REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 30 de agosto de 2004 194 y 145 CAUSA Nº 3640-04 ACUSADOS: CARRILLO OLIVO DARWIN JOSE Y PALOMO PALOMO ROINY JOSE MOTIVO: APELACION DE AUDIENCIA PRELIMINAR (SOLICITUD DE NULIDAD Y ADMISION DE PRUEBAS). PONENTE: JOSEFINA MELENDEZ VILLEGAS Compete a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada JEANNETTE RODRIGUEZ, Defensora pública penal del acusado CARRILLO OLIVO DARWIN JOSE, contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Los Teques, en fecha 10 de junio de 2004, en donde se declara que no se admiten las pruebas testimoniales ofrecidas, en virtud de no haber sido incorporadas durante la fase de investigación, ante el Fiscal del Ministerio Público. En fecha 13 de Julio de 2004, se le dio entrada a la causa distinguida con el N° 3640-04, designándose ponente a la doctora JOSEFINA MELENDEZ VILLEGAS, quien suscribe el presente fallo. A los fines de emitir el correspondiente pronunciamiento, previamente se observa: DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO: Analizadas las actas procesales, se hace necesario en primer lugar determinar, si es admisible el presente recurso de apelación en base a lo preceptuado en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece como causales de admisibilidad las siguientes: a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimidad para hacerlo. b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente c) Cuando la decisión que se recurra sea inimpugnable o irrecurible por disposición expresa de la ley. De donde se infiere que dichas causales son de obligatorio cumplimiento y deben considerarse como presupuesto esenciales para la admisión del recurso de impugnación. De los autos se evidencia que la decisión recurrida se produjo en fecha 10 de Junio de 2004, emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Los Teques, recurso este que fue ejercido por la defensa del acusado en fecha 18 de junio del 2004, encontrándose dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 448, en relación con el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que el referido recurso , según el cómputo efectuado por el tribunal de la causa fue ejercido e 5to día hábil siguiente a la publicación del fallo que se impugna, que resulta recurrible en base a lo previsto en el numeral 5 del artículo 447 eiusdem, por tanto dicho recurso debe admitirse – Y ASI SE DECLARA. Admitido el presente recurso de apelación, se pasa a resolver el fondo del asunto, y para ello, se hacen las siguientes consideraciones: PRIMERO DECISIÓN RECURRIDA En fecha 10 de junio de 2004, se realizo la Audiencia Preliminar ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, y en la cual entre otras cosas se dejo constancia de lo siguiente: “…del discurso del Representante del Ministerio Público, quedó establecido como hechos objetos del proceso, los ocurridos el día 05/04/2004, siendo aproximadamente las 09:30 horas de la noche; oportunidad en la cual funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, Comisaría Los Nuevos Teques, encontrándose en labores de patrullaje vehicular, al momento en que se desplazaban por el módulo de Lagunetica de esa institución policial, fueron interceptados por un ciudadano de nombre Solórzano Córdova Marco Antonio, quien les indicó que al momento en que se desplazaban a la altura del Sector El Joropo en una unidad colectiva de la línea Unión de Conductores Los Mirandinos, donde labora como chofer, cuatro pasajeros, uno de ellos, portando un arma de fuego, despojaron al resto de los tripulantes de la unidad colectiva y a su persona, de todas sus pertenencias, empleando para ello, amenaza de muerte; e incluso violencia física; toda vez que al referido conductor le dieron un cachazo en la cabeza,; manifestando además, que estos cuatro sujetos se bajaron a la altura del Colegio Guarenas; de inmediato se trasladan los funcionarios, en busca de dicha unidad, logrando avistarla adyacente a la calle roscio, El Rincón. De igual forma avistaron a unos ciudadanos que al percatarse de la presencia policial, emprendieron veloz huida por las escaleras que se encuentran contiguas a la Unidad Educativa Guarenas-El rincón, por lo que la comisión procedió a aparcar la unidad y realizar el seguimiento a pie de los sujetos, logrando darle alcance a pocos metros del lugar, capturando a tres de estos, dándose a la fuga uno de ellos; quien disparó en contra de la comisión policial, por lo que practicaron la inspección corporal a los ciudadanos retenidos, incautándole a uno de ellos; específicamente a quien quedó