Los Teques, 30 de abril de 2004 194º y 145º CAUSA Nº 2965-02 IMPUTADO: FRANCESCO AVALONE JUEZ PONENTE: JOSE GERMAN QUIJADA CAMPOS Compete a ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, conocer del Recurso de Apelación ejercido por el Profesional del Derecho, CIRO FERNANDO CAMERLINGO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público del Estado Miranda, contra el fallo dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda Extensión Barlovento, en fecha 22 de agosto de 2002, mediante el cual ACORDO la práctica de Prueba Anticipada.- Pese al tiempo transcurrido, sin que esta Corte de Apelaciones recibiera respuesta alguna en relación a los recaudos solicitados a los efectos de emitir el respectivo pronunciamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa este Órgano Jurisdiccional de Alzada a decidir la presente causa.- En fecha 18 de noviembre de 2002, se le dio entrada a la causa distinguida con el Nº 2965-02 designándose ponente a quien suscribe con tal carácter.- En fecha 31 de julio de 2002, los ciudadanos BRUNO BOVE DE ROGATIS Y MARIO BOVE DE ROGATIS, asistidos por el abogado CARLOS J. LANDAETA CIPRIANY, consignan escrito de solicitud de prueba anticipada, ante el Tribunal de control respectivo, y entre otras cosas exponen: “…nos encontrábamos en la playa conocida como “Puerto Francés”…en una embarcación deportiva de nuestra propiedad signada con el nombre de “FITU-FITU”… decidimos partir hacía la Urbanización “Puerto Encantado” donde poseemos apartamentos habitacionales, y así lo hicimos… fuimos rebasados por la lancha AMNESIE a una distancia aproximada de 15 mts., de nuestro lado de babor (izquierda), siendo que pocos metros después de rebasarnos viró a estribor (derecha) en ángulo de 180° colocándose así en sentido contrario de nuestra línea de navegación y desplazándose hacia nosotros a alta velocidad, pudiendo esquivarnos en instantes en que casi se producía una colisión. Por ese motivo ante la inexplicable actitud, decidimos reducir la velocidad de nuestra marcha; más sin embargo tal acción fue repetida por la embarcación AMNESIE mientras era conducida por FRANCESCO AVALONE… siendo que en ese intento se produjo una fatal colisión pasando aquella lancha por sobre nuestra embarcación a modo de rampa… El accidente produjo la muerte del ciudadano DANIEL SANTIAGO DE SOUSA MUÑIZ…también se produjeron severas lesiones craneales al suscrito BRUNO BOVE DE ROGATIS y finalmente graves destrozos a la embarcación “FITU-FITU”… Es el caso ciudadano Juez, que no obstante el óptimo trabajo del Ministerio Público en el presente caso, del cual somos víctimas por las lesiones y los daños sufridos a nuestra embarcación, se hace necesario realizar sobre las mentadas embarcaciones una serie de inspecciones que impliquen mayor relevancia procesal que el carácter de las diligencias de investigación adelantadas por el Ministerio Público, dado que resulta altamente probable la imposibilidad de su repetición o reproducción dentro del eventual proceso penal… La constancia de las circunstancias antes señaladas, no es posible en forma exacta (procesalmente hablando) por medio de inspecciones policiales ni registros efectuados por el Ministerio Público, y a ello a tenor, como es sabido, de que las diligencias de investigación destinadas a crear medios de convicción solo sirven para la sustanciación del proceso y la eventual acusación fiscal, PERO NO TIENEN CARÁCTER DE PRUEBA JUDICIAL; más aun (y he aquí un gran riesgo), terminadas como sean aquellas inspecciones del Ministerio Público y en razón de lo establecido en los artículo 311 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal, se presentará la obligación de entregar las embarcaciones a cada uno de sus propietarios, quienes (como tememos en el caso de FRANCESO AVALONE de la lancha AMNESIE), procederán seguramente a efectuar reparaciones y arreglos sobre los casos y demás enseres marinos, que indiscutiblemente borrarán las palpables huellas y detalles del accidente del cual fuimos víctimas. En razón de lo anterior, visto que el Ministerio Público no puede por si solo preparar diligencias con carácter de prueba judicial (en virtud del principio de la inmediación), así como estando presente la posibilidad de que al entregarse las embarcaciones (especialmente la embarcación AMNESEI) estas sean reparadas, SOLICITAMOS LA PRACTICA DE PRUEBA ANTICIPADA de Inspección Judicial con Levantamiento fotográfico en el cual se fijen la ubicación y estado de las fracturas y golpes vacidos en los cascos de las embarcaciones “FITU-FITU” y “AMNESIE”…” (SIC) (f. 1 y vto. 2 y vto.).