REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 19 de agosto de 2004 194 y 145 CAUSA N° 3613-04 IMPUTADOS: GAMERO OSORIO RAFAEL JUEZ PONENTE: JOSEFINA MELÉNDEZ VILLEGAS MOTIVO: APELACION MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD. Visto el recurso de apelación interpuesto en base a lo establecido en el artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal por la Abogada MERCEDES ADRIAN ALVAREZ, Defensora Pública Penal, actuando en su carácter de defensora del ciudadano RAFAEL GAMERO OSORIO, contra la decisión de fecha 27 de mayo de 2004, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, y sede, mediante la cual acordó Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad a su defendido, previstas en los numerales 3 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación periódica ante la fiscalía del Ministerio Público, así como la no portar arma de fuego de cualquier tipo. En fecha 28 de junio de 2004, se le dio entrada a la causa distinguida con el Nro. 3613-04, siendo designada ponente la doctora JOSEFINA MELENDEZ VILLEGAS, quien suscribe el presente fallo, con tal carácter.- PRIMERO ACTUACIONES CURSANTES EN EL EXPEDIENTE: ACTAS DEL EXPEDIENTE a. Acta Policial: Refieren los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento que: ..” el 25 de Mayo del año en curso, aproximadamente a las 17:00 horas de la tarde me encontraba de guardia en Dayco (peaje de tazón)… a poca distancia se estaba desarrollando una riña entre varias personas … sujeto este que al observa mi presencia en actitud agresiva se negaba rotundamente a entregarme su documentación… referido ciudadano comenzó a dar golpes a los avisos de seguridad del hombrillo y nuevamente intento agredirme … sacando un arma de fuego que portaba en ese momento procediendo yo a efectuar un primer disparo al pavimento para persuadirlo, pero referido ciudadano levanto el arma hacia mi persona por lo cual me ví en la imperiosa necesidad de efectuar un segundo disparo el cual e impacto a la altura del lado izquierdo del abdomen… saque su documentación personal identificando al sujeto como RAFAEL GAMERO OSORIO… b.- Acta de Entrevista del ciudadano LUIS ENRIQUE MARTINEZ DELGADO: “… aproximadamente a las 5:10 de la tarde me encontraba en el sobre ancho derecho de peaje de Tazón en sentido Valencia, observé que un sujeto … empujaba de manera violenta al efectivo, observando que el referido funcionario de manera educada se dirigía al mismo… escuchando instantáneamente dos disparos cuando me volví a asomar vía al hombre tirado en el piso…” c.- Acta de entrevista del ciudadano DARWIN PEREZ SOTERO: “…ví cuando un ciudadano alto, de color moreno, trato de despojar la pistola al efectivo de la guardia nacional, cuando de pronto se mete la mano en el bolsillo y trato de sacarse algo del bolsillo y en ese momento yo me escondí y de repente escuche dos disparos…” SEGUNDO DEL AUTO DE AUDIENCIA DE PRESENTACION: En fecha 27 de Mayo de 2004, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, dictó decisión y entre otras cosas explanó: “ El Juez dio inicio al acto y le concede la palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien narró los hechos que dieron lugar a la presentación del imputado ante el Tribunal, solicitó la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y se acuerde la libertad plena al imputado ANIBAL ANTONIO MEDINA CONTRERAS, y la aplicación de la medida cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los (sic) artículo 256, ordinales 3°, 4° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal al imputado RAFAEL GAMERO OSORIO, todo lo cual fundamentó en su exposición y en las actas que consignó. Precalifico los hechos con respecto al imputado ANIBAL ANTONIO MEDINA CONTRERAS como delito de Lesiones previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal en perjuicio de RAFAEL GAMERO OSORIO y con respecto al imputado RAFAEL GAMERO OSORIO por la presunta comisión de los delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego y resistencia a la Autoridad, previstos y sancionados en los artículo 278 y 219 , ordinal 1 ejusdem, en perjuicio de Aníbal Antonio Medina Contreras. … este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decide.- PRIMERO: Se declara la Detención como Flagrante en la presente causa de los imputados, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, SEGUNDO: Estima el Tribunal que los hechos se subsume con respecto al imputado ANIBAL ANTONIO MEDINA CONTRERAS, como delito de lesiones previsto y sancionado en el artículo 415 del código penal en perjuicio de RAFAEL GAMERO OSORIO y con respecto al imputado RAFAEL GAMERO OSORIO por la presunta comisión de los delitos de porte ilícito de arma de fuego y resistencia a la autoridad, previstos y sancionados en los artículos 278 y 219, ordinal 1° ejusdem, en perjuicio de Aníbal Antonio Medina Contreras. SEGUNDO (SIC) SE acuerda que la presente causa se siga por los trámites del procedimiento penal