identificado como Darwin José Carrillo, un Flower marca Classic, modelo 1377, calibre 177, de color negro, con empuñadura de color marrón, sin ningún tipo de cartucho, y al ciudadano Rodrigo José Alemán Lagares, de 17 años de edad, un morral, contentivo de 60 ticket estudiantiles, 124 billetes de 10 bolívares, 26 billetes de 20 bolívares, 4 billetes de 50 bolívares, un billete 500 bolívares, 79 monedas de 50 bolívares, 33 monedas de 100 bolívares, para un total de 9.710 Bolívares, no logrando incautarle nada ilegal al ciudadano Ronny José Palomo Palomo; razón por la cual se trasladó el procedimiento hasta el despacho policial, donde se hicieron presentes los ciudadanos Solórzano Córdova Marco Antonio; conductor de la mencionada unidad colectiva y De Abreu José Antonio, quien fue uno de los pasajeros que tripulaba en el colectivo; siendo el caso que ambos ciudadanos reconocieron a los aprehendidos como los autores de los hechos antes expuestos. De las Pruebas promovidas por el Ministerio Público: PRIMERO: Declaración de los funcionarios JAIME PEÑA y LUIS NUÑEZ; adscritos a la División De Patrullaje Vehicular, Comisaría de Los Nuevos Teques del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Miranda, por ser los funcionarios aprehensores. SEGUNDO: Declaración del ciudadano MARCO ANTONIO SOLORZANO CORDOVA, víctima en el presente caso. TERCERO: Declaración del ciudadano JOSE ANTONIO DE ABREU JORGE, testigo presencial de los hechos. CUARTO: Declaración del ciudadano TORTOZA ROMERO EDGAR ALEXANDER, testigo presencial de los hechos. QUINTO: Declaración en calidad de expertos de los Funcionarios JOSE BLANCO y JHAYDY VERA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Departamento de Técnica, quienes practicaron la Inspección Ocular Nro. 668, de fecha 06-04-04. SEXTO: Declaración en calidad de experto del funcionario JOSE GARCIA PADILLA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Brigada de Investigaciones de vehículo, quien practicó la Experticia de Reconocimiento Nro. 0403, de fecha 06-04-04. SEPTIMO: Declaración en calidad de experto, del funcionario JOSE BLANCO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Departamento Técnico; quien practico la Experticia de Reconocimiento Nro. 9700-113-064, de fecha 06-04-04. OCTAVO: Declaración en calidad de experto del Dr. RICARDO LOPEZ, experto Profesional II, adscrito a la División General de Ciencias Forenses de la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien practicó Reconocimiento Médico Legal Nro. 0719-04 de fecha 06-04-04. Se admiten como pruebas documentales, para ser incorporadas por su lectura y exhibición durante el desarrollo del debate, las siguientes: PRIMERO: Inspección ocular, Nro. 668, de fecha 06-04-04, suscrita por los funcionarios JOSE BLANCO Y JHAYDY VERA. SEGUNDO: Experticia de reconocimiento técnico, Nro. 0403, de fecha 06-04-04; suscrita por el funcionario JOSE GARCIA PADILLA. TERCERO: Experticia de reconocimiento, Nro. 9700-113-064, de fecha 06-04-04. CUARTO: Reconocimiento médico legal, Nro. 0719-04, de fecha 06-04-04, suscrito por el Dr. RICARDO LOPEZ. La admisión de tales experticias como prueba documental, viene determinada a los fines de poder apreciar la declaración del experto que con tal carácter la suscribe; toda vez que no debe entenderse una aislada de la otra; pues en caso contrario, de no admitirse tales documentales; serían inexistente a los efectos del proceso, las experticias practicadas; por lo que mal se podría admitir la declaración de un experto respecto a una experticia inexistente. Este criterio sostenido por esta Juzgadora, encuentra su fundamento en el contenido de los artículos 237 en su único aparte, 238 en su único aparte, 239, 242, 355 y 358, todos de nuestra norma adjetiva penal; en consecuencia se declara Sin Lugar la oposición realizada por la Defensa Pública, Dra. Jeannette Rodríguez Quintero, respecto a la admisión de tales pruebas documentales. Y así se declara.