TSJ Regiones - Decisión

EXP: 03-4989

Parte Demandante: Ciudadano FERNANDO MIGUEL CAYUSO MARTÍN, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 5.967.394 siendo su apoderado Judicial la ciudadana abogada PAOLA ANDREA CLERC LECAROS, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 76.572.

Parte Demandada: Ciudadana NINIBEL LEOCADIA FEBLES MORENO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 7.997.471, asistida por el Defensor Judicial Abogada MERCEDES VARGAS, Defensora Pública de Protección de la Unidad de Defensa Pública del estado Miranda.
Motivo: PRIVACIÓN DE GUARDA.

Conoce este órgano jurisdiccional del recurso de apelación interpuesto por la abogada PAOLA ANDREA CLERC LECAROS, apoderada judicial del ciudadano FERNANDO MIGUEL CAYUSO MARTÍN, parte actora en la demanda de privación de guarda de la niña AUTANA PREMANANDA CAYUSO FEBLES, contra la sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2003, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda con sede en Los Teques, Sala de Juicio, No. 1.

La sentencia recurrida en apelación declaró sin lugar la acción de privación de guarda sobre la niña AUTANA PREMANANDA CAYUSO FEBLES, por demanda interpuesta por el ciudadano FERNANDO MIGUEL CAYUSO MARTÍN, en contra de la ciudadana NINIBEL LEOCADIA FEBLES MORENO.

Aduce la recurrente en el libelo de demanda, que su mandante es padre de la niña AUTANA PREMANANDA CAYUSO FEBLES, nacida el 17 de octubre de 1995, la cual se encuentra bajo la guarda y custodia de su madre, ciudadana NINIBEL LEOCADIA FEBLES MORENO.

Manifiesta que ambos progenitores, acordaron en cuanto al régimen de visitas, que el padre recogería a la niña los días viernes en el colegio luego de concluir sus actividades, y permaneciera con el todo el fin de semana, debiendo llevarla el día lunes al colegio. En cuanto a las vacaciones escolares acordaron el disfrute del 50% con cada progenitor. Y que fijaron la pensión de alimentos en la cantidad de Bs.200.000,00, mas Bs.165.000,00 para el pago del colegio, la compra de uniformes y útiles, así como una póliza de seguro por la cantidad de Bs. 40.000.000,00, y cualquier otro gasto.

En este mismo orden de ideas alega, que desde hace suficiente tiempo, la madre de la niña ha venido incumpliendo con la guarda que le fue acordada, en cuanto a la asistencia material, la vigilancia, la orientación y educativa de la niña, tal como se lo impone el artículo 265 del Código Civil, siendo el caso que la hija de su mandante en ciertas oportunidades no realiza sus comidas diarias completas, y que tiene un bajo rendimiento educativo, por su inasistencia a clases, incumpliendo con las tareas que le son asignadas, todo esto por la negligencia de la madre, quien la mantiene hasta altas horas de la noche en la calle, en lugares de alto riesgo y peligro, trasladándose al hogar bajo la ingesta de bebidas alcohólicas.

Así mismo informa que la Dra. BELÉN GARCÍA SANPEDRO, Psicólogo Clínico Magíster en Análisis Conductual, le realizo una exploración psicológica a la niña, en la que se evidencio que esta no tiene bien establecido el concepto de familia o evita tocar el tema, teniendo un gran apego hacia su padre, siendo el caso que el afecto que la niña le debe a la madre no prevalece, sino por el contrario, lo que existe es continuo maltrato físico, mental y moral, además de manipulaciones psicológicas, todo esto aunado al hecho, que tampoco le realiza los controles médicos periódicos (control de vacunación).

Denuncia que la madre de la niña dilapida la pensión de alimentos que su mandante le otorga, destinándola a otros efectos, siendo el caso que esta ciudadana ha llevado a vivir con ella, en la casa cedida por él, a personas desconocidas obligando además a la niña a decirle papá a una de ellas.

Concluye manifestando que el padre es una persona responsable, honesta, proactiva, siendo un profesional ejemplar, con una economía sólida, el cual viene de una familia estable con principios morales y familiares, preocupados por las necesidades primordiales y necesarias para el buen desarrollo mental, moral y material de su hija.

