TSJ Regiones - Decisión

Los Teques, 18 de septiembre de 2003
192º y 143º

CAUSA Nº 3175-03

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

IMPUTADOS: BENCOMO MACHADO RICHARD ABEL Y COLINA BLANCO EDARWIN

VICTIMA: DOMINGO ANTONIO BETANCOURT

FISCAL: ABG. CIRO FERNANDO CAMERLINGO, Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público

DEFENSA PRIVADA: ABG. ZORAIDA TERESA RODRIGUEZ PASTRANO

JUEZ PONENTE: OLINTO ANTONIO RAMIREZ ESCALANTE

Compete a ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, conocer del Recurso de Apelación ejercido por el Profesional del Derecho, Abg. CIRO FERNANDO CAMERLINGO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público, contra el fallo dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, en fecha 24 de marzo de 2003, mediante el cual OTORGO las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad previstas en el artículo 256 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos BENCOMO MACHADO RICHARD ABEL Y COLINA BLANCO EDARWIN.-

En fecha 19 de mayo de 2003, se le dio entrada a la causa distinguida con el Nº 3175-03 designándose ponente al Juez JOSE GERMAN QUIJADA CAMPOS, y en virtud de comunicación signada con el N° 03-1319, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se designa al Dr. OLINTO ANTONIO RAMIREZ ESCALANTE como Juez Suplente Especial, el mismo se avoca al conocimiento de dicha causa en esta fecha.-

A los folios 48 y 49 cursa escrito de solicitud de revisión de medida, interpuesto por la abogada ZORAIDA TERESA RODRIGUEZ PASTRANO, en su carácter de Defensora de los acusados de autos, en el cual entre otras cosas expuso:

“…mis patrocinados se encuentran privados de su libertad desde el pasado nueve (9) de Febrero de 2001, y hasta la presente fecha habiendo transcurrido dos años no ha sido posible realizar el Acto del Juicio Oral y Publico violentándose los derechos a la libertad personal y al debido proceso, establecidas en los artículos 44, 49 y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…El artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal preceptúa que la medida de coerción personal “en ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años…ha transcurrido dos años de medida cautelar privativa de libertad, y denota una manifiesta lesión de la garantía que contiene el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal…acudo a su competente autoridad a los fines de solicitarle una REVISION DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en base a lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, 49.2, 23 y 26.2 constitucional, en concordancia con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal le sea otorgada una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LILBERTAD…”

En fecha 24 de marzo de 2003, el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, dictó pronunciamiento en los términos siguientes:

“…Si bien es cierto que, en aquel entonces cuando se decretó la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, el Juzgador valoró una series de circunstancias para estimar la presunción razonable de peligro de fuga del acusado y obstaculización de la investigación, no es menos cierto que, en la presente causa, en los actuales momentos, existen circunstancias que el Juez valora, siendo el hecho de que el acusado esta sometido a una espera por demasía prolongada en el tiempo para la celebración del juicio oral y público, estando privado de libertad, sobrepasando el lapso de dos años establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como ocurre en el caso del ciudadano antes mencionado. Lo cual, considera el Tribunal, aplicable al presente caso. Por ello, quien aquí decide, considera que lo mas procedente y ajustado a derecho en aras de la aplicación de la recta, sana y oportuna administración de Justicia, es OTORGAR a los acusados RICHARD ABEL BENCOMO MACHADO Y EDARWIN COLINA BLANCO, la Medidas Cautelares Sustitutivas menos gravosa, de conformidad con el artículo 256 ordinal 3 y 8, en concordancia con el artículo 258, ambos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por lo que deberá presentar dos fiadores que devenguen de sueldo el equivalente a CIENTO VEINTE (120) Unidades Tributarias cada una, presentar constancia de residencia y de buena conducta, constancia de trabajo donde se especifique la cualidad del que la suscribe, Declaración de Impuesto Sobre la Renta y una vez satisfechos los requisitos de la fianza, presentarse cada ocho (8) días por ante la Oficina Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal…” (f. 26 al 30).-

En fecha 01 de abril de 2003, la Representación Fiscal quedó notificada de dicho fallo (f. 79).-

En fecha 03 de abril de 2003, el Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público, interpuso Recurso de Apelación contre el referido fallo, en el cual expuso entre otras cosas:

“…PUNTO PREVIO
Artículo. 439 del Copp:
Efecto Suspensivo, La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
Esta Norma establece de forma expresa que la interposición de un recurso sea este cual sea, suspende de forma inmediata la ejecución de la medida que es recurrida a fin de que esta sea decidida por la Corte de Apelaciones que es la instancia superior para dirimir este tipo de diferencias y evitar en este caso sea frustrada la acción jurisdiccional…
…Es el caso, que en la madrugada del 12 de Junio del año 2000, se presentaron en la población de El Clavo, en el caserio Caño Negro a la casa N° VR-7611, en Caucagua Municipio Acevedo, Edo. Miranda, cinco (05) personas a bordo de un vehículo de color blanco, del cual se bajaron
tres (03) hombres y (01) mujer, quienes tocaron a la puerta de la residencia donde se encontraban los ciudadanos DOMINGO ANTONIO BETANCOURT, JOSEFINA BOYER Y CLAUDIO ELADIO PONCE, a quienes se les identificaron como funcionarios policiales mostrando unas credenciales y placas, y preguntaron por el paradero de uno de los hijos de DOMINGO ANTONIO BETANCOURT de nombre ORAN BETANCOURT, del cual tenían información vivía allí, ante tal situación abren la puerta y son sometidos bajo amenaza de muerte con armas de fuego por parte de estos sujetos quienes solicitaban se les informara de inmediato el paradero del mencionado hijo del dueño de la vivienda, estos se tornaron violentos, con el correr del tiempo al no obtener la información requerida, colocan a los señores CLAUDIO PONCE Y JOSEFINA BOYER, en la vivienda contigua y se quedan con COMINGO ANTONIO BETANCOURT, transcurridos unos minutos se escuchan unas detonaciones, disparos estos con los cuales dieron muerte al precitado ciudadano no sin antes llevarse el álbum de fotos de la familia, la agenda de teléfonos del occiso, y un arma de fuego tipo pistola, calibre 22, propiedad de CLAUDIO PONCE…
…Esta Fiscalía una vez establecida la identidad así como la ubicación específica solicita y le son concedidas órdenes de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los hoy acusados…además de orden de allanamiento emanada por el Tribunal 22° de Control de Caracas contra las residencias donde pueden ser ubicados los referidos miembros de la banda los “w”., el día 09 de Febrero del presente año se practica la visita domiciliaria y en el transcurso de la misma se logra incautar Gran cantidad de drogas en diferentes etapas de su elaboración, fabricación y para la distribución, armas de fuego, proyectiles de diversos calibres y objetos solicitados por los cuerpos policiales…después de ser verificados por el Sistema de Información Policial SIPOL, se establece que además están investigados por la Fiscalía 60 y 23 de Caracas por estar incursos en los delitos de HOMICIDIO, LESIONES Y ROBO AGRAVADO…
…De las actas se puede establecer que la no realización del debate es por la falta de constitución de tribunal para la realización del mismo, la defensa muestra su preocupación por el retardo procesal que afecta a sus patrocinados, pero olvidan que el imputado puede renunciar a la realización del juicio con escabinos y que el mismo se efectué de forma unipersonal, esto con el fin de agilizar el proceso y tener una justicia más expedita, pero si tomamos en consideración la posible pena a imponer que en su término mínimo no baja de 20 años por La gran cantidad de delitos imputados y la comparamos con 02 años bajo privación para solicitar RETARDO PROCESAL, y salir en libertad podemos deducir el porque la negativa a la renuncia al tribunal con escabinos y solicitar el juzgamiento por el Juez profesional…
…Esta representación riscal atribuye a los acusados los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO con premeditación y alevosía, así como el PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, TRAFICO Y DISTRIBUCION DE DROGAS ( delitos de Lesa Humanidad), APROVECHAMIENTO DE OBJETOS PROVENIENTES DE DELITO…
…No se tomó en consideración al momento de revisar la medida que peligro representan los acusados para la sociedad tomando en consideración los hechos en los cuales se encuentran implicados, además del peligro de fuga y obstaculización contemplados expresamente en los Art. 251 y 252 del Copp, como norma expresa…
…Respetados Magistrados por lo antes expuesto y debidamente fundamentado dentro del presente recurso solicito que se revoque la decisión acordada por el tribunal 1° de Juicio en la cual revisa la medida de Privación de libertad, se restablezca la medida privativa de libertad, por tomarse en consideración el Estado de justicia y derecho de Venezuela, La magnitud del daño causado (a la humanidad y a los particulares) y generar la misma indefensión, así como el peligro de fuga y obstaculización que generaría la ejecución de la medida.”(f. 1 al 12).-

