TSJ Regiones - Decisión

Los Teques, 28-10-2003
193 y 144
CAUSA Nº 3251- O3
ACUSADO: GONZALEZ GOMEZ JOHANA NAKARIZ
MOTIVO: APELACION DEL FISCAL DECIMO SEXTO DEL MINISTERIO PUBLICO POR OTORGARSE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD ARTÍCULO 256 ORDINALES 3 Y 4.
JUEZ PONENTE: OLINTO ANTONIO RAMIREZ ESCALANTE
Compete a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público del Estado Miranda, LEONARO JOSE ROSALES LACRUZ, contra de la decisión dictada 18 de junio de 2003, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, mediante la cual acordó modificar la decisión dictada en fecha 30 de agosto de 2002, que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a la imputada JOHANA NAKARIZ GONZALEZ GOMEZ, y en su lugar impone Las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, contempladas en el artículo 256 ordinales 3ero y 4to Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 05 de agosto del 2003, se le dio entrada a la causa distinguida con el N° 3251-03, designándose ponente a la Doctora JOSEFINA MELENDEZ VILLEGAS. En virtud de la comunicación signada con el Nro. TPE- 03-1758-01, de fecha 07 de octubre de 2003, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se designa al Doctor OLINTO ANTONIO RAMIREZ ESCALANTE, como Juez Suplente, el mismo se avoca al conocimiento de dicha causa en esta misma fecha, y por tal motivo suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 25 de agosto de 2003, esta Corte de Apelaciones ordenó oficiar al Tribunal A- quo, a los fines de que remita en un lapso de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir del recibo del oficio Nro. 671-03, copia de la boleta de notificación debidamente recibida y firmada por el Fiscal del Ministerio Público. Transcurrido el lapso y siendo que no fue remitida la boleta solicitada, en fecha 15 de septiembre del mismo año; se acordó en fecha 25 del mismo mes y año ratificar el oficio antes mencionada.

Ahora por cuanto se observa que en fecha 02 de octubre de 2003, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, remitió a esta Corte de Apelaciones, comunicación Nro. 1323-03, en la cual entre otras cosas informa:

“… que la boleta de notificación N° 719, fue recibida en fecha 03-07-03, más no se puede observar si la misma fue efectuada, consignada o devuelta para el momento, ya que para la época, no existía un control de esa naturaleza que a ciencia cierta, pudiese arrojar el resultado de la tramitación de la Boleta”.

Por tal motivo este Tribunal de Alzada en aras de garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva pasa a decidir la presente causa en los siguientes términos:

PRIMERO:
ACTUACIONES CURSANTES A LA PRESENTE INCIDENCIA:
1.- Oficio Nro. 0393-02, de fecha 28 de agosto de 2002, emanado del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, Región Policial Número cinco, Santa Teresa- Santa Lucia, San Francisco de Yare, remitido al Fiscal del Ministerio Público, y en cual entre otras cosas se dejó constancia de:

“… con la retención de la ciudadana GONZALEZ GOMEZ JOHANA NAKARIZ, de 21 años de edad, Titular de la Cédula de Identidad número 17.473.539, por incautársele los siguiente: Una (01) Caja de Fósforos de color amarillo con la Inscripción El Sol, contentivo en su interior de Diecisiete (17) Envoltorios de papel de aluminio contentivos cada uno en su interior de una sustancia compacta de color beige de presunta droga. Un (01) envoltorio de material sintético de colores blanco y anaranjado, contentivo en su interior de cinco (05) envoltorios de color blanco, atados en único extremo con una hebra de hilo de color rojo, contentivo cada uno en su interior de una sustancia compacta de color beige de presunta droga y cuatro (04) envoltorios de material sintético de colores anaranjado y blanco, atados en su único extremo con una hebra de hilo de color blanco, contentivos cada uno en su interior de una sustancia compacta de color beige de presunta droga y un (01) envoltorio material sintético de color azul, atado en su único extremo con una hebra de hilo de color rojo, contentivo en su interior de una sustancias compacta de color beige de presunta droga. Para un total de veintisiete (27) envoltorios, al igual que la cantidad de Mil (1.000) Bolívares en dinero en efectivo y de aparente curso legal en el país desglosado de la siguiente manera: Un billete con la denominación de Mil Bolívares con el número de serie M91176250, igualmente hago de su conocimiento que la mencionada ciudadana permanece en esta sede a la orden y disposición de ese despacho…”