Fundamenta su acción en los artículos 8, 26 parágrafo segundo, 30, 31,63, 352 parágrafo primero de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y el articulo 265 del Código Civil.

Consignó instrumento poder, constancia de pago de las mensualidades del colegio, partida de nacimiento de la niña, copia de la póliza de seguro, informe del colegio, informe de la Psicólogo de la niña, certificado de salud mental del ciudadano Fernando Cayuso, Informe de la defensoría del Niño y del Adolescente, referencia personal y bancaria del ciudadano Fernando Cayuso.

Por ultimo manifestó estar en desacuerdo con el ejercicio de la guarda y custodia por parte de la ciudadana NINIBEL LEOCADAIA FEBLES MORENO, por lo que solicita se modifique la misma debido a que la niña tiene actualmente 6 años y nueve meses.

Admitida la demanda por auto de fecha 27 de septiembre de 2002, se ordeno el emplazamiento de la demandada, la notificación del Ministerio Publico, y la comparecencia de la niña AUTANA PREMANADA CAYUSO FEBLES.

En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la ciudadana NINIBEL LEOCADIA FEBLES MORENO, asistida por la Defensora Pública del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, procedió a dar contestación a la demanda interpuesta en los siguientes términos:
i) Rechazó, negó y contradijo todas las afirmaciones expuestas por el demandante en su contra con relación al cumplimiento de sus deberes inherente al ejercicio de la Guarda de su hija AUTANA PREMANANDA CAYUSO FEBLES,
ii) En cuanto a las atenciones requeridas para su desarrollo integral, siempre se ha ocupado de brindarle todas las atenciones a la niña;
iii) En cuanto a las atenciones alimenticias, manifiesta que no es cierto que en algún momento haya dejado de brindarle una alimentación balanceada y acorde a su edad,
iv) En cuanto a los cuidados de salud de su hija siempre ha estado pendiente;
v) En cuanto a la puntualidad y asistencia de la niña a la escuela donde cursaba estudios, fue el padre quien insistió en esa escuela cerca de la ciudad de Caracas, situación esta que ahora se encuentra solucionada ya que la niña ha sido inscrita en la Unidad Educativa Rafael Rivero Oramas, ubicada en Charallave Municipio Cristóbal Rojas del estado Miranda, cerca de la vivienda actual de la niña;
vi) En cuanto al dicho del actor de la ingesta de alcohol e ingreso de personas ajenas a la vivienda, después de varios años de separada ha establecido una nueva relación afectiva y resulta insólito lo de la ingesta de alcohol ya que solamente lo hace en muy pocas cantidades y en ocasión social;
vii) Su conducta es la de una mujer trabajadora que debe proveerse sola de todas sus necesidades, ya que no cuenta con lo que él demandante manifiesta, por cuanto solo le cubre los gastos a la niña y alguno que otro pago de los servicios de la vivienda;
viii) Promovió como pruebas documentales: las anexadas y el Informe Escolar suscrito por las autoridades de la Unidad Educativa Rafael Rivero Oramas donde la niña cursa estudios;
ix) Promovió testimoniales de las ciudadanas INGRID MATUBI MARTÍNEZ SEGOVIA, INÉS VERA y YLSEN MARÍA GONZÁLEZ MANRIQUE, titulares de las cédulas de identidad Nos: 6.907.780, 81.770.270 y 7.952.258;
x) Solicito fuera declarada sin lugar la solicitud de modificación de Guarda incoada en su contra y se mantuviera la niña bajo su guarda tal y como quedo establecido en el Divorcio.

Abierto el juicio a pruebas la abogada PAOLA CLERC, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano FERNANDO CAYUSO, parte actora en el procedimiento, promovió las siguientes:

(i) Solicito realizar todas las pruebas médico legales necesarias a las partes en pro del desarrollo de la menor;
(ii) Consignó recibo de pago del colegio;
(iii) Ratificó la prueba consignada en el libelo de demanda;
(iv) Solicitó pedir informes de la evaluación realizada por la Medicatura Forense de la P.T.J. de Bello Monte, Caracas, expediente N° 19427;
(v) Solicitó se requiera informe de Protección del Niño y del Adolescente ubicado en Cúa, por cuanto ellos realizaron las evaluaciones correspondientes.

