Defensa Dr. José Luis Vegas Roque, quien expuso: A tenor del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, existen contradicciones entre lo dicho por el Fiscal, mi defendido en torno a los hechos y la hora de los mismos. Existe contradicción tergiversación pues sólo habían dos funcionarios y de hecho se establecen tres funcionarios. Existe violación del debido proceso… Solicito la nulidad absoluta de las presentes actuaciones, a tenor de lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicitamos en consecuencia la Libertad plena de nuestro defendido, por contravención del artículo 112 ejusdem del Código Orgánico Procesal Penal… Para resolver la solicitud planteada por el Representante del Ministerio Público, considera quien decide, que evidentemente estamos en presencia de la comisión del hecho punible previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal y el 5 de la Reforma, y que conforme a las actuaciones policiales que forman el expediente, antes explanadas se presume que su autoría es atribuible al investigado GIOVANNY JOSÉ SÁNCHEZ ZORRILLA, quien es presentado por la Vindicta Pública. En cuanto a la solicitud de Nulidad interpuesta por la defensa, considera quien aquí decide, que en el presente caso, no estamos en presencia de actuaciones tales de las cuales se pueda inferir la inobservancia de normas relativas al debido proceso, concretamente la señalada como es la estipulada en el artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal… Del análisis de las actuaciones policiales que sustentan la presente investigación, se observa que lejos de transgredir las exigencias del precitado artículo 112, cumplen con las mismas, ya que los funcionarios actuantes hacen constar en acta los hechos de los cuales se deriva la perpetración del hecho punible investigado… En consecuencia este Tribunal considera que no es procedente la solicitud de nulidad planteada por la defensa… Por otra parte, en cuanto expuesto y solicitado por el Representante del Ministerio Público, considera este Tribunal, que como consecuencia de los elementos aportados para decidir, es ajustado a derecho decretar la aplicación de las medidas cautelares solicitadas e igualmente de la aplicación del procedimiento ordinario… Este Tribunal PRIMERO DE CONTROL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL DISTRITO FEDERAL Y ESTADO MIRANDA, EXTENSIÓN VALLES DEL TUY, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: DECRETA LA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a lo pautado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Acoge la precalificación fiscal en cuanto al delito previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal y el 5 de su reforma. TERCERO: Impone al investigado GIOVANNY JOSÉ SÁNCHEZ ZORRILLA, de 30 años de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 13.697.947, la medida cautelar sustitutiva de libertad, contenida en el artículo 256 ordinal 3º, quien debe presentarse por ante las Oficinas de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, cada quince (15) días por un lapso de seis (6) meses, y la contenida en el ordinal 4º, esto es la prohibición de ausentarse de la Jurisdicción del Tribunal…” Sic. En fecha 08 de Enero del año 2003, los Profesionales del Derecho ADRIÁN JESÚS ANDRADE OTAMENDI y JOSÉ LUIS VEGAS ROCHE, en sus caracteres de Defensores del imputado de autos, interpone Recurso de Apelación en contra de la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, Recurso que fundamentan en los términos siguientes: “Nosotros, ADRIÁN JESÚS ANDRADE OTAMENDI y JOSÉ LUIS VEGAS ROCHE… abogados en ejercicio, debidamente inscritos por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 55.283 y 75.304, con el carácter que poseemos como defensores del imputado GIOVANNY JOSÉ SÁNCHEZ ZORRILLA… ante ustedes con el debido respeto ocurrimos para exponer y fundamentar: Que de conformidad y al amparo del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interponemos RECURSO DE APELACIÓN, contra el auto dictado por el Tribunal Primero de Control de esta Circunscripción Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, en fecha tres (3) de enero de 2003, a cuyos efectos hacemos constar las siguientes particulares:… PRIMERO: Denunciamos como infringido el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal… La misma acta policial, que el respetable juzgado de control tiene como cierta, fidedigna y valedera, nosotros (la defensa) en la oportunidad de celebración de la audiencia de presentación, hicimos del conocimiento de la honorable Juzgadora, que la misma violentaba lo preceptuado en el artículo 112 de la norma adjetiva penal, pues no había sido suscrita por ninguno de los tres (3) supuestos funcionarios actuantes, en derecho no se puede especular, como saber si dichos funcionarios prestaron su consentimiento para avalar lo que en el acta de marras se describe, como creer que ellos si estuvieron en el sitio del suceso, acaso no podría haberse colocado el nombre de cualquier persona y por ello ya debe tenerse como cierto. Evidentemente que lo que realiza el órgano policial, en lo que respecta al acta policial, contraviene el Debido Proceso, tanto Constitucional en su artículo 49 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, y es precisamente ello lo que nos abre las posibilidades del recurso que por el presente instrumento intentamos, y consideramos, que no podría existir otra decisión que lo actuado debe necesariamente, ser subsumido dentro del campo de las nulidades absolutas, pues no puede pretenderse que lo realizado se tenga como lícito y de esta forma sea incorporado al proceso… Por todo lo anteriormente expuesto, de esta honorable Corte de Apelaciones, solicitamos que sea declarado con lugar el presente recurso y le sean revocadas a nuestro defendido las medidas cautelares acordadas por el Tribunal “a quo”, en virtud de que existen palmariamente violaciones tanto a la norma Constitucional así como a la Norma Adjetiva penal…” Sic. ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR PREVIAMENTE OBSERVA En el caso de marras, se observa que la defensa del imputado de autos, basa su Escrito de Apelación, principalmente en considerar que a su representado se le violó el Principio del Debido Proceso, ya que aduce en el mismo, que se infringió el artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el acta policial de fecha 01/01/03 no fue suscrita por los funcionarios actuantes, razón por la cual solicita se declare la Nulidad de todo lo actuado. Ahora bien, el artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “ARTICULO 112. INVESTIGACIÓN POLICIAL. Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado.” Por su parte el artículo 164 ejusdem, es del tenor siguiente: “ARTÍCULO 169. ACTAS. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados. El Acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho. La falta u omisión de la fecha acarrea la Nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo.” Es de hacer notar que el artículo precedentemente citado, establece la Nulidad de aquellas actas, en las cuales no conste la fecha de su redacción sólo cuando ésta no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por medio de otro documento que sea conexo, pero el referido artículo no establece como sanción la Nulidad en caso de que falte la firma de los funcionarios actuantes. Así mismo se debe tener en cuenta que nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en sus artículos 26 y 257, la garantía que tiene todo ciudadano de contar con una Justicia sin dilaciones indebidas, y sin formalismos o reposiciones inútiles, todo lo cual significa que no se sacrificará la Justicia por la omisión de formalidades no esenciales. Estos artículos persiguen la eliminación de las trabas procesales y de los formalismos de los cuales están llenos los Procesos Judiciales. En este estado, es oportuno señalar la opinión del autor Maurino, quien expresa que: “Las nulidades no son para asegurar las formas procesales, sino lo que se busca es el cumplimiento de los fines que la ley ha dispuesto, vale señalar que en realidad no se puede decir que las formas sean relevantes para consagrar el fin, ellas sirven para brindar un campo de seguridad jurídica en su realización. Las formas son relevadas si la finalidad se cumplió a pesar de su error”. De lo anteriormente mencionado, se puede inferir que la Idea Central para afirmar la existencia de las Nulidades Absolutas, es que la irregularidad de determinado Acto Procesal lesione una regla constitucional que consagre una garantía a favor del sujeto que se encuentre sometido a un Proceso Penal. Así el Doctrinario ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO ha señalado en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “… De lo que tampoco cabe dudas… es que la realización de una audiencia fuera del lapso, o la falta de una firma, o de una fecha, o de algunos intervinientes en el acto, que puedan subsanarse de algún modo lícito y racional, no constituyen causas de nulidad absoluta y menos aún de reposición, y ni soñar de sobreseimiento. Acostumbrados a defender con la razón, con el manejo del favor de la prueba, con el alegato certero y con el dominio de la dogmática penal, y no basados en el subterfugio y la suspicacia…” (CONF. ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal). En consecuencia, de lo precedentemente narrado, esta Corte de Apelaciones considera que no se ha violentado el ordinal 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto en virtud de que la falta de firmas de los funcionarios actuantes en el Acta de fecha 01/01/03, se trata de una omisión involuntaria, que no vulnera la debida intervención, representación o asistencia del imputado en el proceso, tal como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de considerar aquellos actos que se encuentren dentro del campo de las Nulidades Absolutas; por consiguiente no es procedente en Derecho declarar la Nulidad de todo lo actuado en el presente caso, tal como lo solicitó la defensa, máxime cuando se ha constatado que no se ha lesionado ninguna garantía constitucional al imputado de autos, y teniendo como norte lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECLARA. Adicionalmente los Profesionales del derecho ADRIÁN JESÚS ANDRADE OTAMENDI y JOSÉ LUIS VEGAS ROCHE, solicitan en su Escrito de Apelación se revoquen las Medidas Cautelares, dictadas en contra de su patrocinado. En este sentido, cabe señalar que no es fácil conciliar la presunción de inocencia con las medidas de coerción personal, sobre