- Por otra parte no se admiten las siguientes pruebas documentales ofrecidas por la Fiscal del Ministerio Público; respecto a las cuales igualmente realizó oposición la Defensa Pública, Dra. Jeannette Rodríguez Quintero; a saber: PRIMERO: Instrumento dirigido al Fiscal Auxiliar Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, de fecha 12-04-04, suscrito por el ciudadano EDGAR ALEXANDER TORTOZA ROMERO. SEGUNDO: Oficio identificado con las siglas 15F1-0785-2004, de fecha 12-04-04, suscrito por el Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda y por el ciudadano EDGAR ALEXANDER TORTOZA ROMERO, en carácter de testigo referencial de los hechos. TERCERO: Instrumento dirigido al Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, de fecha 13-05-04, suscrito por el ciudadano MARCO ANTONIO SOLORZANO CORDOVA. CUARTO: Oficio identificado con las siglas 15F1-1020-2004, de fecha 14-05-04, suscrito por la FISCAL AUXILIAR PRIMERA DEL MINISTERIO PUBLICO y por el ciudadano MARCO ANTONIO SOLORZANO CORDOVA, en su carácter de testigo referencial de los hechos. En consecuencia, estima esta Juzgadora que tales elementos de prueba ofrecidos, carecen de toda importancia para verificar el hecho imputado a los ciudadanos Carillo Olivo Darwin José y Palomo Palomo Ronny José, y por supuesto para convencer al sentenciador; razón por la cual, las pruebas documentales antes transcritas, No se admiten, por no ser pertinentes, útiles ni necesarias, con los hechos objeto del proceso; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 198, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 330 numeral 9, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido se declara parcialmente Con Lugar la oposición de la defensa pública, Dra. Jeannette Rodríguez Quintero, respecto a tales pruebas. Y así se decide.- Por otra parte, en relación a declaración testimonial del funcionario policial, FABIO ROJAS; adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, prueba esta que fue ofrecida en el curso de la Audiencia Preliminar por parte de la Fiscal del Ministerio Público; alegando que no fue señalando en su escrito acusatorio, motivado a un error material de transcripción; en consecuencia subsanó su omisión, invocando el contenido del artículo 330 numeral 1 del texto adjetivo penal; sobre tal ofrecimiento la defensa pública se opuso a su admisión, alegando violación al derecho a la Defensa; sobre este particular , estima esta Juzgadora que efectivamente el ofrecimiento de tal testigo como medio de prueba, durante el curso de la Audiencia en cuestión, no puede ser considerado como un simple error material del Ministerio Público; toda vez que pretende incorporar al proceso un testigo, No ofrecido oportunamente en su escrito acusatorio; con lo cual ciertamente se violenta el Debido Proceso, muy especialmente el derecho a la Defensa de los imputados, establecido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; toda vez que se les impidió, oponerse a excepcionarse, dentro del lapso establecido en el artículo 328 de la norma adjetiva penal; en consecuencia No se admite la declaración testimonial del funcionario policial, FABIO ROJAS; adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda; por ser extemporáneo su ofrecimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 326 numeral 5 de la norma adjetiva penal; en tal sentido se declara Con Lugar la oposición de la defensa pública, Dra. Jeannette Rodríguez Quintero, respecto a tal prueba. Y así se decide.- De las pruebas promovidas por la defensa: la defensora Pública del imputado Darwin José Carrillo Olivo, representada por la Dra. Jeannette Rodríguez Quintero, ofreció como pruebas testimoniales las siguientes: 1.- Declaración de la ciudadana Carrillo Odalis, 2.- Declaración de la ciudadana Omaira Trejo y 3.- Declaración del ciudadano Carrillo Muro Eduardo Florencio; en principio, de conformidad con lo dispuesto en e artículo 328 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal; modificando su basamento jurídico inicialmente, toda vez que al contestar los argumentos fiscales; refirió que su ofrecimiento lo realizó a tenor de lo dispuesto en el numeral 8 de la precipitada norma procesal. Es de mencionar que la Fiscal del Ministerio Público se opuso a su admisión, por cuanto contraviene lo dispuesto en los artículos 305, 125 numeral 5, y 328 numerales, todos del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud que la defensa no las señaló ante el Ministerio Público durante la fase de investigación, a los fines de que se conociera su existencia, por lo que las calificó como pruebas clandestinas; alegando además violación el Debido Proceso, el derecho a la defensa y la igualdad de las partes. En el presente caso se observa, que ambas defensas de los imputados promovieron dentro de la oportunidad consagrada en el artículo 328 ejusdem, medios de pruebas, relativas a declaraciones testimoniales, respecto a los ciudadanos que según sus dichos acompañaban a Carrillo Olivo Darwin José y Palomo Palomo Ronny José, al momento de su aprehensión; de forma tal, que dichas testimoniales al pretender ser incorporadas al proceso por primera vez durante la fase intermedia, es decir con posteridad a la