La ciudadana NINIBEL LEOCADIA FEBLES MORENO, asistida en el acto por la Dra. MERCEDES VARGAS, en su carácter de Defensora Pública de la niña AUTANA PREMANANDA CAYUSO FEBLES, promovió y evacuó:
(i) Reprodujo el mérito favorable de los dichos y documentos que se desprenden en beneficio de la permanencia de su hija AUTANA PREMANANDA CAYUSO FEBLES,
(ii) Promovió y consignó el informe descriptivo de la actuación escolar de su hija, correspondiente al año 2002-2003 emanado y suscrito por las autoridades de la Unidad Educativa Rafael Rivero Oramas, de donde se evidencia 1°) que la niña presenta un desarrollo corporal acorde con su edad cronológica, destrezas acorde a su edad, vocabulario amplio y seguridad en si misma, 2°) que requiere disciplina para acatar normas y cumplirlas.
(iii) Promovió y consignó copia certificada del Acta de denuncia formulada por ella ante el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Urdaneta del estado Miranda, donde se evidencia las preocupaciones de la madre ante los consejeros, en cuanto a la falta de aseo, alimentación y salud que la niña presenta los días lunes después de pasar el fin de semana con el padre;
(iv) Promovió y consignó constancia de vacunas y control pediátrico de su hija;
(v) Ratificó la promoción de las testimoniales de las ciudadanas INGRID MATUBI MARTÍNEZ SEGOVIA, INÉS VERA y YLSEN MARÍA GONZÁLEZ MANRIQUE, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 6.907.780, 81.770.270, y 7.952.258, respectivamente, y transcribió las preguntas sobre las cuales versaría el interrogatorio.
(vi) Solicitó se oficiará a la Medicatura Forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, para que remita las evaluaciones psiquiátricas y psicológicas practicadas al grupo familiar las cuales fueron ordenadas por el Fiscal XIV del Ministerio Público con competencia en materia de Protección con sede en Ocumare del Tuy del estado Miranda;
(vii) Solicitó se oficiará al Centro de Atención Integral del Niño y del Adolescente, La Casona adscrito a la Fundación del Niño, ubicado en Nueva Cúa Municipio Urdaneta del estado Miranda, para que remita los Resultados de las Evaluaciones Psicológicas practicadas al núcleo familiar;
(viii) Solicitó librar boleta de invitación a su hija AUTANA PREMANANDA CAYUSO FEBLES, para que comparezca ante el despacho a ejercer su derecho a opinar y ser oída.
(ix) Ratificó su disposición de someterse a los exámenes toxicológicos (alcohol) que el tribunal acordará con el fin de desvirtuar las afirmaciones realizadas por el padre.

PRUEBAS EVACUADAS DE LA PARTE ACCIONADA:

Cursa al folio 107 al 108, testimonial de la ciudadana INGRID MARUBI MARTÍNEZ SEGOVIA, promovida por la parte accionada, la cual fue conteste al afirmar, que conoce a la ciudadana NINIBEL LEOCADIA FEBLES MORENO y a la niña por ser vecinas de ellas desde hace siete años, que vive con su madre la ciudadana NINIBEL FEBLES, con su abuelo materno y que son ellos quienes les brindan los cuidados a la niña AUTANA, quien siempre observa buen estado general, de salud, aseo personal; que la ciudadana NINIBEL FEBLES, es una buena vecina, tranquila, no es escandalosa, siempre está acompañada de su hija; sabe y le consta que la niña AUTANA asiste a su escuela regularmente, porque NINIBEL y ella coinciden en las mañanas, muy temprano para llevar a sus niños al colegio, asiste regularmente a clase con muy buena presencia personal; que la niña juega y comparte con los niños de la Urbanización, inclusive, con su hijo y en ningún momento, hasta la fecha, se ha presentado inconveniente alguno, por el contrario todos son muy buenos amiguitos, que la niña AUTANA es una muy sociable, despierta y obediente; manifestó que la señora NINIBEL FEBLES es una mujer de su casa, responsable, siempre ocupada por su hija y por su padre, que es un señor mayor. Ella respeta las normas de convivencia, de la moral y buenas costumbres sobre todo es una persona muy colaboradora en la comunidad.