2.- Acta de visita domiciliaria de fecha 28 de Agosto de 2002, suscrita por los funcionarios Detective Estaba José, Augusto Hernández José, Cruz Manuel, Echezuria Oscar, en la cual entre otras cosas se dejo constancia de:
“… se constituye una Comisión de la División de Investigaciones de la Región Policial Número Cinco del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, integrada por los Funcionarios Detective Estaba José, Augusto Hernández José, Cruz Manuel, Echezuria Oscar, bolívares Lisbeth, haciéndose acompañar por dos ciudadanos hábiles y contestes, identificados de la maneta siguiente, 1) Fajardo Edgar Eduardo de 18 años de Edad, C.I. 16.577.290, residenciado en San Francisco de Yare, .. 2) Yinez Velásquez Cesar, de 19 años de edad, C.I 17.474.037. Quienes serán TESTIGOS del presente acto, que tendrá lugar en la siguiente Dirección: San Francisco de Yare, calle cacique, yare, casa sin número municipio Simón Bolívar Estado Miranda.”.

3.- ACTA POLICIAL de fecha 28 de Agosto de 2002, suscrita por el funcionario AGENTE SANCHEZ MANUEL, mediante la cual entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente:
“… se presentó una ciudadana quien en ningún momento quiso aportar sus datos filiatorios por temor a futuras represalias, manifestando que era vecina de la Calle Cacique Yare, San Francisco de Yare, Estado Miranda, indicándole que venía en nombre de la comunidad a denunciar a una ciudadana de nombre JHOANA, que tenía como características de estatura regular, de piel morena, quien se dedica continuamente a la venta de sustancias psicotrópicas y estupefacientes en el sector, manifestando que actualmente se encontraba en frente de su casa comercializando sus productos, siendo esta de color rosado, con puertas y ventanas de color blanco, diagonal al Pool… procediendo a realizar una vigilancia estática en distintos puntos donde se podía observar el inmueble... En vista de lo anterior se procede a realizar la inspección del sitio donde se observó lanzó la ciudadana la caja de fósforos, incautando el Detective José Estaba en presencia de dos testigos, Una (01) Caja de Fósforos de color amarillo con la Inscripción El Sol, contentiva en su interior de Diecisiete (17) Envoltorios de papel de aluminio contentivos cada uno en su interior de una sustancia compacta de color beige de presunta droga… Un (01) envoltorio de material sintético de colores blanco y anaranjado, contentivo en su interior de cinco (05) envoltorios de color blanco, atados en único extremo con una hebra de hilo de color rojo, contentivo cada uno en su interior de una sustancia compacta de color beige de presunta droga, cuatro (04) envoltorios de material sintético de colores anaranjado y blanco, atados en su único extremo con una hebra de hilo de color blanco, contentivos cada uno en su interior de una sustancia compacta de color beige de presunta droga y un (01) envoltorio material sintético de color azul, atado en su único extremo con una hebra de hilo de color rojo, contentivo en su interior de una sustancias compacta de color beige de presunta droga. Para un total de veintisiete (27) envoltorios, al igual que la cantidad de Mil (1.000) Bolívares en dinero en efectivo y de aparente curso legal en el país desglosado de la siguiente manera: Un billete con la denominación de Mil Bolívares con el número de serie M91176250, igualmente hago de su conocimiento que la mencionada ciudadana permanece en esta sede a la orden y disposición de ese despacho…”
4.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28 de Agosto de 2002, suscrita por el funcionario AGENTE HERNANDEZ DELGADO JOSE LUIS, mediante la cual deja constancia de la comparecencia del ciudadano FAJARDO EDGAR EDUARDO, quien entre otras cosas expone:

“yo me encontraba en la prefectura de San Francisco de Yare cuando llegó una comisión del IAPEM, quienes me solicitaron la cédula de identidad y posteriormente me pidieron la colaboración para que sirviera como testigo en un procedimiento que se estaba realizando en el sector El Arbolito, posteriormente unos funcionarios de civil me manifestaron a mi y a otro muchacho que fue testigo también, que ellos en compañía de nosotros iban a realizar una inspección en una vivienda del sector, cuando llegamos a la casa, una vez dentro de la misma, en uno de los cuartos en un repisa debajo de un radio uno de los funcionarios encontró una caja de fósforos que en el interior contenía varios envoltorios de papel aluminio y un envoltorio de papel de bolsa plástica que contenía varios envoltorios pequeños de bolsitas plásticas, el cual nos indico el funcionario que se trataba de presunta droga, Posteriormente nos trasladamos hasta la cocina en donde se encontró encima de una mesa varios envoltorios pequeños de papel de bolsa contentivas del (sic) misma sustancia de presunta droga, también se encontró un billete de dinero en efectivo en el lugar.”

5.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28 de Agosto de 2002, suscrita por el funcionario AGENTE BOLIVAR NAVARRO LISBETH, mediante la cual deja constancia de la comparecencia del ciudadano FAJARDO EDGAR EDUARDO, quien entre otras cosas expone:
yo estaba en la prefectura en ese momento llegaron los funcionarios uniformados del IAPEM, y nos pidieron la cédula manifestándonos que los acompañáramos a un lugar donde se iba a realizar un procedimiento policial, nos montamos en la patrulla y llegamos a el sector EL Arbolito de Yare donde nos bajamos del jeep y nos pidieron que entráramos a una casa donde se encontraban varios funcionarios vestidos de civil, una señora y dos muchachos y entramos con un funcionario al cuarto y encontró este una caja de fósforo debajo de un radio y cuando la abrió habían varias cosas envueltas en aluminio y que el funcionario dijo que era droga, luego nos dirigimos hasta un lugar donde estaba una cocina y habían varios envoltorios de plástico encima de una mesa, lo que el funcionario también dijo que era droga y luego de esto nos vimos hasta la comisaría de Santa Teresa donde nos tomaron la entrevista…”
PRIMERO:
DEL RECURSO DE APELACION:
En fecha 07de Julio de 2003, el Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público LEONARDO JOSE ROSALES LACRUZ, presento escrito contentivo del Recurso de Apelación contra la decisión dictada en fecha 17 de junio de 2003, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, quien entre otras cosas explanó:
“. Ahora bien, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Miranda, se evidencia de lo antes señalado que el Juez de la recurrida para decir toma en consideración en primer lugar el lapso que ha transcurrido desde la fecha en que fue presentada la ciudadana JOHANA NAKARIZ GONZALEZ GOMEZ en la Audiencia para oír a imputados, hasta la fecha en que tomo la decisión que hoy se apela, señalando que han transcurrido ocho (08) meses sin que se haya llevado a efecto la Audiencia Preliminar, considerando el tiempo transcurrido como de retardo procesal, sin que esto le fuese imputable a la ciudadana antes señalada, en segundo lugar manifiesta el ciudadano Juez Cuarto de Control en su decisión de revocatoria de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad el principio de proporcionalidad que debe regir las medidas de coerción personal y en tercer lugar que los motivos que dieron origen a dicha medida han variado. Es menester, señalarle a esta Corte de Apelaciones, que el Juez de la recurrida ha fijado como lapso para considerarse que se esta en presencia de un retardo procesal el haber transcurrido la cantidad de ocho meses (8), esto pese a que la acusación Fiscal fue presentada en su lapso legal correspondiente, como lo señala en su propia decisión, y los señala igualmente el ciudadano defensor en su solicitud de revisión de medida, así mismo el Juez de la recurrida señala que dicho retardo no es imputable a la ciudadana JOHANA NAKARIZ GONZALEZ GOMEZ, pero no indica a quien le es imputable el mismo, de igual manera el juez recurrido señala el principio de proporcionalidad, con lo cual hace ver que el delito imputado por la Representación Fiscal no es tan grave como para que se dicte una Medida Privativa de Libertad, así mismo señala el Juez recurrido en su decisión que en el presente caso han variado los motivos que dieron origen a la medida privativa de libertad, sin hacer referencia específicamente a los motivos que según el han variado, pues, después de hacer una profunda revisión del presente asunto no he podido evidenciar que lo alegado por el Honorable Juez conste en autos, tan conste en autos, tan es así que la respetada defensa durante la fase preparatoria tampoco promovió ni solicito al Ministerio Publico la Evacuación de algún tipo de prueba que hiciera de alguna manera cambiar o desvirtuar los motivos que dieron origen a tal medida de Privación de Libertad, así como tampoco presento dentro de la oportunidad legal ningún escrito conforme a lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.- Ciudadanos Magistrados, la decisión del Juez Cuarto de Control, no observa ni toma en cuenta los elementos de convicción que corren insertos en el presente asunto, así como tampoco observa que el delito que se rata (sic) del delito de posesión de drogas, que aun cuando la ciudadana poseía una suma considerable de envoltorios estos dieron el peso exigido como para imputable el delito previsto en el artículo 34 de la Ley especial que rige la materia, pero por ello no deja de ser un delito grave que va en aumento cada día en perjuicio de la salud de un sin numero de ciudadanos.
Establece el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionadamente en la relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder el plazo de dos años.
De la trascripción (sic) anterior se puede evidenciar que el juez de la recurrida en su decisión establece dos situaciones muy particulares, la primera es señalar que el retardo procesal opera siempre que un imputado haya estado detenido por lo menos ocho (8) meses, habiendo sido acusado dentro del lapso legal establecido y durante ese tiempo no se haya llevado a efecto la Audiencia Preliminar respectiva, el segundo punto aun mas sorprendente que el primero es señalar que en presente asunto hayan variado los motivos que dieron origen a la medida de Privación de Libertad sin ser estos señalados expresamente, pues como lo dije anteriormente no se evidencia de manera alguna que ello sea así, ni fueron debidamente señalados por el Juez de la recurrida en su decisión, de allí que no debió haberse tomado la decisión que hoy se recurre, pues, un caso análogo fue resuelto por el Juez de la recurrida el 28 de Marzo de 2003, en la causa Nro. 4C-21.396-03, donde se le solicitaba la revisión de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y este por considerar que los motivos que dieron a la medida de Privación de Libertad aun hoy se mantienen, es decir que no han variado, se debe mantener tal medida de Privación Judicial de Libertad del imputado, ello crea un estado de incertidumbre a la finalidad del proceso, que no es otro que la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, por cuanto en la decisión que se recurre no constan que los motivos que dieron origen a la Privación de Libertad hayan variado…
Establece el artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspendan, en caso necesario, para continuarlo dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal l de la víctima;
3. dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la Ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