todo cuando entre los fines del proceso está la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del Derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar sus decisiones. Al respecto, el derecho del Estado a investigar los delitos e imponer las sanciones cuando ello es procedente puede servir de fundamento a que por exigencias del proceso, puedan imponerse Medidas Precautelativas, entre las cuales tenemos las Medidas Cautelares Sustitutivas, las cuales de acuerdo con los principios orientadores de nuestro actual sistema acusatorio, deben ser proporcionales y necesarias a los fines de garantizar el desarrollo normal del proceso, ya que se trata de asegurar la presencia del imputado en el proceso y que no se frustre el resultado del mismo. Las Medidas Cautelares Sustitutivas, son aquellas que debe aplicar el Juez, cuando estima razonablemente, que los fines del proceso se garantizan en función de la sujeción del imputado a éste, sin necesidad de la aplicación de una medida tan gravosa como la Detención Judicial Preventiva de Libertad, esto, en virtud de que las mismas están llamadas a cumplir una función instrumental en la realización de los fines del Proceso, razón por la cual se justifican, pues se asegura la sujeción del imputado al proceso, con miras a su plena y efectiva realización. En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, consagra y garantiza un profundo respeto por la libertad individual; y en principio todo ciudadano tiene derecho a gozar del derecho a la libertad con independencia absoluta de la existencia o inexistencia de un proceso penal en su contra. De tal manera que sólo por vía de excepción, la libertad personal puede ser restringida dentro del proceso penal, ante el Derecho Constitucional Colectivo consagrado igualmente en nuestra Constitución en su artículo 55. Por lo tanto se justifica la imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas, pues se trata de no sacrificar el interés colectivo ante el interés individual. A tales efectos, nuestro Código Orgánico Procesal Penal vigente, en su artículo 256, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 256.MODALIDADES. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:…” Ahora bien, dado que las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, están destinadas a sustituir la Privación Judicial Preventiva de Libertad se debe concluir, que para su procedencia se exige la concurrencia de determinadas condiciones, que la Doctrina ha denominado las exigencias del Fumus Bonis Iuris y del Periculum In Mora. Por lo tanto, si existen indicios de criminalidad pero la presencia del imputado en el proceso está asegurada, así como la no afectación del mismo, lo más ajustado a Derecho sería decretar una medida Sustitutiva a la Privación de Libertad, ya que lo que se busca es la realización de los fines procesales. En el caso que nos ocupa, se evidencia de las actas que conforman la presente incidencia, que surgen suficientes elementos de convicción para determinar la comisión de un hecho punible, emergiendo igualmente una serie de indicios que pudieran hacer presumir que el referido imputado puede ser autor o partícipe en los hechos que se investigan, siendo tales elementos de convicción los siguientes: 1.- Acta Policial de fecha 1 de enero del año 2003 (cursante al folio 4 de la presente causa), y Cadena de Evidencias en la cual consta la incautación de un Arma de Fuego, tipo Revólver, Marca Smith & Wisson, Seriales de Cacha 36732, Tambor 639903, calibre cromado, cacha de madera y 4 cartuchos calibre 38, 2 percutidos y 2 sin percutir (cursante a los folios 7 y 8). En consecuencia, en el presente caso, lo más procedente y ajustado a Derecho es CONFIRMAR la decisión del Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, que impuso Medidas Cautelares Sustitutivas de conformidad con lo establecido en los ordinales 3º y 4º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano GIOVANNY JOSÉ SÁNCHEZ ZORRILLA, pues con dichas Medidas Cautelares, se pretende asegurar la presencia de los imputados en el proceso, en caso de que la investigación proporcione fundamentos serios para el enjuiciamiento. ASI SE DECLARA. DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 3 de Enero del año 2003 por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, que impuso Medidas Cautelares Sustitutivas al ciudadano GIOVANNY JOSÉ SÁNCHEZ ZORRILLA, de nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° 13.697.947, natural de Caracas, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Comerciante, residenciado en la Urbanización La Esperanza, Bloque 34, piso 2, Apartamento 02-03, Santa Teresa del Tuy, Municipio Independencia, por la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, en relación con su Reforma. Queda así CONFIRMADA la decisión apelada. Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Defensa del imputado. Regístrese, diarícese, déjese copia, y remítase el expediente a su Tribunal de Origen en su oportunidad legal. JUEZ PRESIDENTE JOSE GERMAN QUIJADA CAMPOS EL JUEZ LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ LA JUEZ JOSEFINA MELENDEZ VILLEGAS LA SECRETARIA ADDA YUMAIRA ESPINOZA Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado LA SECRETARIA ADDA YUMAIRA ESPINOZA CAUSA N° 3147-03. LAGR/Ecv.