En fecha 23 de abril de 2003, la Defensa quedó notificada de dicha apelación (f. 15).-

En fecha 24 de abril de 2003, la abogado ZORAIDA TERESA RODRIGUEZ PASTRANO, en su carácter de defensora de los ciudadanos BENCOMO MACHADO RICHARD ABEL Y COLINA BLANCO EDARWIN, consignó escrito de contestación a dicha Apelación, y entre otras cosas expuso:

“…En relación a la “peligrosidad que representan mis defendidos” de acuerdo al criterio dado por el representante del Ministerio Público, considero que esta “peligrosidad” en primer lugar a de llamarse “presunta peligrosidad” en virtud de que aun no se ha realizado el debido juicio oral y publico, que es la oportunidad legal para debatir y finalmente se producirá una sentencia, entonces se conocerá que calificativo jurídico el ciudadano juez pueda darle y sentenciar en base al mismo…Esta defensa en fecha 18 de febrero de 2003 consigno por ante la oficina de alguacilazgo, (con el propósito de que sean anexados al expediente), constancias de Residencia y Constancias de Buena Conducta de mis asistidos con la finalidad de demostrar precisamente que no existe ningún tipo de peligro de fuga y mucho menos de obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente caso…El artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal preceptúa que la medida de coerción personal “en ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años”.
Ciudadanos magistrados, no existe motivo suficiente que justifique el inmenso retardo que presenta el proceso contra los Acusados, ni pudiera ser invocado en perjuicio injusto de éstos, quienes, como ya dije, se encuentra sometido a un proceso penal, con privación de su libertad desde el pasado 09 de febrero de 2001, lo cual significa que, al presente, han transcurrido Dos (2) años y Setenta y Cuatro (74) días hasta la presente fecha de medida cautelar privativa de libertad, y denota una manifiesta lesión de la garantía que contiene el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual asegura eficaz vigencia del derecho fundamental a la libertad personal que dispone el artículo 44 de la Constitución; por lo cual en definitiva éste resultó igualmente lesionado….Considero que si a sido procedente de hecho y de derecho la Revisión de la Medida otorgada por el tribunal Primero en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de Barlovento Estado Miranda, en virtud del gran retardo en la realización del acto para la realización del juicio oral y publico, apenas la causa se encuentra en la fase de Depuración de Escabinos…Honorables Magistrados, por todo lo anteriormente explanado, apelo a su sensibilidad humana y social a los fines de que se sirvan estudiar la admisión del presente escrito, y en consecuencia RATIFICAR LA DECISION DICTADA por el ciudadano JUEZ PRIMERO EN FUNCIONES DE JUICIO, que no es otra que otorgar una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, y poder lograr la reinserción a la sociedad hasta el momento de debate oral y publico.” (SIC).-

En fecha 02 de mayo de 2003, son remitidas las presentes actuaciones a esta Alzada, siendo recibidas en fecha 14-05-03 (f. 64).-

MOTIVACION PARA DECIDIR

Señala el artículo 244 de nuestro Texto Adjetivo Penal, lo siguiente:

“Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.
Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al Juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el Fiscal o el querellante. En este supuesto, el Juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.”(Subrayado nuestro).-

A este respecto, observa este Órgano Jurisdiccional de Alzada, el incumplimiento, por parte del Tribunal A-quo, de lo pautado en la norma anteriormente transcrita, dado que no se llevó a efecto Audiencia Oral alguna en presencia de las partes, con el objeto oír la opinión de la víctima y del Ministerio Público, tal como lo señala la parte infine de este artículo. Lo cual violenta la garantía consagrada en el artículo 12 nuestro Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la igualdad entre las partes, dado que no se justifica que en casos de delitos graves, como son HOMICIDIO CALIFICADO (artículo 408 del Código Penal), TRAFICO Y DISTRIBUCION DE DROGAS (artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO (artículo 278 Código Penal) Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO (artículo 472 Código Penal), que por diversas circunstancias se haya demorado la celebración del debate, pero que por la gravedad de los delitos subsiste una presunción razonable sobre el peligro de fuga (Periculum in mora), lo cual es el presupuesto o condición para que pueda dictarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad. En todo caso, y para preservar el derecho de las partes, respetando obviamente los derechos del acusado, se prevé la necesidad de fijar una audiencia oral convocada a tal efecto, a los fines de determinar los motivos que han ocasionado el evidente retardo procesal en la presente causa, donde tanto el MINISTERIO PÚBLICO, como representante del Estado, en defensa de los intereses en general de la sociedad y de la Administración de Justicia; y de las Víctimas del delito, conforme lo prevé la Legislación Vigente, como lo es presentar la Acusación cuando lo considere pertinente, o cuando se admitan soluciones alternativas en el Proceso Penal, dado que al Ministerio Público le corresponde velar con objetividad las medidas adversas del Acusado; sino también las favorables a este, si estas conducen a una recta Administración de Justicia.-

