TSJ Regiones - Decisión

EXP: 03-5133

Conoce este órgano jurisdiccional del recurso de hecho interpuesto por el abogado JOSÉ RAMÓN CANADELL LINARES, apoderado judicial de la parte demandada Ciudadano YOUSSEF MOHSEN YOUSSEF, de quien no constan datos en el presente expediente, contra el auto dictado en fecha 19 de agosto de 2003, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Los Teques.

El auto de fecha 19 de agosto de 2003, contra el cual se recurre de hecho, oye el recurso de apelación ejercido en el efecto devolutivo para ante este Juzgado Superior, ordenando la remisión de las copias conducentes que indiquen las partes y aquellas que indique el Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil.

Pretende el recurrente de hecho que se ordene al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, quien conoce la presente causa en primer grado de jurisdicción vertical, que oiga en ambos efectos, la apelación por él ejercida en fecha 05 de agosto de 2003, contra el auto dictado en fecha 04 del mismo mes y año, por medio del cual, dicho Juzgador, designó como partidor al ciudadano Gustavo Lovera. Fundamentando tal pedimento en el hecho que “… Por cuanto el Juez al nombrar partidor al ciudadano Gustavo Lovera violó normas de orden público, infringió el debido (sic) y usurpó derechos que le corresponden a las personas que comparezcan al acto es así porque el mismo artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, faculta a las personas que comparezcan al acto a nombrar el partidor y en ningún momento le dá la competencia al Juez para nombrar al partidor salvo que ninguna de las personas comparezcan al acto.”

Siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento este Juzgador hace previamente las siguientes consideraciones:
MOTIVA

El Recurso de Hecho es la impugnación de la negativa de apelación; valga decir un recurso que se dirige contra el auto que se pronunció sobre la apelación interpuesta, cuando dicho auto la declara inadmisible o la admite sólo en el efecto devolutivo. Por tanto el recurso de hecho constituye una garantía del derecho a la defensa, en el que se persigue que se oiga el recurso de apelación.

El recurso de hecho es pues, indudablemente, el medio establecido por el legislador patrio para que no se haga nugatorio el recurso de apelación, pues de no existir el primero, la admisibilidad del segundo depende exclusivamente de la decisión del tribunal que dicta la sentencia o resolución.