presentación a la acusación fiscal; toda vez que en ningún momento fueron señaladas ante el Fiscal del Ministerio Público durante la fase de investigación; aun y cuando según los señalamientos de las propias partes promoventes, surgieron desde el primer acto del proceso, por lo que las testimoniales ofrecidas por la defensa, no pueden ser consideradas bajo ningún concepto como nuevas pruebas, como erróneamente lo señala la profesional del derecho Jeannette Rodríguez Quintero; quien así las catalogó por simple hecho de que se enteró de su existencia al momento en el que se entrevistó con su representado con posterioridad a la interposición de la acusación fiscal. Es de mencionar que la definición de nuevas pruebas , no viene determinado solamente por el momento en el cual la parte tuvo conocimiento de su existencia; sino por el hecho de si efectivamente o no existía la posibilidad de conocerla; siendo que en el caso en concreto es indudable que tal situación era en todo caso conocida por los imputados desde el mismo momento en que fueron aprehendidos; en tal sentido no se trata de una situación sobrevenida a la acusación; por lo que mal la defensa puede invocar la oportunidad en la cual se enteró de esa situación; pues con ello, únicamente pone de manifiesto su falta de diligencia en la función que ejerce; máximo cuando la institución de la defensa en una sola, independientemente del profesional del derecho que la ejerza; lo cierto es que se trata de elementos que perfectamente han debido ser conocido por la defensa; y aún así no fueron incorporados durante la fase preparatoria del proceso; promoviéndolas durante la fase intermedia a espaladas del titular de la acción penal; Así mismo, No se admiten las pruebas testimoniales promovidas por la Defensora Pública, Dra. Jeannette Rodríguez Quintero, específicamente: 1.- Declaración de la ciudadana Carrillo Odalis, 2.- Declaración de la ciudadana Omaira Trejo y 3.- Declaración del ciudadano Carrillo Muro Eduardo Florencio; en virtud de haber sido incorporados al proceso extemporáneamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 328 numerales 7 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal; en concordancia con lo dispuesto en los artículos 280, 281, 283, 305, 125 numeral 5, 11 y 282; todos del Código Orgánico Procesal Penal; razón por la cual se declara Con Lugar la oposición formulada por la Fiscal del Ministerio Público, respecto a tales pruebas testimoniales; a tenor de lo dispuesto en el artículo 282 de la norma adjetiva penal. Y así se declara.- de igual forma se deja constancia de que las partes no hicieron estipulación alguna. Del curso de la audiencia se evidencia que la Representante Fiscal hizo una calificación jurídica de los hechos, respecto a los ciudadanos Carrillo Olivo Darwin José y Palomo Palomo Ronny José, por la comisión del delito de Robo de Transporte Público Colectivo; previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal; la Defensa Pública únicamente interpuso excepción, conforme al contenido del artículo 28 numeral 4 literal l, por estimar que existió violación del artículo 326 numeral 4, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; estima esta Juzgadora que efectivamente los mismos se subsumen en la calificación jurídica establecida en el tercer aparte del artículo 358 del Código Penal, cuya denominación correcta es Asalto de Vehículo de Transporte Colectivo; toda vez que se observa del contenido de las actas que conforman la presente causa, que la conducta desplegada por los sujetos activos del delito, estuvo orientada a despojar de sus pertenencias al conductor y demás pasajeros de una unidad colectiva perteneciente a la línea Unión de Conductores Los Mirandinos, constriñéndolos bajo amenaza de muerte, con un arma de fuego que portaba uno de los asaltantes; situación esta que hace subsumir el hecho en la comisión del delito antes descrito. Y así se declara.- La defensa pública del imputado Carrillo Olivo Darwin José; opuso excepciones a la acusación fiscal, conforme al contenido del artículo 28 numeral 4° literal i del Código Orgánico Procesal Penal, señalando violación de los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 326 ejusdem; razón por a cual solicitó se decrete el sobreseimiento de la presente causa, conforme al contenido del artículo 33numeral 4 ejusdem. Se estableció el ofrecimiento de los medios de pruebas que se presentarán en el juicio, con una indicación irrefutable de la necesidad y pertinencia de los mismos; para concluir con la clara Relación de casualidad que exige todo proceso penal; de forma tal, que el Ministerio Público ha dado cabal cumplimiento a los requisitos señalados en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; razón por la cual, las excepciones opuestas por las defensas de los imputados, establecidas en el artículo 28 numeral 4° literal i del Código Orgánico Procesal Penal; deben ser declaradas Sin Lugar, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 4 del texto adjetivo penal; en consecuencia, se declara de igual forma Sin Lugar, la solicitud de Sobreseimiento interpuesta. Y así se decide.