Cursa al folio 109 al 110, testimonial de la ciudadana INES VERA ORDUZ, promovida por la parte accionada, la cual fue conteste al afirmar a las preguntas formuladas por la promovente, en que conoce a la ciudadana NINIBEL FEBLES y A LA NIÑA AUTANA, porque son vecinas de la Urbanización Lecumberry; que la señora NINIBEL es su mamá, y ella siempre la ve en la mañana con AUTANA cuando van para el Colegio, en las tardecitas pasan por su casa y la niña juega con su hija, la señora NINIBEL es muy cuidadosa con AUTANA, siempre la mantiene bien limpiecita, su ropa impecable, siempre bien presentable, que es una persona de su casa, no sale mucho, pero es colaboradora, tranquila, no anda por allí de casa en casa, siempre la ve con su hija y con su papá; que AUTANA no pierde clases sin justificación, le gusta ir a clases y es buena estudiante; tiene conocimiento que AUTANA comparte con sus amiguitos, entre ellos su hija de 4 años de edad y salen al parque, y juegan en su casa, siempre bajo la vigilancia y observación de un adulto la mamá de AUTANA y ella, siempre están pendiente de las niñas, tiene conocimiento que la señora NINIBEL le tiene establecido un horario de juegos a la niña AUTANA, porque ella es una niña que se levanta muy temprano para ir al colegio, ha presenciado cuando la mamá dice “nos vamos” la niña obedece sin chistar. Agregó además, que ha visto que es muy buena madre, siempre está pendiente de ella la mantiene bien cuidadita, la protege, le dispensa las atenciones que como niña necesita y el dedica bastante y buen tiempo.
Cursa al folio 111, el acto desierto de la declaración de la ciudadana YLSEN MARÍA GONZÁLEZ MANRIQUE, testigo promovida por la parte accionada la cual no compareció a rendir su declaración.

PRUEBAS EVACUADAS DE LA PARTE ACTORA

Cursa al folio 112, el acto desierto de la declaración de la ciudadana MARÍA ANTONIETA PONCE, testigo promovida por el ciudadano FERNANDO MIGUEL CAYUSO MARTÍN, parte actora en el procedimiento.

El 27 de enero de 2002, la apoderada judicial de la parte actora, solicitó que se realizara la evaluación y pruebas necesarias a la ciudadana NINIBEL FLEBES, en vista de que no fue tomado en cuenta la evaluación realizada por la psicóloga del colegio de la niña, el a quo declaró improcedente la solicitud, por cuanto la misma no fue promovida en el lapso correspondiente.

En fecha 29 de enero de 2003, la trabajadora social consignó informe social realizado en el hogar de los ciudadanos FERNANDO MIGUEL CAYUSO MARTÍN y NINIBEL LEOCADIA FEBLES, en el cual en la parte correspondiente a las conclusiones expresa:

En relación a la niña: “Se trata de una niña de siete años de edad, cursa 1er grado de educación básica. Se encuentra bajo la guarda y custodia de la madre. Se observa aparentemente saludable, extrovertida, cariñosa y afectuosa con la madre”.

En relación a la madre: “Se percibió como una persona responsable preocupada por ofrecerle a la niña una estabilidad, por la situación que actualmente está confrontando, se a mostrado nerviosa y angustiada ante la posibilidad de perder la guarda y custodia de la niña. En cuanto a las áreas que conforman la visita efectuada a la vivienda de la Sra. Ninibel, se apreciaron adecuadas para el normal desenvolvimiento y desarrollo de la niña, ofreciéndole seguridad, espacio para fijar y estabilidad. Los conflictos habidos entre los progenitores, de alguna manera han repercutido en la estabilidad emocional de la niña quién demostró tener una normal simpatía con la madre. La progenitora es la que se encarga de impartirle a la pequeña los valores y las buenas costumbres de la sociedad, así como de las normas y hábitos en el hogar, las cuales debe continuar cumpliendo cuando pernocta con el padre los fines de semana. De acuerdo a los puntos expuesto por la madre y por la preocupación evidenciada en la misma se impartieron las debidas orientaciones, en función de la estabilidad integral de la niña”.