- En fecha 22 de agosto de 2002, el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda Extensión Barlovento, ACORDO fijar la práctica de la Prueba Anticipada solicitada (f. 9).- En fecha 04 de septiembre de 2002, la Fiscalía Sexta del Ministerio Público remitió al Tribunal A-quo, comunicación mediante la cual informa que la causa en mención se encuentra a la orden de la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Estado Miranda (f. 14).- En fecha 12 de septiembre de 2002, el Fiscal Octavo del Ministerio Público consignó escrito de Apelación, en los términos siguientes: “…procedo a presentar recurso ordinario de Apelación a que se refiere el artículo 447 Ord. 7 en contra de la decisión acordada por la ciudadana Juez 1ro en función de Control del tribunal de primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Circunscripción del Estado Miranda en la cual acordó la practica de PRUEBA ANTICIPADA a la solicitud realizada por los ciudadanos Bruno Bove y Mario Bove asistidos por el abogado Carlos Landaeta cuando a la fecha el proceso se encuentra en fase de investigación y en la cual no hay nadie individualizado como presunto imputado además de haber sido ordenadas y realizadas las practicas de estas pruebas de carácter ordinario por esta representación fiscal ante el órgano especializado en este tipo de investigación de Siniestro Marítimo… Subestima el solicitante la actuación he investigación (Pruebas ordenadas) de las Fiscalías 6° y 8° del Ministerio Público en el presente caso al argumentar he indicar en su solicitud las pruebas que deben realizarse y como debe preservarse los elementos incursos en el hecho sin haber solicitado a la Fiscalia las resultas de estas pruebas que fueron ordenadas y efectivamente practicadas desde el pasado mes de abril por los departamentos de Siniestros, Planimetría del CIPCC, Capitanía de Puerto entre otros órganos especializados en este tipo de investigación a los cuales se les comisiono para esto. (El Solicitante actuó sin haber solicitado información sobre este particular)… En el mismo orden de ideas y dentro de los argumentos del solicitante manifiesta que las diligencias ordenadas no tienen carácter de prueba judicial sino que solo son medios de sustanciación, olvida el solicitante que las pruebas son medios de reconstrucción de los hechos pasados en que se funda el conflicto objeto de la investigación, y no solo las pruebas anticipadas tienen carácter de plena prueba a la hora de el debate oral… Respetados Magistrados por lo antes expuesto y debidamente fundamentado dentro del presente recurso solicito que se revoque la decisión acordada por el tribunal 1° de Control en la cual acuerda la practica de la referida Prueba Anticipada.”(SIC) (f. 17 al 24).- En fecha 20 de septiembre de 2002, los abogados MAURIZIO R. CIRROTTOLA R. Y CARLOS J. LANDAETA C. consignan escrito mediante el cual entre otras cosas exponen: “…Maliciosa e intencionalmente pretende el recurrente que este Tribunal aplique el efecto suspensivo a que se contrae el artículo 439 antes citado, a sabiendas que expresamente el artículo 449 dispone lo contrario… En virtud de la desmedida y maliciosa temeridad que se exterioriza de la actuación del Fiscal Auxiliar de la Fiscalía 8° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda y con sede en Caucagua, al presentar la apelación que nos ocupa en los términos, condiciones y desapego total a su carácter de garante del debido proceso (entre otras garantías), solicitamos a este Juzgado de Primera Instancia que aplique la sanción prevista en el artículo 103 del Código Orgánico Procesal Penal… En conclusión y con base a los razonamientos anteriormente expuestos, es que esta representación, colicita muy respetuosamente a este Tribunal de Control que: PRIMERO: Omita el requerimiento hecho por el recurrente, referente a la aplicación del efecto suspensivo del procedimiento en virtud de la apelación por él ejercida… SEGUNDO: Que se fije una nueva oportunidad para la realización de la prueba anticipada de inspección acordada por este Despacho, en las condiciones solicitadas por nuestros representados; y TERCERO: Sancione al recurrente por haber actuado con evidente temeridad y mala fé…” (SIC) (f. 