TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA
EXTENSIÓN BARLOVENTO
Tribunal de control No 3

Guarenas, 23 de Abril del 2004
Años 193º y 144º

NARRATIVA

El día 17 de Abril del 2004, la ciudadana MARÍA ELISA RAMOS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, presentó ante este Tribunal, actuaciones referentes a una orden emitida por su despacho, en virtud de actuaciones emanadas de la policía del Municipio Plaza, de fecha 16 de Abril del 2004, siendo aproximadamente las 6 de la tarde, funcionarios adscritos al mencionado cuerpo policial, practicaron la aprehensión de dos ciudadanos: HERNANDEZ LUSVELIA ELENA Y WILLIANS RAFAEL MÁRQUEZ PARRA, venezolanos, titulares de las Cédulas de Identidad No V.-13.319.075 y V- 13.321.179, respectivamente. En escrito de presentación alega la Representante del Ministerio Público, que de dichas actuaciones, se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública cuya acción penal no se encuentra prescrita y existiendo fundados elementos de convicción para considerar a los mencionados ciudadanos autores de uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, precalificando los hechos dentro del tipo penal establecido en el Artículo 34: Distribución de Sustancias Estupefacientes y solicita Medida Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el Artículo 250 del Código Penal. El día 17 de Abril del 2004, siendo las 12:50 horas de la tarde, oportunidad fijada para realizar La Audiencia de Presentación de los Imputados, en virtud de lo solicitado por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, se desarrollo la audiencia con base a los principios de oralidad, inmediación y contradicción y respeto a la igualdad entre las partes, presentando el Ministerio Público, como elementos de convicción: a) Acta policial, de fecha 16 de Abril del 2004-, suscrita por los funcionarios policiales Detective GUZMÁN JUAN y Agente APONTE ALEXANDER, quienes con fundamento en los Artículos 112,113,117 y 284 del Código Orgánico Procesal Penal, manifiestan la actuación realizada por la comisión policial conformada por los funcionarios: Sub/Insp CARABALLO JOSÉ RAFAEL, Sub/Insp JAVIER DÍAZ, Detective OBANDO MIGUEL, quienes actuaron en compañía del Inspector jefe ISRAEL MENDOZA, Inspector VIRGILIO MUÑOS, Detective HECTOR LÓPEZ y Agente MARTINEZ ANTONIO JOSÉ, Actuación que fundamentan con base al Artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal y en la ORDEN DE ALLANAMIENTO autorizada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Barlovento. Del contenido del acta se desprende lo siguiente: “… la ciudadana HERNANDEZ LUSVELIA ELENA de 31 años de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V- 13.319.075, quien al ser notificada del motivo de nuestra presencia se opuso al registro de la vivienda, procediendo entonces conforme a los lineamientos establecidos en la ley, usando de igual manera la persuasión, ingresando al inmueble conforme al Artículo 210 ejusdem, abordando en la vivienda un ciudadano quien se identifico como WILLIAM RAFAEL MARQUEZ PARRA de 26 años de edad, titular de la Cédula de identidad N° V- 13.321.179, residenciado en esa vivienda, a quien se le practicó la respectiva inspección personal, amparados en el Artículo 205 ibidem, incautándole en el bolsillo derecho del short, bermuda de color beige que vestía para el momento, un envoltorio de papel contentivo de 7 porciones de una sustancia de consistencia sólida de color beige envuelta en papel aluminio, de presunta droga así mismo con la intervención de los semovientes caninos quines insistieron en la presencia de un objeto en uno de los muebles, se localizo una caja de fósforos… se pudo observa la cantidad de de 20 envoltorios de papel aluminio, contentivo de una sustancia de consistencia sólida y color beige… se localizó un cenicero de vidrio donde se encontraban 90 envoltorios… elaborado de la manera como usualmente lo utiliza los distribuidores y que si bien es cierto que no se cuenta con una experticia química para el momento, no es menos cierto que de el conocimiento vulgar que de la droga se tienes se presume sea una sustancia estupefaciente o psicotrópicas… en la cartera perteneciente a la ciudadana up-supra mencionada, gran cantidad de dinero en billetes de diferentes denominaciones, descritos de la siguiente manera: (49) billetes de diferentes denominaciones que hacen un total de Mil setecientos dieciséis (1716 $) dólares, y en posesión del ciudadano habitante del lugar la cantidad de veintidós (22) billetes de papel moneda de aparente curso legal de diferentes denominaciones que hacen un total de Trescientos quince mil (Bs. 315.000) bolívares, así mismo la cantidad de cinco (05) billetes de pesos mexicanos, para un total de (270) pesos, en virtud de ello, y por cuanto los hechos narrados encuadran en los supuestos de hecho de las normas contenidas en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica, Y DE CONFORMIDADD EN LO ESTABLECIDO EN EL ART 44.1 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIRIANA DE VENEZUELA Y EL ARTICULO 248 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL SE PRACTICÓ LA RESPECTIVA DETENCIÓN PREVENTIVA.”