En relación al padre: “El ciudadano Fernando Miguel Cayuso Martín solicita la guarda y custodia de la niña: AUTANA PREMANADA CAYUSO FEBLES, por considerar que la madre no cumple a cabalidad con sus deberes. El padre reside con la madre en una casa tipo Quinta, la cual cuenta con todas las comodidades y espacio se frecuente para el libre desenvolvimiento de sus ocupantes. El padre se mostró preocupado por la situación de la niña, alejando que él se encuentra en mejores condiciones económicas para brindarle una estabilidad a la misma. Se percibió aparentemente responsable con la niña, con quien comparte todos los fines de semana, para el cuidado directo de la pequeña, cuenta con el apoyo de la abuela paterna. Aparentemente continua las normas, hábitos y costumbres que a adquirido la niña con la madre y estás no sean alterado en el hogar paterno. Las áreas que conforman el hogar del padre, se observaron adecuadas”.

Cursa a los folios 145 al 150, informe psicológico realizado por la Licenciada Vicencia Capelo, Psicólogo Clínico adscrito al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, al ciudadano CAYUSO MARTÍN FERNANDO MIGUEL, en el cual realizó las siguiente conclusiones: “se trata de un adulto varón de 40 años, quien confronta conflictiva de interacción y de comunicación disfuncional con su ex–esposa a quien delega la responsabilidad tanto de su divorcio como de la situación actual, donde alega que su hija es objeto de sanciones físicas por parte de su progenitora quien no le brinda los cuidados y atenciones que amerita además de no ser un modelo positivo a seguir. Toda esta situación dificulta que ambos logren establecer acuerdos en torno al proceso socio formativo de su hija en el resultado de la evaluación psicológica se tiene que presente adecuados psicofunciones una capacidad intelectual promedios, quien ante su problema actual asume una actitud denicliva, con tendencia a delegar toda la responsabilidad en el afuera, mostrándose poco crítico y procurando proyectarse pasiblemente, a nivel laboral es una persona emprendedora y productivo y en su rol de padre impresiona permisivo y complaciente. . Sugiere que tanto él como su ex – esposa sean incorporados a un taller de Escuela para Padres a fin que logren superar las fallas de interacción y bajen su nivel de comunicación...”

Cursa a los folios 151 al 156, informe psicológico realizado por la Licenciada Vicencia Capelo, Psicólogo Clínico adscrita al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, realizado a la ciudadana FEBLES MORENO NINIBEL LEOCADIA, en el concluye: “.. se le observa interés, preocupación, temor, ansiedad manifiesta, aunque analítica, crítica y quien reconoce sus fallas, en su rol de madre se muestra cariñosa, correctiva brindándole a su hija los cuidados y atenciones que la misma amérita para su adecuado desarrollo socio formativo. Concluyendo que la evaluada no presenta alteraciones intelectuales, cognitivas y/o emocionales que le impidan seguir ejerciendo la guarda de su hija, se recomienda que tanto ella como su ex – esposo sean incorporados a un Taller de Escuela para padres a fin que logren superar las fallas de interacción y lograr también mejorar su nivel de comunicación..” .

Cursa a los folios 157 al 161, informe psicológico realizado por la Licenciada Vicencia Capelo, Psicólogo Clínico adscrito al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda realizado a la niña CAYUSO FEBLES AUTANA PREMANANDA, en el cual realizó las siguientes consideraciones: “...se observa que la niña posee todos los cuidados y atenciones que amerita para su desarrollo integral donde la madre aplica medidas correctivas que permiten lograr cambios conductas a la misma. Se les observan integradas, con expresiones de afecto recíproco siendo en líneas generales la relación entre éstas positiva. Se evidencia que el nivel de comunicación y de interacción entre los padres de la niña presentan fallas; lo que se hace necesario mejorar para que así lograr establecer acuerdos en el proceso de crianza de la niña, quien se ha percatado de la diferenciación en cuanto al trato que la proporcionan en el hogar interno y es el hogar paterno lo cual le puede acarrear confusión y dificultad el mantenimiento de una misma normativa y el refuerzo de conductas favorables. Concluye que la niña evaluada presenta adecuada psicofunciones, una capacidad intelectual promedio alto, un lenguaje coherente, fluido, rico en contenido con una emisión conductual acorde a lo esperado para su edad, y con una celeridad en la aspiración que tiene de proseguir habitando en el hogar materno; el cual le brinda protección, atención y le cubre sus necesidades adecuadas. Por lo que no se aprecia factores físicos y/ o psicológicos negativos que interfieran en la misma ...”