LA VICTIMA: Porque la Legislación Penal Venezolana le consagra derechos como el de ser informado de las resoluciones fundamentales del Proceso. “Cafferata Mores. La víctima del delito debe tener un reconocimiento en la Ley Procesal por su dramático protagonismo en el hecho objeto del Proceso, incluso para que su participación no signifique una Revictimización”.-

EL ACUSADO: Que tiene la condición de parte, para garantizarle el derecho a la defensa, tanto material como técnica y la garantía del Estado de Presunción de Inocencia y su Debido Proceso, garantías éstas establecidas a su favor, tanto en el Código Orgánico Procesal Penal, como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados y convenios internacionales, conforme al artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Señalan los artículos 2, 49 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

ARTÍCULO 2. “Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.”

ARTÍCULO 49. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.”

ARTÍCULO 137. “Esta Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen.”

Asimismo, señala CARMELO LAURÍA LESSEUR, en el texto, “Algunos aspectos en la evaluación de la aplicación del COPP", de las Cuartas Jornadas de Derecho Procesal Penal, lo siguiente:

“…Por ser dichas garantías procesales referidas a los derechos irrenunciables consagrados en la Constitución de la República, y en los principios y normas expresas que informan y conforman nuestro proceso penal, nos estaremos refiriendo a nulidades absolutas, es decir, que todos aquellos actos del proceso penal venezolano que violen las garantías que se otorgan para el cumplimiento de los fines del proceso, fundamentalmente referidas a los sujetos procesales activos o pasivos que participan en él, son nulos ab initio…
…Sobre la base de dicho articulado, está claro que cualquier acto que se realice en la persecución penal de alguna persona o en el proceso mismo a que da lugar dicha persecución penal, en contravención a esas normas constitucionales, es nulo y no produce ningún efecto…
…Dentro del mismo capítulo de los Derechos Civiles, el Constituyente estableció el derecho que tienen todas las personas a El Debido Proceso, principio y concepto que se deberá aplicar en Venezuela a todas las actuaciones judiciales y administrativas, estableciéndose en consecuencia:
1° Que la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de investigación del proceso…
…Cuando un órgano del Poder Público viole las garantías procesales establecidas en la Constitución o en la Ley, estaría actuando al margen de las atribuciones que le establecen dichas normas jurídicas y en consecuencia al violarlas o apartarse de ellas, estará actuando sin la legitimación activa necesaria para la validez del acto, o usurpando poderes que no le han sido conferidos. En ambos casos, sin perjuicio de su responsabilidad personal, los actos procesales que se produzcan son por definición afectados de nulidad absoluta…
…Empezamos nuestro análisis con esta norma, porque debemos sacar una primera conclusión, ya señalada con anterioridad la cual consiste en afirmar que todo acto violatorio de una garantía procesal establecida como base del debido proceso será nulo y no producirá ningún efecto.
Igual consideración debemos hacer cuando examinamos desde el artículo 9 hasta el artículo 22 los principios y garantías procesales; la afirmación de la libertad; respeto a la dignidad humana; titularidad de la acción penal, defensa e igualdad entre las partes; finalidad del proceso; oralidad; publicidad; inmediación; concentración; contradicción; control de la constitucionalidad; única persecución; cosa Juzgada y apreciación de las pruebas…

En este sentido, establecen los artículos 173, 190, 191, 195, 196 y 434 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

ARTUCULO 173 “CLASIFICACIONES. Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.”

ARTICULO 190 “PRINCIPIO. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”

ARTICULO 191: “NULIDADES ABSOLUTAS. Serán consideradas nulidades, absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”

ARTICULO 195: “DECLARACION DE NULIDAD. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o remueven.
En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.
Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.
El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.”

ARTICULO 196: “EFECTOS. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde la violación de una garantía establecida a su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
Este recurso no procederá si la solicitud es denegada.”