Artículo 34. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.

Artículo 248 “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado”.

MOTIVA
Con respecto a esta acta la cual fue presentada como elemento de convicción, y la cual pretende la representante del Ministerio Público subsanar el error material en la que incurrieron los funcionarios policiales al no levantar EL ACTA DE VISITA DOMICILIARIA. Cabe señalar que el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal prevé lo siguiente:
“Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de un delito.
2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta”.

Esta norma posee como fundamento principal el respeto al derecho a la intimidad, sus expresas posibilidades y limitaciones en función de fines generales de Estado y sociedad así como la regulación procesal de las mismas, tienen su fundamento en la Constitución en el Artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

“El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.
Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas”.

El registro de domicilio tiene proyección en el ámbito constitucional como un derecho humano primordial. El allanamiento, con sus formalidades, garantiza la legitimidad de la prueba que se adquiere como producto del mismo, más este derecho no esta abstraído de toda intervención sin el consentimiento del titular, las estructuración de sociedad y estado que el hombre ha ideado para vivir en comunidad impone unas expresas limitaciones a derechos como el allanamiento, por eso aparece con rango constitucional la expresa limitación que a él se puede imponer a través de la legislación común y con expresos parámetros que el ejercitante de la facultad jurisdiccional a solicitud de otro funcionario con competencia también exclusivas debe satisfacer ampliamente. Según el Dr. EDUARDO CABRERA el allanamiento “es un procedimiento legal de búsqueda y su resultado (registro puede ser positivo o negativo. Lo positivo se aprehende sensorialmente con la inspección que normalmente es un medio de de prueba que lo forma la autoridad competente para efectuar.
Esta orden debe ser fundamentada con motivos racionales estrictamente proporcional, necesarios, idóneos y estrictos autorizados mediante decisión acordada por el Juez , con estricto apego a la legalidad de los procedimientos por parte de los funcionarios actuantes los cuales deben dar cumplimento rígido de la orden, en presencia de dos testigos hábiles en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía, en presencia del interesado o notificado, presentando la orden respectiva, exponiendo sus derechos, en presencia de un defensor si fuera posible, realizarla con estricto apego a los lugares en ella indicados y con respeto a los derechos humanos, ya que el punto de partida y la apoyadura legal para una actuación judicial sobre los derechos fundamentales exige una resolución suficientemente motivada y basada en una serie de datos obtenidas en el cursos de una investigación policial previa que justifique la autorización para proceder a una entrada y registro”. Hace la observación este Tribunal que aun cuando existe la orden de allanamiento expedida por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento de fecha 05 de Abril del 2004, la cual fue debidamente autorizada por el ciudadano juez los funcionarios practicantes no levantaron el acta respectiva con fundamento en el Artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal.
Los funcionarios debidamente autorizados e identificados para materializar la orden de allanamiento están obligados a transcribir lo acontecido en la diligencia la cual debe ser firmada con cada uno de los intervinientes. El acta tiene una importancia considerables, ya que aunque tiene valor de recopilación de diligencia policial dentro de una investigación, las exigencias que para ellas se invitan tendrán para el proceso y juicio una trascendencia, tal vez, vital de acuerdo con el caso; el acta de visita domiciliaria sirve como sustento para ACUSAR o SOBRESEER, también sirve como sustento para todas las partes de obtener y verificar en juicio la realización de los hechos y de los detalles surgidos durante la materialización de la diligencia por ejemplo: el tiempo de inicio, la duración, la incidencias, los intervinientes, la descripción de lugar, la identificación de los testigos, el notificado, etc. informaciones que son estrictamente necesarias para las partes en este caso el Ministerio Público que conduce la investigación y la defensa a los fines de cumplir con los principios de la publicidad, de la contradicción, de la igualdad probatoria, congruencia, carga de la prueba y principio de la lealtad y probidad probatoria así como el principio de la comunidad de la prueba también llamado de la adquisición ya que en el sistema acusatorio el Ministerio Público no solo tiene obligación de presentar prueba que obre contra el imputado, sino que su obligación se refiere a esclarecer la verdad, por lo tanto debe aportar al proceso todos los detalles mínimos de cómo conduce la investigación y la practica de las diligenciaos ordenadas y supervisadas bajo su dirección, por el principio de la formalidad , legitimidad y licitud de la prueba ya que los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporado al proceso conforme a las disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las normas previstas en Código Orgánico Procesal Penal. De allí la importancia del contenido del acta ya que ella proyectará a cada una de las partes garantías al incorporar la prueba al juicio ya que es intolerable la no realización del acta de visita domiciliaria ya que la falta de la misma declara de pleno derecho la irregularidad del registro y su falta de efectos probatorios ya que así no puede constatarse si estaba suficientemente fundada y tenia todas las precisiones legalmente exigidas. Dudas que han de favorecer a los imputado determinando que se nieguen los funcionarios policiales a realizar tal diligencia, de gran trascendencia para el proceso.
No obstante, es discutido en jurisprudencia y doctrina la posibilidad de suplir el contenido del acta por declaraciones pertinentes, por los cual no se esta muy de acuerdo ya que se intenta suplir “faltas graves del Estado” a través de sus órganos en este caso la Fiscalía V del Ministerio Público de Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en la ciudad de Guarenas, la abogada MARIA ELISA RAMOS en su carácter de Fiscal Auxiliar pretende subsanar tal irregularidad con las actas de entrevistas realizadas a los ciudadano LOPEZ HERNANDEZ CARLOS LUIS Y SOTO OYARVE JUAN CARLOS, venezolanos, titulares de la Cédula de Identidad N° V- 7.633.175 y V- 13.100.317, en contra de los ciudadanos LUSVELIA ELENA HERNANDEZ Y WILLIAM RAFAEL MARQUEZ y por otro lado la sustitución de prueba documental idóneas por pruebas testificales inadecuadas o, por lo menos, en este caso subsidiarias con menos valor acreditativo, YA QUE PARA SU VALIDEZ COMO PRUEBA SE DEBE CONJUNTAR DE MANERA CONFRONTADA EL CONTENIDO DEL ACTA Y LA DECLARCION DE LOS TESTIGOS ASITENTES A LA DILIGENCIA. Por otra parte, es oportuno agregar que el Ministerio Público esta obligado a no emplear en un proceso penal pruebas ilícitas, con sujeción al Artículo 37 del la Ley Orgánica del Ministerio Público el cual establece:

“Cuando los fiscales tengan en su poder elementos de convicción contra una persona y sepan o tengan sospechas fundadas de que fueron obtenidas por medios ilícitos, o mediante abusos de los derechos humanos, se negarán a utilizar esos elementos contra cualquier persona y adoptarán todas las medidas necesarias para asegurar que los responsables del empleo de esos métodos sean sancionados”.

Esta disposición requiere que el Fiscal del ministerio Público “sepa o tenga sospecha” de que la prueba se encuentra contaminada con violaciones a garantías constitucionales, y ¿Como se enteraría el Fiscal de que la prueba es ilícita? al respecto los Artículos 111, 112 y 113 del Código Orgánico Procesal Penal establecen que las actuaciones realizadas por las órganos de policía de investigaciones penales, son realizadas bajo la dirección del Ministerio Público. Entonces es indispensable que el Fiscal determine si la prueba personal testimonial o real (allanamiento) ha sido realizada el acto con la formalidad exigida por la ley para recabar las pruebas. No obstante, en la “obtención e incorporación” de la prueba al proceso siempre se debe cumplir con el mandato del articulo 49 de la constitución del republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Juez no puede valorar para fundar su fallo en una probanzas producto de actos violatorios del debido proceso y mucho menos debe convalidar las irregularidades presentadas con tales violaciones por parte de los funcionarios policiales y del Ministerio Público con la modalidad de que el Fiscal tenga conocimiento de que la prueba que acompaña su requerimiento es ilícita y pretenda subsanarla por otra vía. En este sentido el Ministerio Público debe asumir la atribución conferida por la Constitución prevista en el Artículo 285.1.2.3 que establece:

“Son atribuciones del Ministerio Público:
1. Garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.
2. Garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso.
3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

