EXP. EXP: 04-5359 Recurrente de Hecho: Sociedad Mercantil “CENTRO MEDICO DE LOS TEQUES S.R.L.”, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 23 de noviembre de1982, bajo el No. 73, tomo 147-A-Sgdo, siendo su última reforma en fecha 04 de mayo de 1999, anotada bajo el No. 10, tomo 8-A Tro; siendo su apoderado judicial el abogado Rubén Darío Morante Hernández, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 39.637. Recurrido: Auto dictado en fecha 25 de marzo de 2004, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda. Motivo: Recurso de hecho. Conoce este órgano jurisdiccional del recurso de hecho interpuesto por el abogado Rubén Darío Morante Hernández, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil CENTRO MEDICO DE LOS TEQUES S.R.L, contra el auto dictado en fecha 25 de marzo de 2004, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda. El auto recurrido de hecho de fecha 25 de marzo de 2004, niega la apelación ejercida, por el abogado Juan Carlos Morante, contra la sentencia dictada por el a quo en fecha 15 de marzo de 2004, con fundamento en lo previsto en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, esto es: “No se oirá recurso contra las providencias o sentencias que se dicten en la incidencia de recusación e inhibición”. Aduce el recurrente de hecho que el dispositivo del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, colide abiertamente con las previsiones del ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, existiendo violación a una norma constitucional, y solicita se desaplique el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil por control difuso de la constitucionalidad. Así las cosas, mediante diligencia de fecha 14 de abril de 2004, el recurrente de hecho consignó las copias certificadas conducentes al recurso. Siendo la oportunidad legal de emitir pronunciamiento, esta juzgadora hace previamente las siguientes consideraciones: MOTIVA Este Juzgado Superior en ejercicio de su potestad sentenciadora, la cual conlleva al estudio tanto de los alegatos expuestos por el recurrente de hecho, así como el contenido del auto impugnado, al realizar el pertinente análisis en el sub-judice, observa: El recurso de hecho es la impugnación de la negativa de apelación, valga decir, un recurso que se dirige contra el auto que se pronuncia sobre la apelación interpuesta, cuando dicho auto la declara inadmisible o la admite sólo en efecto devolutivo. Por tanto, el recurso de hecho constituye una garantía del derecho a la defensa, en el que está comprendido el recurso de apelación. En el presente caso, se recurre de hecho contra un auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, mediante el cual se negó con fundamento en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de apelación ejercido por el aquí recurrente de hecho, el cual aduce que dicha disposición es contraria con lo dispuesto en el ordinal 1° del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual solicita por este medio, su desaplicación por control difuso de la constitucionalidad y en consecuencia sea escuchado el recurso de apelación ejercido, decretándose la nulidad de todo lo actuado por ante el a quo, en el expediente donde se suscitó la incidencia apelada, después de negado el recurso de apelación propuesto. Así las cosas, se circunscribe el presente recurso de hecho, en determinar si efectivamente, es procedente el ejercicio del recurso de apelación en las providencias o sentencias que se dicten en las incidencias de recusación ó inhibición, siendo el caso que por disposición textual de la ley, tales decisiones son irrecurribles. Ahora bien, con el fin de abreviar el proceso, con la convicción de que muchos incidentes son innecesarios y a menudo planteados con simple ánimo dilatorio, para excluir la mala fe, se ha puesto como un objetivo limitar la apelabilidad de las interlocutorias, así encontramos que nuestra ley adjetiva civil, en este sentido acoge el criterio de establecer los casos de interlocutorias que son inapelables, tal y como ocurre en las decisiones que se dicten en las incidencias de recusación e inhibición, siendo el caso que entiende esta juzgadora que en protección al ejercicio del derecho a la defensa, dicha limitación no se puede referir a ciertas incidencias atípicas. Esto es, que la regla de la inapelabilidad, salvo casos de excepción, se refiere al ritual normal previsible por el legislador; en cambio, cuando se produce una incidencia atípica, dicha regla cede al principio más general de la apelabilidad. En este sentido ya Alsina señalaba que “no obstante esta limitación (la regla de inapelabilidad) hay providencias que son apelables, aun sin una disposición expresa que lo autorice, sea porque resuelven una cuestión que es ajena al trámite del juicio o porque sus efectos no serían reparables en el juicio ordinario”, y así menciona una serie de casos que demuestran el criterio, en el mismo sentido la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, ahora Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido por vía de excepción a este principio, la posibilidad de admitir el recurso extraordinario de casación en casos de incidencias de recusación e inhibición en los siguientes supuestos: 1°) Cuando la revisión de lo decidido no se refiere a materia propia de la incidencia, sino al aspecto formal, como por ejemplo, cuando se haya