27 y vto al 29),. En la misma fecha 20 de septiembre de 2002, los abogados representantes de las víctimas, consignaron escrito de contestación a la Apelación interpuesta por el Ministerio Público, en los términos siguientes: “…de conformidad con lo previsto en el encabezado del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal ocurrimos para dar contestación a la apelación planteada el día doce (12) de los corrientes… En primer lugar, la apelación interpuesta por el recurrente es totalmente inadmisible debido a la naturaleza misma de las denominadas pruebas anticipadas, ya que se encuentra caracterizada por la urgencia y necesidad que se le imprime a su solicitud, por lo que la providencia que la acuerda nunca puede ser objeto de impugnaciones, oposiciones, contestaciones u otras incidencias… La letra del numeral en referencia es clara y a la vez lo suficientemente concisa cuando expresa que: “Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:…7. Las señaladas expresamente por la Ley…” . En ninguna parte del mentado dispositivo se lee que el auto recurrido es efectivamente apelable, por lo cual mal puede ser la materia argüida por el Fiscal el sustento de su apelación… Si bien el artículo 283 adjetivo consagra que la investigación de los delitos perseguibles y enjuiciables de oficio es potestad del Ministerio Público, el 307 ejusdem también consagra un derecho, atribución y potestad en lo que a la práctica o ejecución de una prueba anticipada se refiere y que se encuentra conferido para que lo ejerzan el mismísimo Ministerio Público o cualquiera de las partes. Considera o afirma lo dicho por el Fiscal Auxiliar Octavo (8°) del Ministerio Público, Ciro Fernando Camerlingo, inclusive atenta contra la garantía constitucional prevista en el numeral 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el libre acceso a las pruebas… CONTESTACIÓN AL FONDO DEL RECURSO …debe esta representación señalar que el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal no exige como requisito expreso e indispensable, la mención del estado actual de la investigación que adelanta ese Despacho y de las diligencias ordenadas y/o realizadas por ese Organismo, basta con que se encuentra en Fase Preparatoria ya que en la intermedia o en la de juicio no es posible su realización… incurre en un error el recurrente al denunciar lo que la doctrina universal del Derecho Procesal y la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia (en todas y cada de sus Salas) han denominado VICIO DE INMOTIVACION en el auto apelado. Pero es el cado que el apelante no se dignó a indicar en que se basa dicha falta de razonamiento o de motivos… Por lo tanto, no puede ser oído dicho anodino argumento, ya que mal puede invocar el VICIO DE INMOTIVACIÓN que no es capaz de determinar por qué forma se ha verificado dicha inmotivación jurisdiccional… Por todas estas razones, y aún considerando admisible el recurso de apelación aquí contestado, debe esta alzada declararlo indefectiblemente SIN LUGAR, toda vez que el mismo es infundado y carente de elementos que hagan presumir la imposibilidad de practicar una prueba anticipada por los hechos y circunstancias que el recurrente menciona, por no establecerlo así el Código Orgánico Procesal Penal específicamente sus artículo 307 y 308…”(SIC) (f. 30 y vto. al 39).- En fecha 23 de septiembre de 2002, el Tribunal A-quo acordó suspender la práctica de la prueba anticipada que había sido ordenada por ese Despacho, en virtud de la Apelación Fiscal interpuesta (f. 42).- En fecha 28 de octubre de 2002, son remitidas las presentes actuaciones a esta Alzada (f. 57).- En fecha 18 de noviembre de 2002, esta Corte de Apelaciones le da entrada a la presente causa (f. 59).- En fecha 27 de enero de 2003, se solicitó al Tribunal A-quo la notificación efectiva de los representantes del imputado, en lo que respecta a la apelación interpuesta (f. 61).- En fechas 12 de marzo y 10 de abril de 2003, fue ratificada dicha solicitud (f. 63 y 65).- En fecha 09 de abril de 2003, se recibe oficio emanado del Tribunal A-quo, mediante el cual informa que la copia solicitada no puede ser remitida, por cuanto no se practicó tal notificación, en virtud que las parte solicitante desistió de la presente solicitud (f. 66).- En fecha 19 de mayo de 2003, se solicitó copia certificada del desistimiento hecho por los solicitantes de la presente causa (f. 68).