Mediante auto de fecha 19 de agosto de 2003, el a quo oye en un solo efecto, el recurso de apelación ejercido por el abogado JOSÉ RAMÓN CANADELL LINARES, contra el auto dictado en fecha 4 de agosto de 2003. Siendo el contenido de dicho auto el siguiente:
“.. siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), nueva oportunidad fijada por el Tribunal para que tenga lugar el acto de nombramiento de partidor en el juicio de PARTICION DE HERENCIA incoado por JAIME RAFAEL BOLAÑOS COLMENARES y JACINTO ANTONIO BOLAÑOS COLMENARES contra HILDRED MARGARITA BOLAÑOS ALMEIDA, MARTIN LORENZO BOLAÑOS ALMEIDA, RAQUEL BERENICE BOLAÑOS ALMEIDA,GLORIA JOSEFINA BOLAÑOS COLMENARES, EMILE MARGARITA BOLAÑOS COLMENARES, YOUSSEF MOHSEN YOUSSEF y MIGUIEMHSEN BOUTROS DE YOUSSEF, que se sustancia en el expediente distinguido con el número 12.783. Se anuncio dicho acto a las puertas del Tribunal y solamente compareció el DR.JOSÉ RAMON CANADELL, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado con el número 17.910, en su carácter de apoderado judicial del co-demandado YOUSSEF MOHSEN YOUSSEF, se deja constancia de la no comparecencia de los actores ni de los demás co-demandado. En este estado, el Dr. JOSÉ RAMÓN CANADELL, identificado en la presente acta expone: “De acuerdo a lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresa que en el segundo acto fijado por el Tribunal, el partidor será nombrado por la parte que asista al acto, y según lo ordenado por este Tribunal en el acta de fecha 29 de julio de 2003, en el cual este mismo despacho con vista de mi exposición y en virtud de no existir mayoría absoluta de personas y haberes convoca nuevamente a los interesados para las once de la mañana (11:00 a.m.) del segundo día de despacho, para designar partidor y el cual será nombrado por los asistentes al acto cualquiera sea el número y si ninguno compareciere, el Juez mismo hará la designación. Pues bien, apoyándome en la norma adjetiva del artículo 778 y del contenido del acta de fecha 29 de julio del año en curso dictado por este Tribunal, paso a nombrar como partidor al ciudadano LUIS ALFREDO PINTO OROPEZA...En cuanto al nombramiento del partidor, si bien la regla establecida en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, establece que:...El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento”. En este sentido, no cabría inconvenientes si entre los concurrentes existe un acuerdo o mayoría de personas y de haberes que pudieran validar dicho nombramiento. Ahora bien, este Tribunal considera que debe apreciar todo el contexto de la norma, concatenada con otras disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil, para comprender el sentido de dicha norma. Por ende, en aplicación del artículo 1.076 del Código Civil, que establece:”Un partidor nombrado por la mayoría de los interesados, formará las partes y las adjudicará a cada heredero. Para formar la mayoría se necesita el concurso de la mayoría absoluta de personas y de haberes; caso de no obtenerse la mayoría, el Juez eligira el partidor”, este Tribunal procede a designar partidor al ciudadano GUSTAVO LOVERA...En estado expone el DR. JOSÉ RAMÓN CANADELL ...se observa que viola o quebranta la disposición establecida en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil...cuando en el acta de fecha 29 de julio de este año, el mismo manifiesta expresamente que el nombramiento del partidor, lo hará los asistentes al acto, cualquiera sea el número de ellos y de haberes e igualmente en la misma el Tribunal se reservó la designación solamente para el caso de que ninguno asistiere al acto...se observa claramente la contradicción en que ha incurrido este Tribunal...Por tales motivos, IMPUGNO el nombramiento del ciudadano GUSTAVO LOVERA como partidor en la presente causa por ser violatoria del artículo 778 del Código de Procedimiento Civil...”

Asi las cosas, debe esta sentenciadora señalar que, la apelación tiene dos efectos, el efecto devolutivo, que tiene carácter necesario desde que constituye la esencia misma del recurso, devuelve la jurisdicción al Tribunal de Alzada para que revise la causa y confirme, modifique, revoque o anule la sentencia apelada; el efecto suspensivo es aquel en virtud del cual el recurso interpuesto tiene la virtualidad de detener o enervar la ejecución de la sentencia impugnada.

En el caso concreto que ocupa la atención de este órgano jurisdiccional, el recurrente de hecho apeló del acto de designación de partidor de fecha 4 de agosto de 2003, recurso que le fue oído en un solo efecto por auto de fecha 19 agosto de 2003, que cursa en copia certificada al folio 6 de este expediente. Pretendiendo se le ordene al a quo oírlo en ambos efectos.

Hecha las consideraciones sobre la acepción del recurso de hecho y de los dos efectos de la apelación, imperioso se hace señalar lo siguiente:

Establece el articulo 778 del Código de Procedimiento Civil: “En el acto de contestación de la demanda, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el juez emplazara a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento…”.

Del contenido de dicha norma, se desprende que la misma está dirigida a establecer las condiciones para proceder al nombramiento de partidor, de lo cual claramente se aprecia que es una norma de carácter netamente normativo, dirigida a sustanciar y ordenar el procedimiento a ser seguido por él órgano jurisdiccional, ya que le dicta las pautas de procedencia para la designación de tal figura y las reglas que deben ser tomadas en cuanta para salvaguardar el derecho de los condóminos en la designación de dicho arbitro, que a su vez se encargara de adjudicar a cada condueño la parte de la cosa común o de la universalidad de bienes que pertenecen a ellos, en forma proporcional a la cuota que le corresponde a cada uno.