ordinario, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal., En consecuencia se acuerda las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público, en su oportunidad legal correspondiente. TERCERO: En relación a la solicitud de libertad plena del imputado ANIBAL ANTONIO MEDINA CONTRERAS… se acuerda la misma, líbrese la correspondiente boleta de excarcelación; y con relación a la solicitud de Medida Cautelares sustitutiva contenidas en los ordinales 3°, y 9° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por el fiscal del Ministerio Público, este Tribunal acuerda las medidas solicitadas y le aplica al ciudadana: RAFAEL GAMERO OSORIO… la del ordinal 3° como lo es la presentación cada 15 días por ante la fiscalía del Ministerio Público por el lapso de 6 Meses y la del ordinal 9 no portar arma de fuego de ninguna clase…” TERCERO PLANTEAMIENTO DEL RECURSO: La defensora del imputado en fecha 01 de junio de 2004 consigna constante de 04 folios útiles, escrito contentivo del Recurso de Apelación, y en el cual entre otras cosas explanó: “CAPITULO II: El Juez Cuarto de control impone medida cautelar sustitutiva al ciudadano RAFAEL GAMERO OSORIO, ahora bien, la defensa hace notar, que para imponer medidas cautelares sustitutivas deben estar llenos las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para hacer dicha sustitución. En el caso que nos ocupa, se le imputo a mi defendido los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Resistencia a la Autoridad previsto y sancionado en los artículos 278 y 219 ambos del Código Penal Venezolano. El Juez Cuarto de Control considera que los hechos expuestos en la presente audiencia constituyen la comisión de los delitos expuestos por el Ministerio Público. Toda esta actuación es contraria al debido proceso, no puede un funcionario ser al mismo tiempo funcionarios de la investigación, en donde el mismo es parte e imputado en la causa por el mismo investigada. Sostiene la defensa, que no pueden estar llenos los extremos del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible, con un procedimiento realizado en la forma antes expuesta tal y como consta en la causa seguida a mi defendido. Considera la defensa, que en el presente caso no esta acreditado los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Resistencia a la Autoridad previsto y sancionado en los artículos 278 y 219 ambos del Código Penal Venezolano, ni fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido, ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible, pues los elementos tomados por el Tribunal Cuarto de Control son los efectuados por el Funcionario, parte en el presente caso y señalado por la Fiscalía como imputado por Lesiones en perjuicio de Rafael Gomero (sic) Osorio. Toca ahora a esta Sala, decidir el recurso de apelación interpuesto, y para ello, se hacen las siguientes consideraciones: DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN Analizadas las actas procesales, se hace necesario en primer lugar determinar, si es admisible el presente recurso de apelación en base a lo preceptuado en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece como causales de admisibilidad las siguientes: a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimidad para hacerlo. b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente c) Cuando la decisión que se recurra sea inimpugnable o irrecurible por disposición expresa de la ley. De donde se infiere que dichas causales son de obligatorio cumplimiento y deben considerarse como presupuesto esenciales para la admisión del recurso de impugnación. De los autos se evidencia que la decisión recurrida se produjo en fecha 27 de Mayo de 2004, emitida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal en Función de Control, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Los Teques, recurso este que fue ejercido por la Defensora del Imputado en fecha 01 de junio del mismo año, encontrándose dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 448, en relación con el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, fallo interlocutorio que es apelable de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4 del ejusdem. Admitido como ha sido el presente recurso de apelación, pasa a resolver el fondo del asunto planteado y para ello se hacen las siguientes consideraciones PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO La recurrente alega que no se encuentran cumplidos en el presente caso los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir según su apreciación, elementos de convicción en su contra de su defendido al atribuirse al imputado la comisión del delito Porte Ilícito de Arma de Fuego y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en los artículos 278 y 219 ambos del Código Penal. En primer lugar debe destacarse, si el hecho fue cometido en flagrancia y al respecto se observa: En la doctrina se ha definido la flagrancia como una de las formas para dar inicio a la investigación de un hecho punible de acción