- En fecha 30 de junio de 2003, se ratificó dicha solicitud (f. 71).- En fecha 17 de julio de 2003, se recibió respuesta a la referida solicitud (f.72).- En fecha 10 de septiembre de 2003, se solicitó información sobre el estado actual de la causa (74).- En fechas 21 de octubre, 19 de diciembre de 2003 y 20 de enero de 2004, se ratificó dicho oficio (f. 76, 78 y 80).- ESTA CORTE DE APELACIONES, A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA: Establece el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “PRUEBA ANTICIPADA. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deben ser considerados como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración. El Juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.”(Subrayado nuestro) En este sentido, señala el catedrático ERIC LORENZO PEREZ SARMIENTO, en su texto “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal” , cuarta edición, página 333, lo siguiente: “…Se denomina prueba anticipada a las diligencias probatorias que se verifican en cualquier etapa antes del juicio oral, pero que deberán surtir efectos en éste a los efectos de su valoración con vistas a la sentencia definitiva. La prueba anticipada es aquella que debiendo tener lugar normalmente en el juicio oral, se realiza en la fase preparatoria –y de ahí su nombre- por razones de urgencia y de necesidad de aseguramiento de sus resultados, por lo cual debe ser apreciada como si efectivamente se hubiera practicado en el juicio, por lo que constituye uno de los raros casos de infracción de la inmediación de la prueba en el proceso penal acusatorio… De tal manera este tipo de prueba anticipada es una categoría absolutamente privativa o propia del proceso penal acusatorio y es una de las modalidades esenciales de lo que en teoría probatoria se denomina aseguramiento de la prueba. Al mismo tiempo la prueba anticipada es una modalidad muy peculiar de la actividad probatoria en el proceso penal acusatorio… …En estos casos, la ley autoriza a las autoridades penales a asegurar la declaración de las personas que se encuentren en esos casos, mediante la llamada prueba anticipada, que consiste en tomar esa declaración o hacerle rendir su experticia frente a un juez o con la asistencia de todas las partes del proceso, y por ende con la posibilidad de que éstas puedan controlar esa prueba… Además, la prueba anticipada en el proceso penal acusatorio no es prueba trasladada, porque se forma en el mismo proceso donde se promueve y valora, y tampoco es prueba preconstituida, porque no se realiza antes del proceso, sino dentro del proceso mismo, aunque en una fase anterior a aquella donde debe surtir efecto…” Ahora bien, del precitado artículo se desprende que es únicamente potestad del Juez acordar o no la practica de Prueba Anticipada, si éste lo considera pertinente, es decir si estima que existe peligro de que tal prueba desaparezca para el momento de la realización del Juicio Oral y Público. En tal sentido considera esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, que lo procedente es Declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Representación Fiscal, y en consecuencia CONFIRMAR el fallo dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, de fecha 22 de agosto de 2002, mediante el cual Acordó la Práctica de la Prueba Anticipada solicitada, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.- DISPOSITIVA En base a lo anteriormente expuesto, ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, CONFIRMA el fallo proferido por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda Extensión Barlovento, de fecha 22 de agosto de 2002, mediante el cual Acordó la Práctica de la Prueba Anticipada solicitada por los ciudadanos BRUNO BOVE DE ROGATIS Y MARIO BOVE DE ROGATIS, debidamente asistidos por el abogado CARLOS LANDAETA CIPRIANY, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal.- Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público.- Queda así CONFIRMADA la decisión apelada.- Regístrese, diarícese, déjese copia de la presente decisión y remítase las actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal.- LA JUEZ PRESIDENTE JOSEFINA MELENDEZ VILLEGAS EL JUEZ PONENTE JOSE GERMAN QUIJADA CAMPOS EL JUEZ LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ LA SECRETARIA MARIA TERESA FRANCO En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado LA SECRETARIA JGQC/is.- CAUSA Nº 2965-02