Artículo 434: “Prohibición. Los jueces que pronunciaron o concurrieron a dictar la decisión anulada no podrán intervenir en el nuevo proceso.”

Cabe resaltarse que las Nulidades Absolutas son las resultantes de una irregularidad procesal que lesiona efectivamente una garantía constitucional, de cualquiera de las partes; Por lo cual podríamos decir que nos encontramos ante una Nulidad Absoluta, cuando la irregularidad procesal sea de tal magnitud que implique que el acto procesal lesione efectivamente una Regla Constitucional consagrada a favor de la persona sometida a proceso penal, determinando así que el proceso penal cause una situación jurídica perjudicial para el sujeto afectado.-

Al respecto señala nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en Sala de Casación Penal, Sentencia 0582, de fecha 10 de julio de 2001, Voto Salvado del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS:

“…El artículo 208 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente: “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”. La disposición legal que ha quedado transcrita ciertamente otorga al imputado el derecho a solicitar la nulidad absoluta de las actuaciones cuando se hayan cometido en su perjuicio vicios concernientes a su intervención, asistencia y representación, sin embargo, también permite a las otras partes del proceso dicha posibilidad al establecer “o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”. De tal manera que no existe justificación alguna para que se le limite a las otras partes en el proceso el derecho a solicitar la nulidad absoluta de las actuaciones, pues resulta perfectamente factible que se produzca la violación de derechos y garantías que establece el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República y los acuerdos, en su detrimento. Por ello la solicitud de nulidad absoluta no debe entenderse siempre en beneficio del imputado, sino también de la víctima, el representante del Ministerio Público y el querellante….”

Como lo expresó el Dr. JOSE LUIS TAMAYO, en la “Jornada de Actualización de Derecho Procesal Penal, Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento”:

“PRINCIPIO DE LA FINALIDAD O FINALIDAD INCUMPLIDA.

Las formas no son un fin en si mismas, sino que trascienden la pura forma y persigue garantizar a las partes la igualdad, la imparcialidad, la defensa, plazo razonable, en fin, un debido proceso. El profesor MARIO FERNANDEZ cita a LIEBMAN así.
“Las formas procesales responden a una necesidad de orden, certeza de eficiencia y su escrupulosa observancia representa una garantía de regular y leal desenvolvimiento del procesal y del respeto al derecho de las partes. El formalismo es necesario en el proceso mucho más que en las otras actividades jurídicas. De otro parte se hace necesario evitar, en la medida de lo posible, que las formas sean un obstáculo a la plena obtención de la finalidad del proceso; se hace necesario impedir que la ciega observancia de la forma sofoque la sustancia del derecho.”
No se debe olvidar que los actos procesales tiene un cometido en el todo integral del proceso. Es decir, el acto se ha previsto con una finalidad para el proceso en el marco de las garantías de las partes. En el acto procesal debe determinarse si la forma es sustancialidad constitutiva de éste, o si solo representa la corporeidad objetiva del acto, básicamente como su aspecto externo, sin que represente la esencia. En este sentido cuando se omite o distorsiona una forma de una cato procesal, deberá averiguarse si la forma omitida es esencial (resguarda derechos fundamentales); también, deberá mirarse si la omisión o la irregularidad han impedido al acto alcanzar su fin, porque entre la forma y el fin del acto existe una relación de correspondencia, toda vez que la forma es un instrumento de manifestación de un contenido para la obtención del fin, de manera, que si logró el fin previsto no hay afectación de derechos procesales de las partes.
Este principio de la finalidad, también denominado de la instrumentalizad de las formas o de la finalidad incumplida contiene la idea que no basta la sanción legal, sino que es necesario que el acto no haya cumplido el fin al cual iba dirigido. De manera, que no procede la nulidad del acto procesal, no obstante la irregularidad presente, si se ha logrado la finalidad a que estaba destinado. La nulidad procesal, precisamente, tiene lugar cuando el acto impugnado vulnera gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está destinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto.
Manifestaba el maestro ALSINA que la misión de la nulidad, en efecto, no es propiamente asegurar la observancia de las formas procesales, sino el cumplimiento de los fines a ellas confiados por la ley. Las formas son el medio o instrumento de que el legislador se vale para hacer efectiva la garantía constitucional de la defensa en juicio, lo cual constituye el fundamento de los llamados derechos procesales de las partes…” (SIC)