Se evidencia de la transcripción (sic) del artículo anterior entre otras cosas que en la Audiencia Preliminar el Juez respectivo podrá decidir acerca de la medidas cautelares, esto significa para quien aquí recurre que el juez de la recurrida debió esperar que se llevara a efecto la Audiencia Preliminar para pronunciarse sobre la solicitud de la defensa, pues, para la fecha de la decisión que se recurre se observa que solo han transcurrido ocho (8) meses, desde el decreto de la medida de privación de libertad, sin que por el contrario se haya dado el supuesto a que se hace referencia en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala que en ningún caso se podrá ordenar una medida de coerción personal que exceda del plazo de dos anos (sic), lo cual no ha sucedido en el caso de marras.
También se observa que en la decisión, a criterio de quien aquí recurre, que el Juez de Control, no se llegó a un (sic) interpretación progresiva de la Ley Penal, pues esta según la doctrina, debe ser interpretada en función de las concepciones sociales , económicas y culturales de la época en que ha de aplicarse, que pueden ser diversas desde el momento de su vigencia…
OFRECIMIENTO DE PRUEBAS
A los efectos de que se tomen y valoren conforme a derecho, se ofrecen y se hacen valer los siguientes elementos de prueba: (todos los promovidos en el escrito acusatorio, presentados en tiempo hábil y que doy aquí por reproducidos).
PETITORIO
En virtud de lo antes expuesto, solicito a esa honorable Corte de Apelaciones PRIMERO: Revoque la decisión de fecha 17 de Junio de 2003, en la causa N° 4C18.496 y Asunto Principal MJ21-P-2002-000125, con el pronunciamiento de sus particulares; por esta declarar la procedencia de una medida sustitutiva, conforme a los ordinales 4to y 7mo del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, SEGUNDO: Se revoquen las medidas cautelares sustitutivas ordenada por el ciudadano Juez 4to de Primera Instancia en lo Penal del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy en Funciones de Control, a favor de la ciudadana JOHANA NAKARIZ GONZALEZ GOMEZ, y en su lugar decrete nuevamente la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto están dadas las condiciones y circunstancias de riesgo para la colectividad, por tratarse de un delito que representa una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad, por cuanto los elementos de convicción permanecen estables y vigentes, al igual que los extremos legales para decretarla de conformidad con los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como por observarse que hasta la fecha no han variado o desaparecido los motivos que originaron dicha medida, de acuerdo a la regla REBUS SIC STAMTIBUS y toda vez que este tipo de delito va en aumento cada día y de esta manera no se sustraiga a las fases por venir subsiguientes del proceso. TERCERO: Sean admitidas las pruebas aquí promovidas por su pertenencia, licitud y Necesidad Procesal, ya ampliamente demostrada. CUARTO: Con el debido respeto, se pronuncie esta Corte de Apelaciones en relación a las circunstancias que se deben tomar y el criterio que se debe sostener para considerar cuando se esta en presencia de retardo procesal y el lapso que se debe tomar en consideración para que ello proceda. QUINTO: sea admitida en todo y cada una de sus partes, el presente escrito de Apelación por estar ajustado a derecho, oportunamente presentado conforme a ala norma procesal que lo rige.
SEGUNDO
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Cursa a los folios 100 al 101, de la presente causa, escrito contentivo de la Contestación al Recurso de Apelación intentado por el Representante del Ministerio Público, suscrito por el ciudadano JOSE RAFAEL BETANCOURT FUENTES, Defensor Publico en su carácter de Defensor de la imputada JOHANA NAKARIZ GONZALEZ GOMEZ, mediante el cual entre otras cosas solicitó:
“… Ahora bien, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones considera quien aquí contesta el presente Recurso de Apelación interpuesto por la representación Fiscal, que el ciudadano Juez Cuarto de Control, al momento de tomar su decisión, protege como garante de la incolumidad de la Constitucionalidad, establecida esta función en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al decidir conforme a derecho, modificar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad y en su lugar imponerla de la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por haber observado la violación del Debido Proceso y Derechos a la Defensa de la ciudadana JOHANA NAKARIZ GONZALEZ GOMEZ y por considerar que a través de una medida cautelar sustitutiva se puede garantizar las resultas del proceso, en virtud del principio de proporcionalidad, toda vez que los elementos de convicción variaron tal y como se evidencia en el asunto.
Por todo lo antes expuesto, solicito que se declare sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público y se mantenga las medidas Cautelares Sustitutivas previstas en el artículo 256, ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesta en decisión de fecha 18 de junio del años dos mil tres (2003).
TERCERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 18 de Junio de 2003, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, dicto decisión y entre otras cosas explano:
“…En el caso objeto de estudio, se observa que el folio 24 al 37, la Representación Fiscal, presento en fecha 03 de Octubre del año 2002, escrito de Acusación en contra de la referida imputada por la comisión de delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo que desde que fue presentada la Acusación por la representación Fiscal, no se ha realizado el acto de Audiencia Preliminar, situación que no le es imputable a la ciudadana JOHANA NAKARIZ GONZALEZ GOMEZ, habiendo transcurrido un lapso de ocho (08) meses, dando origen esta situación a un Retardo Procesal.
Igualmente se observa que el folio treinta y uno (31) de la presentes (sic) actuaciones la Experticia Química realizada por la División de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, donde arroja el siguientes resultado: Sustancia de color beigw, en forma compacta: setecientos veinte (720) miligramos y Polvo de color Blanco: Un (01) Gramo, equivalente a Cien (100) miligramos, dando como conclusión: Un Gramo Setecientos Veinte miligramos (1.720 Mm) y en virtud del principio de proporcionalidad que debe regir las medidas de coerción personal al igual que los motivos que dieron origen a dicha medida de privativa de libertad han variado, es por lo que, quien aquí decide, considera que lo procedente y ajustado a derecho es, modificar la decisión dictada en fecha 30-08-2002, mediante la cual se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a la imputada JOHANA NAKARIZ GONZALEZ GOMEZ, y en su lugar, imponer las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, contempladas en el artículo 256 ordinales 3 y 4 Código Orgánico Procesal Pena, como lo son, la presentación por ante este Tribunal, cada ocho (8) días y prohibición de salir de la jurisdicción de (sic) Tribunal, declarándose con lugar la solicitud hecha por la Defensa Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.
DECISION: … MODIFICA la decisión dictada por este Tribunal en fecha 30-08-2002, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de la ciudadana JOHANA NAKARIZ GONZALEZ GOMEZ, titular de la Cédula de Identidad N° 17.471.599 y en su lugar, le IMPONE la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, contempladas en el artículo 256 ordinales 3 y 4 Código Orgánico Procesal Penal, como lo son, la presentación por ante este tribunal, cada ocho (8) días y prohibición de salir de la jurisdicción de Tribunal. Se declara CON LUGAR la solicitud hecha por la Defensa Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 Ejusdem…”
MOTIVACIONES DE ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR
Las medidas de coerción personal ha sido definida como “toda restricción al ejercicio de derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceras personas, impuestas durante el curso de un proceso penal y tendiente a garantizar el logro de sus fines: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva al caso concreto.

