Los Teques, 29 de septiembre de 2003 193 y 144 CAUSA N° 3313-2003 Juez Ponente: Olinto Ramírez Escalante Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho JUAN CARLOS HADID TARBAY, en su carácter de Defensor del Imputado CRISTIAN ORLANDO MAGDALENO, en contra de la decisión proferida en fecha 08 de Julio del año 2003, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, la cual declaró inadmisible las excepciones interpuestas por esta defensa en fecha 20 de enero de 2003. Esta Corte de Apelaciones para decidir previamente observa: Se dio cuenta a esta Sala en fecha 19 de Septiembre del año 2003, del Recurso de Apelación interpuesto y se designó Ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo Doctor: OLINTO RAMIREZ ESCALANTE. En fecha 08 de Julio del año 2003, el Tribunal Tercero de Control de esta Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, en Audiencia Preliminar, emite pronunciamiento con respecto a las excepciones propuestas por la defensa privada, en los términos siguientes: “Oído lo expuesto por las partes, este Tribunal de Control, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley pasa a resolver en los siguientes términos: de conformidad con el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal: Resuelve sobre las excepciones opuestas, revisadas las actas este Tribunal considera que efectivamente el escrito de excepción fue presentado en forma extemporánea y así lo declara… En cuanto a la solicitud de la defensa relativa al cambio de medidas, adecuándose este Tribunal al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia no han variado las circunstancias que motivaron la detención del ciudadano.” Sic. En fecha 11 de Julio del año 2003, el Profesional del Derecho JUAN CARLOS HADID TARBAY, en su condición de defensor del ciudadano CRISTIAN ORLANDO MAGDALENO, introduce RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión dictada en fecha 08 de Julio del corriente año, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento; escrito que fundamenta en los siguientes términos: “ Yo, Juan Carlos Hadid Tarbay… me dirijo con el debido acatamiento y respeto ante ese Juzgado Tercero de Control, a los fines de interponer recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 447 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de que dicho recurso sea tramitado conforme a derecho ante la Corte de Apelaciones del Estado Miranda como corresponde, en virtud de que ese Juzgado en la audiencia preliminar celebrada en fecha 08/07/2003, declaró extemporáneas, las excepciones interpuestas por la defensa del Acusado Cristian Orlando Magdalena, en tal sentido la declaratoria de extemporaneidad de las excepciones fue un tecnicismo para evitar el pronunciamiento del fondo de las excepciones interpuestas conforme a lo pautado en el artículo 28 ordinal 4 literal E, del Código Orgánico Procesal Penal, la apelación la fundamento en los siguientes términos: La acusación en contra del ciudadano Cristian Orlando Magdalena, fue presentada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, en fecha 23/12/02, en tal sentido en fecha 07 de enero del 2003, se libro el correspondiente auto por parte del Juzgado de Control, a los fines de que dicha acusación por posesión de sustancia de estupefaciente, sea agregado a la causa, fijando la audiencia preliminar por primera vez para el día 21/01/03, filio 58 del expediente. En tal sentido la defensa interpuso, las excepciones contempladas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 20/01/03; en consecuencia la consignación de las excepciones, fueron opuestas en tiempo hábil, dentro del lapso legal estatuido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir dentro de los CINCO DIAS ANTES DEL VENCIMIENTO DEL PLAZO FIJADO PARA LA CELEBRACION DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, quedando claramente establecido que dichas excepciones fueron opuestas en la oportunidad legal, en consecuencia las mismas no son extemporáneas, ya que fueron opuestas al cuarto (04) día hábil al vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, por lo que dicha excepción debió ser sustanciada, tramitada, y decidida conforme a derecho… por todo lo anterior y con el debido acatamiento y respeto solicito de la Corte de Apelaciones del Estado Miranda la declaratoria con lugar de la apelación interpuesta de la declaratoria de extemporaneidad de la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4° literal e del Código Orgánico Procesal Penal; opuesta a la Acusación presentada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público en contra del ciudadano Cristian Orlando Magdalena, por esta Defensa en la oportunidad legal conforme