- Observa esta Juzgadora que durante el desarrollo de la audiencia preliminar, la Defensa de ambos imputados, solicitaron la revisión de la Medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa en contra de los ciudadanos Carrillo Olivo Darwin José y Palomo Palomo Ronny José, por una menos gravosa de las contempladas en al artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido realizando la revisión de la medida en cuestión, de conformidad al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara Sin Lugar, los términos de tal solicitud; toda vez que no han variado las circunstancias que motivaron a este Tribunal en fecha 06/04/2004, a decretar tal medida de coerción personal; por el contrario se mantienen incólumes tales elementos; siendo el caso que el peligro de fuga se ha incrementado; toda vez que en la presente fecha ha sido admitida acusación fiscal en su contra por un delito de grave entidad; en consecuencia se ratifica la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta por este Tribunal a los ciudadanos Carrillo Olivo Darwin José y Palomo Ronny José; por encontrarse llenos los extremos contenidos en los artículos 250 y 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto los acusados permanecerán detenidos en la sede del Internado Judicial de Los Teques. Y así se declara.- Ahora bien, una vez admitida la acusación Fiscal y los medios de pruebas ofrecidos, el Tribunal procedió a explicar detalladamente a los acusados las medidas alternativas a la prosecución del proceso; así como el procedimiento especial de Admisión de los Hechos, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal; informándoles que éste último, es el único que le es aplicable; en virtud de la pena contemplada para el delito en el cual se encuadra los hechos objeto del proceso, siendo el caso, que una vez impuestos, los ciudadanos Carrillo Olivo Darwin José y Palomo Palomo Ronny José, encontrándose sin juramento, y sin coacción de ninguna naturaleza, manifestaron su expresa voluntad de no adoptar tal procedimiento. En consecuencia, se ordena abrir el juicio oral y público por órgano de un Tribunal Mixto, conforme al contenido de los artículos 65 y 331 numeral 4 del texto adjetivo penal, para lo cual se emplaza a las partes para que, en el plazo común de cinco (5) días, concurran ante el Juez de Juicio correspondiente. Se ordena remitir las actuaciones en su oportunidad legal a la oficina de alguacilazgo Circunscripcional, a fin de que se proceda a distribuir la causa ante al Tribunal de Juicio a que hubiere lugar. Y así se declara.- (negrillas y subrayado de la Sala) SEGUNDO PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION En fecha 18 de junio de 2004, la Abogada Jeannette Rodríguez Quintero, en su carácter de defensora pública penal del ciudadano: CARRILLO OLIVO DARWIN JOSE, presentó escrito mediante el cual ejerce Recurso de Apelación contra la decisión dictada en fecha 10 de junio de 2004, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Los Teques, la cual entre otras cosas expone: “… Considera quien aquí suscribe, que el pronunciamiento de la Juez de Control en cuestión referida a no admitir las pruebas testimoniales ofrecidas por mi dentro del lapso legal en defensa del ciudadano Darwin José Carrillo Olivo, no se ajusta a Derecho, toda vez que las mismas no fueron producidas a los autos a espaldas del Ministerio Público, por el contrario, se ofrecieron en escrito consignado a la causa el 02 de junio del 2004, conforme a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 7; porque es esa la oportunidad legal que tiene el defendido para ofrecer sus pruebas, y estando las partes a Derecho, el Ministerio Público tiene conocimiento de las excepciones opuestas por la Defensa, así como de las pruebas testimoniales ofrecidas ya que la audiencia preliminar se celebraría el 10 de junio del 2004 y fueron ofrecidas el 02 de junio del mismo año, conforme a lo establecido en el artículo 328, numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, en la audiencia