pública y así tenemos que en la opinión autorizada del doctrinario ERC LORENZO PÈREZ SARMIENTO, esta institución es concebida como: “ la forma de inicio de la investigación criminal, y por ende del proceso penal, que tiene lugar cuando una o varias personas son sorprendidas en plena comisión de un hecho con evidentes caracteres de delito, ya sea por las autoridades o por simples particulares. o por el clamor público ..” (COMENTARIOS AL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL .Art. 248) De donde se desprende, que en el caso de autos resulta que la detención del imputado debe considerarse flagrante, estando dentro de uno de los supuestos contenidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo estableció la recurrida, en su decisión, aunque el Ministerio Público solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Debe examinarse ahora, si se encuentran cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que procedan las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad acordadas y al respecto se observa: La primera: circunstancia procesal que debe observar el juez es la existencia cierta de un hecho punible que tenga una pena de privación de libertad y que su persecución penal no esté prescrita, elemento este que se encuentra plenamente cumplido en este caso, al evidenciarse de las actas procesales la presunta comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionados en los artículo 278 y 219 ambos del Código Penal, como fue precalificado por el Ministerio Público, calificación Jurídica acogida por el Juez de la Recurrida. El segundo punto: importante para decretar la privación de libertad es lo que nuestro Código Adjetivo Penal, ha denominado fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en el hecho, es decir, que se vincule al imputado con el acto delictivo, y en los autos consta: A) Acta Policial, reflejada en la primera parte de este fallo, mediante la cual se establecen las circunstancias en que fue detenido el imputado. B).- Acta de entrevista suscrita por el ciudadano LUIS ENRIQUE MARTINEZ DELGADO, quien observo que un sujeto empujaba de manera violenta al efectivo, observando que el referido funcionario de manera educada se dirigía al mismo, escuchando instantáneamente dos disparos cuando me volvía a asomar vía al hombree tirado en el piso. C).- .- Acta de entrevista del ciudadano DARWIN PEREZ SOTERO: Quien vío cuando un ciudadano alto, de color moreno, trato de despojar la pistola al efectivo de la guardia nacional, cuando de pronto se mete la mano en el bolsillo y trato de sacarse algo del bolsillo y en ese momento yo me escondí y de repente escuche dos disparos. El tercer punto: requerido como presupuesto formal en el caso que nos ocupa, para que proceda la medida que tratamos, es que el imputado no haya tenido una buena conducta predelictual , para considerar la presunción de fuga, pero teniendo en cuenta que esta circunstancia no ha sido probada por el titular de la acción penal, y dada la entidad del delito que no amerita una pena igual o superior a diez años de prisión tal como lo establece el artículo 251 de Código Orgánico Procesal Penal, procede la aplicación de medidas cautelares sustitutivas de la privación de Libertad pudiendo dicho imputado afrontar el juicio en libertad, que es la regla general que se aplica en el sistema acusatorio que nos rige. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es confirmar la decisión dictada en fecha 27 de mayo de 2004, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, mediante la cual acordó Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad del ciudadano RAFAEL GAMERO OSORIO, previstas en los numerales 3 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación periódica ante la fiscalía del Ministerio Público, así como no portar arma de fuego de cualquier tipo. Y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Por las razones anteriormente expuestas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de La Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: declara: CONFIRMA la decisión dictada en fecha en fecha 27 de mayo de 2004, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, mediante la cual acordó Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad del ciudadano RAFAEL GAMERO OSORIO, previstas en los numerales 3 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación periódica ante la fiscalía del Ministerio, así como no portar arma de fuego de cualquier tipo. Queda así CONFIRMADA la decisión apelada. Se Declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Defensa. Regístrese, déjese copia, publíquese y revuélvase el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad legal.- EL JUEZ PRESIDENTE JOSEFINA MELENDEZ VILLESGAS EL JUEZ, LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ EL JUEZ JOSE GERMAN QUIJADA CAMPOS LA SECRETARIA MARIA TERESA FRANCO En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.- LA SECRETARIA CAUSA N° 3380-03 JMV/LAGR/JGQC/MATF/vm