De la revisión de las actas que presenta el Ministerio Público no aparece llenos los extremos previstos en los Artículos 248 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a que los ciudadanos LUSVELIA ELENA HERNANDEZ Y WILLIAM RAFAEL MARQUEZ no fueron sorprendidos cometiendo le delito de distribución de drogas en su casa. El resultado del allanamiento en cuanto a la presunta incautación de droga no significa que estos ciudadanos hayan estado cometiendo el delito de distribución, por el contrario, los funcionarios policiales actuantes debieron levantar y suscribir el acta de visita domiciliaria, con la incautación de las presuntas sustancias toxicas, notificarle se resultado del allanamiento a la ciudadana Fiscal y posteriormente ella libraría las ordenes respectivas a los fines de practicar experticias y librar boletas de citación a los ciudadano LUSVELIA ELENA HERNANDEZ Y WILLIAM RAFAEL MARQUEZ, a los fines de la designación de un abogado defensor por ante un Juez de Control y proseguir el Procedimiento Ordinario de la Investigación, iniciándose de esta forma la Fase Preparatoria o Preliminar del proceso, dentro de un debido proceso con fundamento en los Artículos 49 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. En este sentido la búsqueda de la verdad en el proceso penal no puede ser a cualquier preso, por ellos la prueba debe ser adquirida de forma legal, con locuaz se tiene por reafirmada la relacion ineludible de la prueba ilícita con el debido proceso, y se espera que haya una consenso unánime aclamando el respeto de esta institución democrática, en provecho de la paz social donde el proceso penal no sea un ritual frívolo en el mismo orden de importancia se coloca la regla de exclusión y la teoría de los frutos del árbol envenenado como control de la consecuencia procesal de la prueba ilícita en el proceso penal. En todo caso, esta juzgadora no puede mantenerse indiferente al debido proceso y optó por una decisión aleccionadora a la irregularidad policial en la búsqueda de la prueba, lo que en nada perjudica la seguridad jurídica, pues no se debe instaurar un sistema acusatorio pro-inquisitivo donde el debido proceso sea un paria en el proceso penal. Esto acredita, que la prueba ilícita no encuentre asidero jurídico que permita su validez, pues las garantías constitucionales constituyen un valor superior y a ellos debe acogerse el Juez, y su destierro del proceso debe ser una constante pacifica en la praxis judic8ial cotidiana en nuestras salas de audiencias. Y en este orden de idea durante el desarrollo de la audiencia este Tribunal sugirió respetuosamente a la representante del Ministerio Público tomar las previsiones del caso contra los funcionarios aguantes y si es necesarios aplicar las sanciones disciplinarias correspondientes, con respeto a la presunción de inocencia LUSVELIA ELENA HERNANDEZ Y WILLIAM RAFAEL MARQUEZ.
En conclusión el aspecto del Derecho Positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –Grosso Modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha eregido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra formula, de las llamadas nulidades implícitas, que están mas conectadas con aquellas causales abiertas pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías de juicio justo que las fallas no produzcan indefensión, tal como debe interpretarse la nueva estructura del Derecho Procesal Penal que constituye en esta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano.

DISPOSITIVA

ESTE TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA, EXTENSION BARLOVENTO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTOIDAD DE LA LEY DECLARA: de conformidad con los Artículos 41.1 y 19 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA DETENCIÓN DE LOS CIUDADANOS LUSVELIA ELENA HERNANDEZ venezolana, titular de la Cédula de Identidad No V.-13.319.075, natural de Guatire, de 31 años de edad, estado civil: soltera, domiciliada en el Callejón los Totumos, la redoma, segunda escalera casa N° 58, Guarenas, Municipio Plaza del Estado Miranda Y WILLIAM RAFAEL MARQUEZ, venezolanos, titulares de las Cédulas de Identidad N° V.-13.319.075 y V- 13.321.179, natural de Guarenas, de 26 años de edad, estado civil: soltero, domiciliada en el Callejón los Totumos, la redoma, segunda escalera casa N° 58, Guarenas, Municipio Plaza del Estado Miranda Y DEL ACTA POLICIAL de fecha 16 de Abril del 2004, suscrita por los funcionarios actuantes DETECTIVE GUZMAN JUAN Y AGENTE APONTE ALEXANDER, adscritos a la Policía Municipal de Plaza del estado Miranda. En consecuencia se ordena la INMEDIATA LIBERTAD. Librese Boleta de Libertad.

LA JUEZ TERCERO DE CONTROL

ABG. ISORA MARQUINA MARQUEZ