subvertido el procedimiento a tal efecto por la ley; y 2°) Cuando la incidencia hubiera sido decidida por un Tribunal que carecía de competencia funcional para ello. En este mismo orden de ideas la citada Sala a establecido doctrinariamente que “Ahora bien, para que pueda accionarse una decisión recaída en incidencias de recusación o inhibición, no sólo basta con que, después de pronunciado dicho fallo, se hagan planteamientos relacionados con la materia de excepción, sino que éstos deben ser efectuados en la instancia, durante la incidencia correspondiente y antes de haberse producido la decisión atacada con el recurso de casación, a menos que la irregularidad censurable ocurra en el mismo acto de dictar la sentencia”. Siguiendo este orden de ideas, considera esta Juzgadora, que la doctrina imperante en esta materia debe dirigirse, no a negar el recurso de apelación contra las decisiones surgidas en incidencias de recusación e inhibición, ya que naturalmente y tal como se ha expuesto, estamos siempre ante casos de excepción, por lo cual debe mantenerse un criterio muy restrictivo y considerarse que los casos excepcionales que permitan la apelabilidad, pese a la regla contraria, son no sólo aquellos simplemente atípicos, sino aquellos en los cuales la falta del recurso pueda afectar las garantías del debido proceso legal. Esto es, que no basta plantear una cuestión ajena al tracto procesal normal para obtener la apelación dentro de un procedimiento inapelable, sino que dicha cuestión encierre, realmente, un incidente ( o el planteo de una nulidad), en el que aparezca una indefensión ó la violación de alguna garantía esencial. En cambio es procedente el rechazo in limine, que establece la norma contenida en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual esta Instancia Superior al observar que el presente caso, el recurrente de hecho no manifiesta cual es la situación atípica que le causa indefensión, sino que se limita a invocar a su favor el contenido del ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el entendido que “…Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo,” obviando que tal disposición igualmente establece que dicho principio de doble instancia equivalentemente instituye que su ejercicio será ejercido “… con las excepciones establecidas en esta constitución y la Ley” y siendo la irrecurribilidad de las decisiones interlocutorias de recusación e inhibición, una excepción establecidas expresamente en la Ley Adjetiva Civil, al principio de doble instancia, debe esta Juzgadora declarar de manera expresa, positiva y precisa, que en el presente caso, no es procedente por vía de excepción, el ejercicio del recurso de apelación que solicita el recurrente de hecho, ya que del contenido de su escrito recursivo, no se desprende situación atípica alguna que en forma cierta le haya causado indefensión o se hayan afectado las garantías del debido proceso. Así mismo en lo referente a la aplicación del control difuso constitucional, a los fines de desaplicar el contenido del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil y de esta forma garantizar el ejercicio del derecho a la doble instancia, esta superioridad niega tal pedimento, ya que como precedentemente se ha expuesto, dicha garantía en criterio de quien aquí decide, no es absoluta e ilimitada a todas las actuaciones judiciales, ya que del propio contenido del ordinal 1° del articulo 49 constitucional se evidencia que nuestra carta magna, en este sentido reconoce la existencia de excepciones que se encuentren establecidas en la propia constitución y el la ley, por lo cual no puede existir colisión entre dicha norma constitucional y una excepción de irrecurribilidad como lo es la contenida en el artículo 101 de la Ley Adjetiva Civil. Y Así se decide. DISPOSITIVA En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y Menores de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: SIN LUGAR el Recurso de Hecho interpuesto por el abogado Rubén Darío Morante Hernández, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil CENTRO MEDICO DE LOS TEQUES S.R.L, contra el auto dictado en fecha 25 de marzo de 2004, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, mediante el cual fue negada la apelación interpuesta por el abogado Juan Carlos Morante, contra la decisión interlocutoria dictada en fecha 15 de marzo de 2004, mediante el cual se declaró inadmisible la recusación interpuesta contra los expertos designados, en el juicio que por Resolución de Contrato sigue la Sociedad Venezolana de la Cruz Roja contra la Sociedad Mercantil Centro Médico de los Teques S.R.L. Y en consecuencia SE CONFIRMA dicho auto. Segundo. Remítase el expediente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Miranda Tercero: Por la naturaleza de la presente decisión, no hay condenatoria en costas. Cuarto: Regístrese, publíquese, incluso en la página web de este despacho, y déjese copia. Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda. Los Teques, a los veinte (20) días del mes de abril del año dos mil cuatro (2004). Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación. La Jueza Dra. Mardonia Gina Míreles El Secretario Accidental Raúl Alejandro Colombani En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión, siendo las diez de la mañana. (10:00 a.m.). El Secretario Accidental Raúl Alejandro Colombani Exp. 04-5359.