a lo pautado en el artículo 328 ibidem; en consecuencia se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar, y se decreten en beneficio de dicho ciudadano las Medidas Cautelares contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el delito de posesión de estupefacientes se maneja como una enfermedad de adicción por consumo, el peso es de apenas siete gramos con novecientos cuarenta miligramos de cocaína, estableciéndose en este sentido por Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia la proporcionalidad que debe imperar en estos casos especiales, ya que no es lo mismo un consumidor habitual, ocasional, o eventual que la Venta, Distribución, Fabricación o la Comercialización de Estupefacientes. El ciudadano Cristian Orlando Magdalena tiene residencia fija en el país, tiene una esposa y uni niño menor de dos años, por lo que la medida privativa puede ser satisfecha razonablemente con la imposición de medidas cautelares sustitutivas…” Sic. ESTA CORTE DE APELACIONES PREVIAMENTE A SU PRONUNCIAMIENTO OBSERVA La Fase Intermedia es el conjunto de actos procesales que median desde la resolución que declara terminada la Fase de Investigación, hasta la resolución que decide la apertura o no al Juicio Oral. En este sentido el acto procesal más importante en la fase intermedia es la Audiencia Preliminar, ya que en ella básicamente lo que se realiza es un debate sobre los hechos del proceso, su calificación y la viabilidad o no de la acusación interpuesta, así como el debate sobre la prueba, el cual es fundamental en dicha Audiencia. “… Es aquí donde cada parte puede señalar el carácter ilegal de la obtención de tal o cual medio probatorio, o su inconducencia, impertinencia o inutilidad, a los efectos de que el Juez o Tribunal los declare inadmisibles para el Juicio Oral. También puede la defensa en este acto denunciar la falta de sustento o de consistencia de la acusación…” (CONF. ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO. La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio). En la Fase Intermedia del proceso, una vez presentada la Acusación por parte del Representante de la Vindicta Pública, el Juez debe convocar a las partes a una Audiencia Oral, la cual se llevará a cabo no antes de diez ni después de veinte días, durante este plazo las partes pueden presentar por escrito el conjunto de sus alegatos de hecho y de derecho, hasta antes de cinco días de vencerse el plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar. Este procedimiento se encuentra estipulado en los artículos 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyos textos son del tenor siguiente: “ARTICULO 327. AUDIENCIA PRELIMINAR. Presentada la acusación el Juez convocará a las partes a una Audiencia Oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez ni mayor de veinte…” “ARTICULO 328. FACULTADES Y CARGAS DE LAS PARTES. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:… 1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.” De conformidad con ello, una de las exigencias del Derecho a la Defensa consiste en que todas las partes que intervienen en un proceso, puedan conocer cuales son los medios de pruebas de que intentan valerse sus contrapartes, este acceso que debe tener cada parte a las pruebas del contrario, a fin de saber cuales son y como han de ser practicadas es lo que se denomina control de la prueba. De igual manera cada parte debe tener la posibilidad de contradecir o impugnar las pretensiones de su contraparte, este es el denominado Principio de Contradicción previsto en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal. Debe señalarse también, el resguardo al principio de igualdad de las partes, consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el lapso de cinco días establecidos en la reforma se justifica, según lo ha señalado el profesor José Luis Tamayo en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, si se toma en cuenta el hecho que, una vez presentada por el fiscal la acusación, el juez fija la fecha de la audiencia preliminar y la defensa tiene de inmediato conocimiento del contenido de la acusación y, por ende, de los medios de prueba que se ofrecerán en el juicio, lo cual no ocurre con el fiscal, por cuanto generalmente la defensa realizaba su ofrecimiento de pruebas, oposición de excepciones o cualesquiera de los planteamientos contemplados en este artículo, un día antes de la audiencia, y en ocasiones en la misma audiencia, lo que impedía al Ministerio Público preparar con el debido tiempo sus argumentaciones, siendo esto evidentemente violatorio del principio de igualdad de las partes en el proceso penal, consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Por