TSJ Regiones - Decisión

Los Teques, 29 de septiembre de 2003
192º y 143º

CAUSA Nº 3310-03

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

IMPUTADOS: RATIA CORDOVA LUIS JOSE, LAYA FRANK ALEXANDER Y RATIA CORDOVA WILMER

FISCAL: ABG. CIRO FERNANDO CAMERLINGO, Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público

DEFENSA PUBLICA: ABG. CYNDIA GONZALEZ ESPINOZA

JUEZ PONENTE: OLINTO ANTONIO RAMIREZ ESCALANTE

Compete a ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, conocer del Recurso de Apelación ejercido por el Profesional del Derecho, CIRO FERNANDO CAMERLINGO, en su carácter Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público del Estado Miranda, contra el fallo dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, en fecha 28 de agosto de 2003, mediante el cual DECRETO LA NULIDAD ABSOLUTA de las Actas de Entrevista de fecha 27 de agosto de 2003, realizadas a los ciudadanos DE GRANKIS CLEMENTI SERGIO y RATIA CORDOVA JOSE LUIS, por existir violación en los artículos 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 169, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.-

En fecha 19 de septiembre del 2003, se le dio entrada a la causa distinguida con el Nº 3310-03 designándose ponente al Dr. OLINTO ANTONIO RAMIREZ ESCALANTE quien ha sido designado como Juez Suplente Especial en virtud de comunicación signada con el N° 03-1319, emanada del Tribunal Supremo de Justicia.-

En fecha 28 de agosto de 2003, se llevó a efecto por ante el Tribunal Primero de Control de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, Audiencia Oral de Presentación, en la cual se declaró la NULIDAD ABSOLUTA de las Actas de Entrevista de fecha 27 de agosto de 2003, realizadas a los ciudadanos DE GRANKIS CLEMENTI SERGIO y RATIA CORDOVA JOSE LUIS, por existir violación en los artículos 48 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 169, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal (f. 2 al 8).-

En fecha 29 de agosto de 2003, el Tribunal A-quo dictó el correspondiente Auto Fundado relativo a la Audiencia de Presentación, en el cual entre otras cosas expuso:

“…En cuanto a la nulidad de las Actas de entrevistas de fecha 27 de agosto de 2003, cursante a los folios 8 y 10 respectivamente del presente expediente, realizadas a los ciudadanos DE GRANDIS CLEMENTI SERGIO Y RATIA CORDOVA JOSE LUIS respectivamente, solicitada por la Defensora Pública por violación al artículo 169 del texto adjetivo penal en concordancia con el artículo 190 ejusdem; ha de observar este Tribunal que, efectivamente el Acta de entrevista de fecha 27 de agosto de 2003, cursante al folio 8 del presente expediente, realizada al ciudadano DE GRANDIS CLEMENTI SERGIO carece de firma del Funcionario policial actuante en la declaración rendida, violándose el artículo 169 del texto adjetivo penal; por lo que este Tribunal Primero de Control por existir violación a los artículos 169, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la NULIDAD ABSOLUTA del Acta de entrevista de fecha 27 de agosto de 2003, cursante al folio 8 del presente expediente, realizada al ciudadano DE GRANDIL CLEMENTI SERGIO; por lo que la misma no podrá considerarse para fundar una decisión judicial ni podrá ser usada como fundamento de ella. Y así se decide.
En este mismo orden de ideas, ha de observar este Tribunal, en relación al Acta de entrevista de fecha 27 de agosto de 2003, cursante al folio 10 del presente expediente, realizada al ciudadano RATIA CORDOVA JOSE LUIS, quien es hermano de dos de los imputados, que igualmente falta firma del Funcionario policial actuante en la declaración rendida; asimismo se ha de observar de que por su condición de Hermano de dos de los imputados no le fue impuesto del artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el cual se le exime de declarar contra pariente dentro del cuarto (4to) grado de consanguinidad y segundo (2do) de afinidad; denotándose la violación al artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal y de la norma constitucional consagrada en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que este Tribunal Primero de Control por existir violación al artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 169, 190 y 191 todos del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la NULIDAD ABSOLUTA del Acta de entrevista de fecha 27 de agosto de 2003, cursante al folio 10 del presente expediente, realizada al ciudadano RATIA CORDOVA JOSE LUIS; por lo que la misma no podrá considerarse para fundar una decisión judicial ni podrá ser usada como fundamento de ella…” (f. 9 al 16).-

En fecha 02 de septiembre de 2003, el representante del Ministerio Público, interpuso Recurso de Apelación contra el referido fallo, en el cual entre otras cosas manifestó:

“…El tribunal decreta la nulidad absoluta, es decir que el tribunal estableció que la DECLARACIÓN al no estar suscrita por un policía viciaba el proceso de nulidad absoluta y la misma no podía ser convalidada ni subsanada por ser esto un requisito de forma que no pueden ser subsanados al omitir la firma del funcionario policial en una declaración de un testigo que si suscribió para establecer que es un elemento de convicción.
¿Dado el caso no podríamos haber estado en presencia de una nulidad saneable?
Las nulidades Saneables que son aquellas renovables y que permiten su convalidación es decir que el acto en principio es anulable y puede ser saneado y por consiguiente convalidado, nos preguntamos entonces, ¿una nulidad absoluta no es otra en la que la constitución del acto esta gravemente afectada?, es decir que el vicio debe causar un agravio a la jurisdicción, competencia, legitimación y formalidades esenciales, como puede establecer el Juzgador en este caso que se vulnero el debido proceso al no tener esta declaración la firma del policía pero si la del declarante…El art. 190 del Copp establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Copp, la Constitución y las leyes así como los tratados internacionales, allí se esta estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta…el mismo 169 dice en relación de las actuaciones policiales: “…La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad solo cuando ella no pueda establecer con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo…”Aquí habla de la fecha para que el acta sea declarada nula y siempre que no se puede establecer con certeza la misma…solicito que se revoque la decisión acordada por el tribunal 1° de Control en la cual declaro nulidad absoluta de las declaraciones de dos de los testigos, y sean tomadas como validas las mismas.” (f. 18 al 41).-

En fecha 05 de septiembre de 2003, la Defensa quedó notificada de dicha apelación (f. 23).-

En fecha 08 de septiembre de 2003, la Defensora Pública Penal, dio contestación al precitado Recurso, en los términos siguientes:

“…la defensa considera con todo respeto, que es una de las atribuciones del Ministerio Público, Ordenan y supervisan las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción, tal y como lo contempla el artículo 108, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, es decir: El Representante Fiscal debió verificar que las ACTAS DE ENTREVISTAS, consideradas por él cómo elemento de convicción, los cuales, le sirvieron a su vez de fundamento para solicitar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…el ACTA DE ENTREVISTA tomada por el funcionario AGENTE BRACHO ALBERTO, no está suscrita por el, la persona que allí a mencionado no está identificada, tampoco aparece mencionada en el ACTA POLICIAL, y sin embargo ni aparece suscribiendo dicha ACTA de entrevista, sólo se menciona en el ACTA DE ENTREVISTA que en fecha 27 de Agosto del 2003 compareció ante el Departamento de Investigaciones, previa citación un ciudadano quien dejo ser y llamare como queda escrito: RATIA CORDOVA JOSE LUIS, sin embargo, no aparece su número de Cédula, su Dirección y tampoco fue mencionado en el ACTA POLICIAL…el funcionario policial debe dar fé de lo que en un momento dado le manifiesta un testigo, cómo, con un ACTA debidamente levantada que le sirviera al Ministerio Público para fundamentar su solicitud…solicito se declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesta, y en consecuencia no sean consideradas como validas las ACTAS DE ENTREVISTA que no cumple en ningún caso, con lo previsto en nuestro Código Orgánico Procesal Penal.” (SIC) (f. 25 al 28).-

En fecha 09 de septiembre de 2003, el Tribunal A-quo remitió la presente causa a esta Alzada, siendo recibidas en fecha 17 de septiembre de 2003 (f. 31).-

MOTIVACION PARA DECIDIR

Los artículos 169, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen lo siguiente:

ARTÍCULO 169 “Actas. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación suscinta de los actos realizados.
El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.
La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo.”

ARTÍCULO 190 “Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”

ARTÍCULO 191 “Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”

En este sentido, observa este Órgano Jurisdiccional de Alzada, que consta en autos, la falta de firma por parte de los funcionarios en dos de las actas de entrevistas presentadas por el Ministerio Público, tal como se desprende de las deposiciones dadas tanto por el recurrente, como por la Defensora Pública Penal, en sus escrito de Apelación y Contestación a la misma; Y de lo cual dejó constancia el Tribunal A-quo, en su decisión de fecha 28-08-03.