En fecha 18 de febrero de 2003, el Tribunal de la causa dictó decisión, mediante la cual observo lo siguiente:

• “...de las presentes actuaciones no quedo demostrada causal alguna para privar a la madre en el ejercicio de la guarda sobre su hija, la cual tiene atribuida por acuerdo entre los padres de la hija común a las partes.
• Conforme al artículo 506 del Código de Procedimiento civil, conforme al cual “las partes tienen la carga de probar sus respectivas alegaciones de hecho..”, sin que el accionante nada haya probado para acreditar el abandono que su hija imputa a la ciudadana NINIBEL FEBLES.
• El demandante .. afirma, la madre no presta la atención material adecuada, puesto que invierte las sumas correspondientes a la obligación alimentaria en otros asuntos, que no satisface el derecho a la salud de la niña, sometiéndola a conductas morales inadecuadas, .... nada probó el padre al respecto, de la evaluación social practicada por la Trabajadora Social Omaira Gragirena, adscrita a Equipo Multidisciplinario de este órgano de administración de justicia, experticia esta que es apreciada por esta juzgadora en todo su contenido, por provenir de experta reconocida en la materia sobre la cual lo rinde ... sin que aparezca revestido de elementos que lo haga señalar de parcialidad, resulta útil para dar por probado que, sobre los tributos de la guarda, los ejerce la madre, apreciándose el hogar adecuado también se afirman respecto del hogar del padre. Corroborado ello con el informe presentado por la Lic. Vicencia Capelo, Psicóloga adscrita a este mismo Tribunal y Sala, el cual es apreciado ...habiendo llevado a efecto directamente sobre los padres de la niña y ésta misma, sin que aparezca revestido de elementos que lo haga de parcialidad, resultando, por tanto, útil para dar por probado que sobre los atributos de la guarda, referidos al cuidado, orientación moral y educativa, los ejerce la madre.
• La madre quien tiene el ejercicio de la guarda, tal ejercicio debe entenderse exclusivo de ésta únicamente en cuanto a la custodia, por ser éste uno de los aspectos de la guarda, conforme lo establece el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero ello no implica desconocimiento de la co-responsabilidad de ambos progenitores vivan separados, ambos emergen como representantes legales del hijo, por aparecer ambos en ejercicio de la patria potestad, salvo que existan un pronunciamiento judicial definitivamente firme, que haya privado a alguno o a ambos de su ejercicio, que no es el supuesto bajo análisis, por lo que tanto la ciudadana NINIBEL FEBLES, como el ciudadano FERNANDO CAYUSO, representan a su hija, conforme lo dispone el artículo 348 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente .... consagra el artículo 30, parágrafo primero ibidem, ambos progenitores tienen la obligación principal de garantizar dentro de sus posibilidades medios económicos, el disfrute pleno.
• De las actuaciones no surgen elementos que permitan concluir en que, AUTANA, al estar bajo la guarda de su progenitora, pueda sufrir amenazas o violaciones a su seguridad o a su salud, habiéndose sentado antes que el accionante no probo que se encuentre afectada en la titularidad de la patria potestad, sin que el actor haya probado el alegato del abandono de ésta por parte de la accionada ... tampoco quedaron evidencias a las actuaciones circunstancias que permitan afirmar la existencia de razones de salud y seguridad, que se opongan a la permanencia de ésta bajo la guarda de su progenitora, por resultar contrario al interés superior de la misma a un nivel de vida adecuado, a la vida e integridad personal puesto de la evaluación psicológica practicada a la demanda, apreciada, se concluye que no presentan alteraciones psicológicas ...resultaría inhumano y contrario al espíritu, propósito y razón de ser de la nueva Ley Especial, privar a una madre de la guarda sobre sus hijos por razones económicas, máxime cuanto la citada profesional del Trabajo Social, afirmó en el Informe Social, antes apreciado, que las condiciones físico ambientales en que se apreció en el hogar materno, aparecen como adecuadas para concluir que la madre esta en condiciones de continuar vigilando, asistiendo y orientando a su hija, a lo que debe concurrir también el padre...
• Siendo que el actor nada probó en beneficio de su pretensión, en los términos sentados supra, contrariamente a lo cual no surgieron a los autos elementos que permitan concluir en la existencia de razones de salud o seguridad que permitan concluir que hagan necesario separar a la accionada de sus hijos, aunado a la circunstancia de que no se encuentra afectada en la titularidad de la patria potestad, es por lo que quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho, conforme al artículo 520 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en relación con el artículo 360 ibídem, DECLARAR SIN LUGAR la acción intentada por el ciudadano FERNANDO CAYUSOY ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE...”