en cuestión, la Defensa Pública que si bien es cierto ha estado siempre en contacto con el defendido desde la oportunidad en que fue presentado por el Ministerio Público, vale decir desde el 06 de Abril del 2004, manifestó ante los señalamientos de la Fiscal actuante, que en visita de Cárcel realizada en el Internado Judicial de Los Teques el 31 de Mayo de 2004, fue cuando el acusado Darwin José Carrillo Olivo le manifestó que sus familiares le presentarían los nombres, apellidos e identificación de los testigos que el tenía; es decir, la Defensa Pública no tenía conocimiento sino hasta esa fecha, que su defendido tenía testigos que ofrecer, por lo que mal puede la Defensa Pública ofrecer lo que no tenía bajo su conocimiento; y fue en fecha 01-06-2004 e inclusive el 02-06-2004 fecha ésta última que la Defensa presenta escrito contestando la acusación, oponiendo excepciones y ofrece las testimoniales que los familiares de acusado me presentaron en esos dos días, motivo por el cual no fueron presentados al Ministerio Público durante el curso de la investigación, pero que sin embargo ello no significa que no puedan ser admitidos por el Tribunal de Control, pues la norma prevista en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que “…el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica e diligencias para el conocimiento de los hechos…” , no dice esta norma ni tampoco la contenida en el artículo 328 ejusdem, numerales 7 y 8, que de no haber presentado estos testigos al Ministerio Público en el curso de la investigación ó de haberlos ofrecido después de consignar el Fiscal la acusación en la causa por haber conocido de éstos la Defensa Pública en fecha posterior a la acusación como sucedió en el caso que nos ocupa, sea razón legal para que el Tribunal no los admita. Así pues, considera la Defensa Pública que se ha violado el debido Proceso, el derecho a la defensa, artículo 49, numeral 1° de nuestra constitución Nacional y en consecuencia, pide muy respetuosamente a los Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Miranda, revoque la decisión aquí recurrida, decretada por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal por no admitir las pruebas ofrecidas legalmente por la Defensa Pública en beneficio del acusado Darwin José Carrillo Olivo y ordene admitir las mismas o en su defecto lo que en Derecho corresponde conforme a nuestro ordenamiento jurídico…” (Negrillas de la Sala) TERCERO: CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: La recurrente denuncia la infracción del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el debido proceso, por que el Tribunal de la causa, se negó a admitir las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa dentro del respectivo lapso legal, y las mismas se ofrecieron en el escrito consignado conforme a lo previsto en el numeral 7 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal , por lo que considera que la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal y sede, no se encuentra ajustada a derecho. En Tribunal de la recurrida por su parte, considera procedente la petición fiscal y declara con lugar la oposición del Ministerio Público, a las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa, fundamentando su decisión en los artículos 280, 281, 283, 305, 125 numerales 5 y 11 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal , en razón de que la defensora del acusado no acudió en la fase de investigación ante el Ministerio público para hacer conocer de tales medios de prueba al titular de la acción penal. Ahora bien, de lo expuesto, se evidencia que el quid del asunto planteado es determinar si la promoción u ofrecimiento de las pruebas testimoniales de la defensa, de las cuales no fue informado el Ministerio Público en la fase de investigación, no pueden ser promovidas en la fase intermedia, al no considerarse éstas como complementaria, conforme a lo previsto en el numeral 8 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal En relación a la cuestión planteada, considera esta Sala, que debe acudirse a las disposiciones consagradas en nuestra legislación procesal penal, para interpretar el fin que el legislador se propuso para determinar la razón e importancia de la promoción de la prueba en el proceso penal, en la audiencia preliminar, dado que: “a la ley debe atribuirse el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí.” (Artículo 4° del Código Civil Venezolano), por lo que traemos a colación las normas que se encuentran enmarcadas dentro del contexto que analizamos la (promoción de la prueba): Artículo 198.