Estas medidas no tienen un fin en si mismo, sino que son un medio para el logro de unos fines, los de un proceso en particular (no son penas) sino instrumental y cautelar dado que solo se les admite siempre que sean necesarias para evitar ciertos peligros que perturben el esclarecimiento de la verdad o la actuación de la ley sustantiva en un caso penal concreto.

Así tenemos que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 26, se ha dispuesto una manera de instrumentar la protección de la libertad dentro del proceso penal a través del derecho de la tutela judicial efectiva. Y los artículos 2, 19 y 20 de la Carta Magna enumeran el principio de proporcionalidad.

El proceso penal debe ser una vía para garantizar en concreto todos los derechos de los sujetos que intervienen en el proceso. El imputado es uno de ellos y necesita mayor tutela efectiva, así mismo el artículo 243, 247 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal aluden que la libertad del imputado dentro del proceso es un derecho fundamental de ineludible respeto por parte de todos los operadores de justicia.

En definitiva la aplicación de la privación judicial preventiva de libertad es meramente excepcional, dado que esta condición a que las medidas sustitutivas de libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades de un proceso en particular.

Así mismo el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, nos indica: “… se evitara en forma especial, solicitar la privación preventiva de libertad del imputado cuando ella no sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del proceso”.

En el presente caso se observa que efectivamente en fecha 30 de agosto de 2002 el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, en su decisión dictó medida privativa de libertad contra la imputada JOHANA NAKARIZ GONZALEZ GOMEZ, que el Fiscal Precalifico el delito como TRAFICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; pero posteriormente en la Acusación penal que presento el Fiscal del Ministerio Público calificó el delito por artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo que se evidencia que si han variado las condiciones que motivaron la privación judicial preventiva de libertad contra la imputada JOHANA NAKARIZ GONZALEZ GOMEZ, en fecha 30 de agosto de 2002, porque no es lo mismo la precalificación que se dio al momento de la presentación de la imputada cono es el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes, que dicho artículo conforma un tipo alternativo que describe una pluralidad de actos que si bien son independientes entre sí (Trafico, Distribución, Ocultamiento etc), presentan para su conformación natural el dolo que el hecho punible requiere, vale decir todas las conductas objetivas descritos (actos externos), ahora bien, posteriormente el Fiscal del Ministerio Público al momento de presentar la acusación penal contra la imputada lo hizo de conformidad con el artículo 36 de la misma Ley Sustantiva, dictada en gaceta oficial nro. 35986 de fecha 21 de junio de 1996, lo que evidencia que si han variado las condiciones que motivaron la privación judicial preventiva de libertad contra la imputada antes mencionada, para otorgarle la medida cautelar sustitutiva de libertad conforme a lo prevé el artículo 256 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“ . Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:
3.- la presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe;
4.- la prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal.-

Asimismo se observa que al folio 31 de la presente causa riela experticia Química realizada por la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, donde se deja constancia que la cantidad de droga es de la de un gramo setecientos veinte miligramos (1.720 miligramos) y conforme al artículo 244 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando está aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, o las circunstancias y la sanción probable.

El artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“… No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años…”

Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal:

“El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”.

Esta norma comprende la regla Rebus-Sic-Stamtibus, referida a que las medidas de coerción personal han de conservarse vigentes durante el curso del proceso siempre que se mantenga invariable las condiciones que justifican su decreto, por lo que, sí han variado las circunstancias que tuvieron que ver con su decreto. Como será el caso de las circunstancias atinentes al peligro de fuga o de la obstaculización del proceso, en relación a la privación judicial preventiva de libertad, esta medida cautelar máxima será modificada o sustituida, independientemente del tiempo y de su provisionalidad ello implica que el imputado tiene el derecho y puede hacer uso de ella las veces que así lo quiera ( pedir la revisión de la medida), y asimismo la norma le impone al Juez de un examen y revisión de oficio de la medida hasta 3 meses después de haberse dictado, no solo al Juez que la dictó, sino cualquier otro juez competente que por alguna razón legal tenga conocimiento del asunto.
Al respecto el Profesor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento nos dice al comentar el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“Este artículo contiene dos instituciones distintas pero íntimamente relacionadas: a) la revisión de la medida cautelar de prisión provisional a solicitud del imputado, la cual puede ser solicitada por el interesado en cualquier momento mientras la medida se mantenga; y b) el examen de la medida de oficio por el juez, como obligación que la ley le impone realizar, inexcusablemente cada tres meses, mientras la medida de prisión dure. Estas instituciones no deben confundirse, sobre todo en lo que se refiere al sujeto y la oportunidad, pues no puede el juez negar la solicitud de revisión de la medida de prisión provisional que le solicita el imputado con el pretexto de que tal revisión sólo procede cada tres meses, pues el derecho del imputado en ese sentido puede ser ejercido en cualquier momento, estado y grado del proceso…”
No obstante las anteriores consideraciones y encontrarse plenamente justificada la sustitución de la Medida Privativa de Libertad por una menos gravosa, esto es, medida cautelar sustitutiva de libertad, fundado en el principio Rebus Sic Stantibus, debe observar esta Corte de Apelaciones que en el presente caso se ha diferido la celebración de la Audiencia Preliminar en nueve (9) oportunidades de las cuales en cinco (5) de ellas el Fiscal del Ministerio Público no ha comparecido; tal señalamiento se hace a los efectos de referirnos al cuarto punto que planteare el recurrente en su recurso con respecto al retardo procesal. Debe señalarse que si bien es cierto el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal señala que las medidas de coerción personal pueden tener una duración máxima de dos años, esto no quiere decir que ello justifique el retardo y las dilaciones en el proceso, en virtud del derecho constitucional que debe ser amparado por todos los Tribunales de la República, como es el Derecho a un juicio sin dilaciones indebidas y mas aún si la imputada de autos se encuentra privada de su libertad. Al margen de tales señalamientos, no entrará esta Corte de Apelaciones a efectuar precisiones doctrinales con respecto al retardo procesal, ya que tales circunstancias responden al caso en particular y concreto.
En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, considera que lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión de fecha 18 de junio de 2003, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, que otorgo la medida cautelar sustitutiva de libertad contemplada en el artículo 256 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de la ciudadana JOHANA NAKARIZ GONZALEZ GOMEZ. Y ASI SE DECLARA.-
DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de La Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 18 de Junio de 2003, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, mediante otorgo la medida cautelar sustitutiva de libertad contemplada en el artículo 256 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de la ciudadana JOHANA NAKARIZ GONZALEZ GOMEZ..

Queda así CONFIRMADA la decisión apelada.