En este sentido, mal podríamos interpretar la finalidad desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, más acertado sería su interpretación como un aspecto objetivo, es decir, dirigido hacia la función del acto. La finalidad está referida a las garantías contenidas en el debido proceso.-

Debemos igualmente señalar que la Nulidad de las actuaciones no debe ser declarada en el sólo interés de la ley, sino también en los casos en que el vicio, defecto u omisión que la motiva, pudieran haber privado a las partes, del ejercicio de algún derecho, afectando así la garantía de la defensa en juicio.-

Señala ORLANDO MONAGAS RODRIGUEZ, en el texto “Ciencias penales: temas actuales. Homenaje al R.P. Fernándo Pérez Llantada S.J.” Universidad Católica Andrés Bello, Caracas 2003, páginas 104 y 119:

“FINALIDAD DE LAS NULIDADES PROCESALES
Es criterio pacífico de la doctrina que las nulidades procesales tienen por fin asegurar la garantía constitucional de la defensa en juicio, como acertadamente expresa Maurino y ratifica Alsina al decir que “donde hay indefensión hay nulidad; si no hay indefensión no hay nulidad.
Amaya, también citado por Maurino, considera que el fin es garantizar el debido proceso y entiende por tal “el procedimiento realizado sin desmedro y agravio para el derecho de las partes.”
De la misma manera Alberto Luis Maurino sostiene que “las nulidades procesales tienen como misión esencial enmendar perjuicios efectivos que, surgidos de la desviación de las reglas del proceso, pueden general indefensión.”

Asimismo, al respecto HUGO ALSINA, en su obra “Nulidades Procesales”, página 130, señala:

“La misión de la nulidad, en efecto, no es propiamente asegurar la observancia de las formas procesales, sino el cumplimiento de los fines a ellas confiados por la ley. Las formas son el medio o instrumento de que el legislador se vale para hacer efectiva la garantía constitucional de la defensa en juicio, lo cual constituye el fundamento de los llamados derechos de las partes…”

Por otra parte, cabe resaltarse el hecho de no haberse convocado a la audiencia para decidir acerca de las Medidas Cautelares solicitadas, a tenor del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala: “el Juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad”; y que el no haber sido alegado por parte del recurrente la nulidad referida; su declaración es procedente efectuarla de oficio, por cuanto las mismas pueden ser declaradas de oficio en cualquier estado y grado del proceso. En virtud de todo lo expuesto, la omisión destacada, vicia el acto de Nulidad Absoluta, por incumplimiento de Requisitos Procesales y Garantías del Debido Proceso.-

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es Declarar la NULIDAD ABSOLUTA del fallo dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, de fecha 24 de marzo de 2003, mediante el cual le fue otorgada las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad contempladas en el artículo 256 ordinales 3° y 8° y 258 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos BENCOMO MACHADO RICHARD ABEL Y COLINA BLANCO EDARWIN, por cuanto no se dio cumplimiento con lo pautado en el artículo 244 Ejusdem, violándose de esta forma la garantía procesal explanada en el artículo 12 del Texto Adjetivo Penal, como lo es la Igualdad entre las Partes; por lo cual se ordena que la presente causa se ventile por ante un Tribunal de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, distinto al que conoció de la misma, a los fines de realizar Audiencia en presencia de las partes, a objeto de decidir en relación al otorgamiento de alguna Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, salvaguardando así el debido proceso, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 173, 190, 191, 195, 196 y 434 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando anulado todo acto procesal subsiguiente. Y ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

En base a lo anteriormente expuesto, ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA del fallo dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, de fecha 24 de marzo de 2003, y en consecuencias ordena que la presente causa se ventile por ante un Tribunal de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, distinto al que conoció de la misma, a los fines de realizar la Audiencia en presencia de las partes, con el objeto de decidir en relación al otorgamiento de alguna Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 173, 190, 191, 195, 196 y 434 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando anulado todo acto procesal subsiguiente. -

Queda así ANULADA la decisión apelada.-

Regístrese, diarícese, déjese copia de la presente decisión y remítase las actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal.-

LA JUEZ PRESIDENTE

JOSEFINA MELENDEZ VILLEGAS

EL JUEZ PONENTE

OLINTO ANTONIO RAMIREZ ESCALANTE
EL JUEZ

LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ

LA SECRETARIA

MARIA TERESA FRANCO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado

LA SECRETARIA

OARE/is.-
CAUSA Nº 3175-03