ello, se consideró indispensable limitar en el tiempo tal actividad del imputado, cuya limitación, en todo caso, es también aplicable a las demás partes. Observa esta Corte de Apelaciones con respecto al caso de marras, que una vez presentada por el Ministerio Público la Acusación en contra del ciudadano Cristian Magdaleno, por la comisión del delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el Tribunal Segundo de Control de esta Circunscripción Judicial del Estado Miranda Extensión Barlovento, fija la Audiencia Preliminar para el día 21 de enero de 2003. Siendo que el profesional del derecho Juan Carlos Hadid Tarbay, introduce escrito de excepciones en fecha 20 de enero de 2003, tal como lo señalara en su escrito de apelación, es decir un día antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar. Al respecto debe señalar esta Corte de Apelaciones al recurrente, que el sentido establecido en la norma, en relación al lapso para interponer las excepciones, es muy claro, cuando señala “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar” todo lo cual lo estableció el legislador en resguardo al derecho a la defensa y al contradictorio que tienen las partes, en el sentido de que éstas se presenten en la audiencia preliminar con conocimiento previo de los argumentos, pruebas y pretensiones que presentaran las otras partes . Es por ello que el legislador para evitar someter a las partes a un proceso sorpresivo y garantizarle un verdadero derecho a la defensa contempló el lapso de cinco (5) días antes de la audiencia. Efectuadas tales consideraciones, es evidente que el sentido de la norma no es la invocada por el recurrente, es decir no se trata de proponer las excepciones durante el transcurso de los cinco días establecidos en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cuál resultaría contrario a los principios que informan el proceso penal, sino antes del vencimiento de los cinco (5) días previos a la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar, tal como se encuentra expresamente establecido en el artículo 328 ejusdem. Ahora bien, no obstante los constantes diferimientos para la celebración de la audiencia preliminar, el recurrente no ratificó su escrito de excepciones, por lo cual quedó extemporáneamente presentado en fecha 20 de enero de 2003, es decir, un día antes de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar. Y ASI SE DECLARA.- Con respecto a la solicitud efectuada por el recurrente, de medida cautelar sustitutiva a favor del ciudadano Cristian Orlando Peña Magdalena, esta Corte de apelaciones observa lo contemplado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza como sigue: “Examen y Revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación. Igualmente debe señalarse el contenido del literal “C”, artículo 437 eiusdem, que establece: “ARTÍCULO 437. CAUSALES DE INADMISIBILIDAD. La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:… … literal C: Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la Ley…” (Subrayado nuestro). Por tanto siendo que la Juez Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, Extensión Barlovento, se pronunció con respecto a la revisión de la medida privativa impuesta al imputado de autos en la audiencia preliminar, a solicitud de la defensa; señalando que no han variado las circunstancias que motivaron la detención del mencionado ciudadano, y en virtud de ser ésta una decisión irrecurrible por expresa disposición de nuestro Código Adjetivo Penal, esta Corte de Apelaciones la declara INADMISIBLE y por tanto no entrará a conocer de la apelación efectuada por el recurrente en cuanto a la medida de privación de libertad confirmada por el Tribunal Segundo de Control en Audiencia Preliminar. Y ASI SE DECLARA.- DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara SIN LUGAR la primera denuncia formulada en el Recurso de Apelación por el Profesional del Derecho JUAN CARLOS HADID TARBAY a favor del ciudadano CRISTIAN ARMANDO MAGDALENO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, e INADMISIBLE la segunda denuncia, por tratarse de una decisión declarada expresamente como irrecurrible por nuestro Código Adjetivo Penal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 264 ejusdem. Se CONFIRMA la decisión apelada. Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase la presente causa a su Tribunal de Origen. JUEZ PRESIDENTE JOSEFINA MELÉNDEZ VILLEGAS EL JUEZ LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ EL JUEZ OLINTO RAMIREZ ESCALANTE LA SECRETARIA MARIA TERESA FRANCO Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado LA SECRETARIA MARIA TERESA FRANCO ORE/ss. CAUSA N° 3313-03