Así las cosas y analizada la situación planteada, se aprecia que el núcleo fundamental del ejercicio del presente recurso de hecho, se circunscribe a la presunta violación del Orden Público, Debido Proceso y usurpación de derechos de las partes, por el Juzgador de Primera Instancia.

Ahora bien, el legislador a establecido que en este tipo de juicios, el mismo debe discurrir por el procedimiento ordinario en su fase alegatoria, siendo que al llegar el momento de la contestación a la demanda, si se objetare el derecho a la partición o se objetare el carácter o cualidad de condómino del demandante o de alguno de los colitigantes demandados, o bien sea la cuota o la proporción correspondiente a uno u otro, según el título o reglas sucesorales de ser el caso, no es procedente el nombramiento de partidor, continuándose la tramitación del juicio por los trámites del procedimiento ordinario. Ahora bien de no presentarse ninguno de los anteriores supuestos, indiscutiblemente debe procederse a la designación del partidor y es aquí donde el legislador crea las condiciones para la designación de dicho árbitro, a través de la norma adjetiva contenida en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil. Así las cosas indiscutiblemente al existir una presunta violación del contenido de dichas reglas de procedimiento, tal circunstancia obliga, entonces, a verificar si efectivamente el derecho constitucional al debido proceso a sido transgredido y en consecuencia se le ha coartado a una de las partes la posición que ella privativamente le corresponde dentro del proceso, para lo cual es también necesario determinar si esa presunta violación puede ser tutelada mediante el ejercicio de los recursos ordinarios establecidos, o por él contrario en sede constitucional.

Tal reflexión nos lleva a concluir, sí en estos casos es procedente restablecer la presunta situación jurídica infringida, a través de un apelación en un solo efecto, tal y como el Juzgador de Primera Instancia, oyó el recurso ejercido, ó por el contrario es necesario suspender el procedimiento y decidir acerca de lo planteado, y para ello se hace entonces necesario observar que de conformidad a lo establecido en la misma ley adjetiva civil, después de la designación del partidor solo hay una nueva fase de conocimiento sumario si surgieren reparos a la partición verificada, entendiéndose en consecuencia que la designación del partidor, indiscutiblemente da por concluida la fase alegatoria del proceso, lo cual se asemeja a una decisión de carácter definitivo, ya que a partir de este momento habrá cosa juzgada para las partes con respecto a este particular y mucho mas con respecto a la designación del partidor, lo cual hace concluir que evidentemente si dicho arbitro a sido designado en abierta violación a normas de procedimiento que operan de mero derecho, en resguardo del derecho al debido proceso de las partes, debe en consecuencia oírse dicho recurso en ambos efectos. Y así se decide.
DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

Primero: CON LUGAR EL RECURSO DE HECHO interpuesto por el abogado JOSÉ RAMÓN CANADELL, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 17.910, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano YOUSSEF MOHSEN YOUSSEF, contra el auto dictado en fecha 19 de agosto del año 2003, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Los Teques. En consecuencia se ordena al referido Juzgado, oír dicho recurso en ambos efectos y remitir el expediente a esta instancia a lo fines de verificar las violaciones al Debido Proceso, aquí denunciadas.
Segundo: Por la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas.
Tercero: Remítase el presente expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda.
Cuarto: Regístrese, publíquese, incluso en la página web de este despacho, y déjese copia.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y Menores de la Circunscripción Judicial del estado Miranda. Los Teques, a los dos (2) días del mes de septiembre del año dos mil tres (2003). Años: 193º de la Independencia y 144º de la Federación.
La Jueza,

Dra. MARDONIA GINA MIRELES.
El Secretario Accidental,

Raúl Alejandro Colombani

En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión, siendo la una y cinco de la tarde (01:05 p.m.).
El Secretario Accidental,

Raúl Alejandro Colombani