Ahora bien, de las normas anteriormente transcritas, se evidencia la existencia de transgresión a las mismas, dado que el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el acta bien sea Policial, o de Entrevista deberá estar suscrita por los funcionarios y demás intervinientes, y en caso que alguno no puede o no quiere firmar, se debe dejar constancia en dicha Acta; lo cual no se cumplio, por cuanto se deja expresa constancia en los autos que conforman el presente Cuaderno de Incidencias, que las Actas de Entrevistas realizadas a los ciudadanos DE GRANKIS CLEMENTI SERGIO y RATIA CORDOVA JOSE LUIS, no se encuentran suscritas por los funcionarios intervinientes en ellas.

Al respecto señala ARQUÍMEDES ENRIQUE GONZALEZ FERNANDEZ, en su texto CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL CON PRACTICA FORENSE, Caracas 2001, página 273, lo siguiente:

“…La voz acta deriva de la latina actus, que expresaba propiamente todo cuanto se hace o se dice, se conviene o pacta: id quod actum est (lo que ha ocurrido o se ha hecho). En este sentido, el vocablo latino significa actos o hechos y actas o documentos, incluyendo las propias leyes.
Desde el punto de vista del Derecho, el acta viene a ser la reseña escrita, fechaciente y auténtica de todo acto producto de efectos jurídicos. Las actas puede referirse a actos voluntarios y a actos contenciosos. El acta extendida por un funcionario público, en ejercicio de sus funciones y con los requisitos legales, hace fe en juicio salvo que la misma pueda ser impugnada de falsedad.
Podemos referirnos a la denominada por la doctrina acta de audiencia, que viene a constituir la que redacta y autoriza un secretario judicial para constancia de una vista, de las declaraciones de las partes, testigos o peritos. No olvidemos que al referirse la norma en comento, a la acepción acta, nos estamos refiriendo a acta judicial, la cual como ya hemos señalado, debe responder a los requisitos que le impone la disposición, señalando, así:
a) Debe contener la fecha exacta de su elaboración, es decir, con indicación del lugar, año, mes, día y hora.
b) El señalamiento de las personas que han intervenido en el acto;
c) La relación sucinta de los actos realizados.
d) Una vez elaborada el acta, deberá ser suscrita por los funcionarios y demás personas intervinientes. Si alguna de ellas no puede o no quiere firmar, se deberá dejar constancia de tal hecho….
No olvidemos que las actas dan certeza jurídica sobre la celebración procesal, sobre sus participantes, objeto y resoluciones tomadas, por lo cual constituyen el lado positivo e imprescindible del principio de escritura en el derecho procesal…”

Así mismo los artículos 190 y 191 del Texto Adjetivo Penal, establecen la Nulidad Absoluta a todos aquellos actos que presenten inobservancia de las condiciones, derechos y garantías que prevé la Constitución y las Leyes, siendo este el caso de autos, dado igualmente que uno de los testigos entrevistados, como lo es el ciudadano RATIA CORDOVA JOSE LUIS, es hermano de dos de los imputados, por lo que debió ser impuesto del contenido del artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que el Tribunal A-quo dejó expresa constancia en su decisión hoy recurrida, que no consta en la referida Acta de Entrevista que así se haya hecho, motivos por los cuales lo procedente es Declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Representante del Ministerio Público y en consecuencia CONFIRMAR el fallo dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal con sede en Los Teques, de fecha 28 de septiembre de 2003, mediante el cual DECRETO LA NULIDAD ABSOLUTA de las Actas de Entrevista de fecha 27 de agosto de 2003, realizadas a los ciudadanos DE GRANKIS CLEMENTI SERGIO y RATIA CORDOVA JOSE LUIS, por existir violación en los artículos 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 169, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

En base a lo anteriormente expuesto, ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, CONFIRMA el fallo proferido por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado con sede en Los Teques, de fecha 28 de agosto de 2003, mediante el cual DECRETO LA NULIDAD ABSOLUTA de las Actas de Entrevista de fecha 27 de agosto de 2003, realizadas a los ciudadanos DE GRANKIS CLEMENTI SERGIO y RATIA CORDOVA JOSE LUIS, por existir violación en los artículos 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 169, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Se declara SIN LUGAR el recurso interpuesto.-

Queda así CONFIRMADA la decisión apelada.-

Regístrese, diarícese, déjese copia de la presente decisión y remítase las actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal.-

LA JUEZ PRESIDENTE

JOSEFINA MELENDEZ VILLEGAS

EL JUEZ PONENTE

OLINTO ANTONIO RAMIREZ ESCALANTE
EL JUEZ

LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ

LA SECRETARIA

MARIA TERESA FRANCO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado

LA SECRETARIA

OARE/is.-