Siendo recurrida en apelación la sentencia dictada, por la apoderada judicial de la parte actora, el a quo oyó el recurso interpuesto en un solo efecto, y ordenó remitir el expediente original a este Juzgado Superior, siendo recibido el mismo, se le dio entrada y se fijó 10 días de despacho para dictar sentencia.

M O T I V A

Este Juzgado Superior, en ejercicio de su potestad sentenciadora, la cual conlleva al estudio tanto de los alegatos expuestos por el recurrente, así como de la sentencia impugnada, al realizar el pertinente análisis en el sub judice, observa:

En sentido amplio la guarda comprende la custodia, la vigilancia y orientación de la educación del menor, así como la facultad para imponerle correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y moral. Igualmente, la guarda comprende la facultad de determinar el lugar de la educación, residencia o habitación del hijo, decidir lo relativo a su alimentación, salud física y psíquica, vestidos y hábitos de vida en general, tomar las medidas necesarias para asegurar su vigilancia, escoger educadores y planteles.

El ejercicio de la guarda, no depende de quien tenga o no recursos económicos, sino como se desprende del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente: “...En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio, o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de mas de siete años. Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella....”, cuando se encuentre afectada en el ejercicio de la patria potestad distinta a la madre, y en el caso que nos ocupa, respecto a las razones de seguridad, aparece probado que desde el punto de vista socioeconómico, la accionada es capaz de preservar el derecho de su hija, para vivir en un nivel de vida adecuado y contando o no con vivienda propia, o siendo pequeña para quienes la ocupan, resultaría cruel privar a la madre de la guarda de su hija por razones económicas.

Cuando surgiere desacuerdo entre los padres acerca del ejercicio de alguno de los atributos de la guarda sin que uno de ellos solicite privar al otro de ésta sino solamente modificarla, el Juez, después de oír los alegatos de las partes procederá de inmediato a decidir el punto controvertido. Se decía que en sentido amplio la guarda comprendía todos los derechos y poderes del padre sobre la persona del hijo. La Ley de reforma parcial del Código Civil, expresamente incluyo el poder de corrección dentro de la guarda pues dice que la misma comprende la custodia, la vigilancia y orientación de la educación del menor, así como la facultad para imponerle correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y moral. Así la guarda comprende la facultad de determinar el lugar de la educación, residencia o habitación del hijo, decidir lo relativo a su alimentación, salud física y psíquica, vestidos y hábitos de vida en general, tomar las medidas necesarias para asegurar su vigilancia, escoger educadores y planteles.

En el caso que nos ocupa, de la evaluación realizada al grupo familiar se refleja que la niña AUTANA PREMANANDA CAYUSO FEBLES, se ha criado bajo la guarda de la madre quien le ha brindado seguridad, amor, atención, cumpliendo con los requisitos que conlleva la guarda.

La parte actora alega, que la ciudadana NINIBEL LEOCADIA FEBLES MORENO, ha violado sus obligaciones, por cuanto no cumple con la asistencia material, la vigilancia, la orientación moral y educativa con la niña AUTANA CAYUSO FEBLES, circunstancia esta que en modo alguno se encuentra demostrada en autos, así como tampoco se pueden inferir de las actas del expediente.

Asimismo manifiesta, que la madre no cuenta con los medios necesarios para mantener a la niña, sin embargo ninguna disposición legal, puede servir de fundamento, para privar a la madre del ejercicio de la guarda por carencia de recursos económicos, puesto que como fue inspiración del legislador de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cuidado de los hijos y la permanencia de estos con cualquiera de los progenitores, jamás puede depender de la existencia de recursos económicos, como si se tratase de asuntos meramente mercantiles que se resuelven con el aporte a los hijos de medios económicos suficientes.