Se Declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Fiscal del Ministerio Publico.
Regístrese, déjese copia, publíquese y revuélvase el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad legal.-
EL JUEZ PRESIDENTE

JOSE GERMAN QUIJADA CAMPOS
EL JUEZ,

LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ

EL JUEZ

OLINTO ANTONIO RAMIREZ ESCALANTE

LA SECRETARIA

MARIA TERESA FRANCO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

LA SECRETARIA

MARIA TERESA FRANCO

CAUSA N° 3251-03
JGQC/LAGR/OARE/MTF/vm

Los Teques, 28 de octubre de 2003
193º y 144º

CAUSA Nº 3251-03

VOTO SALVADO

Quien suscribe JOSE GERMAN QUIJADA CAMPOS, Juez Titular de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, por medio del presente y con el respeto de mis honorables colegas miembros integrantes de este Órgano Jurisdiccional de Alzada, Salvo mi Voto por las consideraciones que a continuación, en forma breve explano:

Ha de observarse que ciertamente el Tribunal A-quo dictó decisión en fecha 18 de junio de 2003, en la cual Impuso a la imputada JOHANA NAKARIZ GONZALEZ GOMEZ, las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad contempladas en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, librando notificación a las partes; ahora bien en fecha 07 de julio de 2003, la Representación Fiscal ejerce Recurso de Apelación contra el referido fallo, siendo que no consta en el presente cuaderno de Incidencias la fecha en la cual las partes, quedaron notificadas de la decisión dictada, lo cual impide a este Órgano Jurisdiccional de Alzada el conocer si la Apelación fue interpuesta en tiempo hábil, así mismo, tampoco consta la fecha en la cual la Defensa quedó notificada de la referida Apelación, planteamiento este que guarda íntima relación con el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

“CAUSALES DE INADMISIBILIDAD. La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda.”

Razón por la cual estima quien aquí de igual forma decide, que debió haberse ordenado al Tribunal A-quo el realizar la respectiva notificación nuevamente, en el supuesto de no haberse efectuado ésta, todo de conformidad con el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el dispositivo del fallo no necesariamente debió ser el Confirmar la precitada decisión, sino que existía la posibilidad de Declarar la Extemporaneidad de la Apelación interpuesta y, por ende su Inadmisibilidad, a tenor del artículo 437 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal; todo en virtud de la Garantía al Debido Proceso, ya que la Admisión o no de un Recurso ha de ser lo primero a estudiarse a los fines pertinentes.-

En este sentido señala OSCAR R. PIERRE TAPIA en su obra “Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia” agosto 2003, página 574, lo siguiente:

“APELACION
* Lo que deben hacer las cortes de apelaciones en cuanto a la apelación.
…Al respecto, ha dicho la Sala en reiterada jurisprudencia, que cuando se interpone recurso de apelación, el Juez a quo (Corte de Apelaciones), está en la obligación de hacer la revisión del escrito de apelación, y declarar si el mismo es admisible o no conforme a lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en caso de que lo admita, debe proceder al análisis de lo planteado y dictar una decisión mediante la cual se declare (según el criterio de los sentenciadores) con lugar o sin lugar las denuncias interpuestas por los recurrentes…(Sentencia N° 307 de la Sala de Casación Penal del 5 de agosto de 2003, con ponencia de la magistrado Blanca Rosa Mármol de León, expediente N° C030236)”

Igualmente, nos dice al Autor patrio LUIS MIGUEL BALZA ARISMENDI, en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL” pagina 626, lo siguiente:

“…si bien se debe permitir el ejercicio del derecho éste no puede ser libre en su actuación, debe ser regulado para evitar la inconsistencia en los recursos…”

Queda así plasmado respetuosamente el voto disidente.-

Regístrese, diarícese, déjese copia de la presente decisión.-

EL JUEZ PRESIDENTE

JOSE GERMAN QUIJADA CAMPOS
(DISIDENTE)

EL JUEZ

OLINTO ANTONIO RAMIREZ ESCALANTE

EL JUEZ

LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ

LA SECRETARIA

MARIA TERESA FRANCO

JGQC/is.-
CAUSA Nº 3251-03