Con relación a las pruebas promovidas por el solicitante de la guarda, consignó copia simple de la partida de nacimiento de la niña AUTANA, inserta a los folios 9, éste Tribunal Superior le da pleno valor de documento público por no haber sido tachado de falso, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el artículo 1.357 del Código Civil. En cuanto a la constancia de la Unidad Educativa, donde se deja constancia de que el actor esta solvente con la institución educativa de la niña, constancia de conocimiento personal, con las cuales sólo acredita la responsabilidad en el pago del colegio por parte del actor, lo que en nada afecta la decisión del punto controvertido en la presente causa, asimismo como tampoco las documentales presentadas: informe realizado al actor, la constancia emitidas por la Psicóloga María Ponte y Ana Belén Sanpedro, la constancia de consulta médica emanada del Doctor Italo Du Patrocinio, la referencia bancaria del Banco Mercantil y la constancia de estudios de post grado, dichos documentos no pueden ser apreciados por éste juzgador, por cuanto los mismos no comprueban el abandono que alega el accionante, de ellos no se desprende elemento alguno relacionado con la conducta moral, ni con el adecuado ejercicio de guarda realizada por parte de la madre de la niña, motivo por el cual no se aprecian. Así se decide.

Con relación al informe presentado por la Trabajadora Social Omaira Gragirena, adscrita al Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, el mismo es apreciado en todo su valor, por cuanto emana de un experto en la materia, en el cual se aprecia que la niña, vive en un hogar adecuado y apto para el desarrollo y permanencia de la niña. Así se decide.

Las testimoniales rendidas por las ciudadanas INGRID MARTÍNEZ e INÉS VERA, cursantes a los folios 107 al 110, testigos promovidos por la parte accionada, dichas declaraciones son apreciadas por este Juzgado Superior, por no existir ninguna contradicción en sus dichos, su apreciación se hace de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

En otro orden de ideas, éste Tribunal Superior comparte el criterio del Tribunal a quo en cuanto a las resultas de la Evaluación Psiquiátrica practicada a la parte demandada, el cual fue realizado por un experto reconocido en la materia en donde se llego a la conclusión, que no existe evidencia de ningún trastorno de conducta o perturbación mental en la conducta de la madre de la niña, tal y como lo afirmó el ciudadano FERNANDO MIGUEL CAYUSO MARTÍN, siendo apreciado dicho Informe en todo su contenido.

Así las cosas, una vez analizadas las actas que conforman el presente expediente, esta Juzgadora observa, que no existen razones de salud, ni de seguridad que impidan hoy en día a la Madre ejercer la Guarda sobre su hija AUTANA PREMANANDA CAYUSO FEBLES, y que hagan procedente la demanda de privación de guarda incoada en su contra.

En consecuencia, siendo que la decisión recurrida, igualmente cumple con los requisitos intrínsecos e extrínsecos de toda sentencia, previstos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es por lo que forzosamente esta Juzgadora, declara Sin Lugar la apelación interpuesta. Y Así expresamente se decide.

D I S P O S I T I V A

Por todos los razonamientos antes expuestos éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada PAOLA ANDREA CLERC LECAROS, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano FERNANDO MIGUEL CAYUSO MARTÍN, contra la sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2003, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Los Teques, Sala de Juicio N° 1.

SEGUNDO: SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la sentencia dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Los Teques, Sala de Juicio. Juez Profesional N° 1.

Devuélvase el presente expediente, al Tribunal de origen en su debida oportunidad legal.

Por la naturaleza del procedimiento, no hay condenatoria en costas.

Por cuanto la presente decisión se dicta fuera de su lapso legal, se ordena la notificación de las partes.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Los Teques, a los treinta días del mes de mayo de dos mil tres (2003). Años: 193° y 144°.
La Jueza,

Dra. Mardonia Gina Míreles
La Secretaria Accidental,

Abg. Magaly Yépez López

En esta misma fecha y previo anuncio de Ley, se publico y registró la anterior sentencia siendo las once y treinta de la mañana (11:30 am.).
La Secretaria Accidental,

Abg. Magaly Yépez López.