- “Un medio de prueba para ser admitido. Debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad...” Artículo 330.- “Finalizada la audiencia el Juez resolverá en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: 9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.” Y de la decisión del tribunal de la causa, en el punto impugnado, se desprende que el motivo para no admitir las pruebas testimoniales de la defensa se basa en lo siguiente: “En el presente caso se observa que ambas defensas promovieron dentro de la oportunidad consagrada en el artículo 328 ejusdem, medios de pruebas relativos a testimoniales respecto a unos ciudadanos que según sus dichos acompañaban a Carrillo Olivo Darwin José y Palomo Palomo Ronny José, al momento de su aprehensión.. No fueron incorporados durante la fase preparatoria del proceso, promoviéndolas en la fase intermedia a espaldas del titular de la acción penal no se admiten. .., en virtud de ser incorporados al proceso extemporáneamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49. numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 328 numerales 7 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal ...” De donde se desprende que para no admitir la prueba testimonial de la defensa el tribunal de la recurrida declara, que la misma resulta extemporánea no obstante que establece que los defensores promovieron los medios de prueba dentro de su lapso legal en la fase intermedia ; pero que no los señalaron tales pruebas en la etapa preparatoria del proceso. Ahora bien, del contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal , que trata de las cargas de las partes es la fase intermedia, se establece que los sujetos procesales dentro de los cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, podrán promover las pruebas que producirán en el juicio oral. Y los lapsos para el cumplimiento de los actos procesales son aquellos expresamente establecidos en la ley. Para hablar de extemporaneidad de un acto procesal, o su preclusión debe referirse necesariamente al momento de apertura y cierre en el tiempo de dicho acto, por lo que se requiere el elemento temporal adecuado para que pueda surtir efecto para su no admisión por parte del juez, Situación ésta que no se cumple en caso en estudio, cuando el propio tribunal de la causa en la decisión proferida ha establecido categóricamente, que la defensora pública , hoy recurrente ofreció las pruebas dentro del respectivo lapso legal. Y el aspecto de que las pruebas ofrecidas no constituyen nuevas pruebas conocidas posteriormente luego de presentada la acusación, como lo asevera la Juez de la recurrida, se observa que de los autos no se evidencia que se encuentre probado que el medio de prueba producido por la defensa haya sido conocido con anterioridad por los actores del proceso, limitándose a advertir a la defensora pública, que ésta incumplió su función, al desconocer que existían testigos presenciales durante la aprehensión de su defendido De las normas antes trascritas, los medios probatorios admisibles en el Código Orgánico Procesal Penal, por el principio de la libertad de pruebas, son todos aquellos que no sean ilegales, ni impertinentes ni los promovidos fuera del lapso legal, para poder ser considerados extemporáneos. Así las cosas, considera esta Sala, que se han vulnerado los derechos a la defensa y al debido proceso del patrocinado de la apelante, por cuanto se le restringió su derecho a probar sus alegatos en el proceso, al no admitirse las testimoniales promovidas, conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y sin prueba no es posible abrir el proceso, respetando el principio de igualdad de las partes En este sentido, tiene utilidad traer a colación lo expresado por el doctrinario ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO en relación a la Admisión de la Prueba: “Por lo general, la admisión de un medio probatorio no debe dar lugar a un recurso, pues no se causa gravamen alguno a la contraparte, quedando salvo su derecho a tachar o contradecir la prueba admitida. Por el contrario la no admisión de una prueba oportunamente propuesta debe dar siempre alguna suerte de recurso o sucedáneo de éste, como puede ser una propuesta u oposición, bien sea ante el mismo funcionario o ante un tribunal superior...” (LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO) En consecuencia, se ordena al Tribunal de la causa la admisión de la prueba testimonial ofrecida por la defensora del acusado CARRILLO OLIVO DARWIN JOSÉ a ser evacuada en el juicio oral y público, por ser lo procedente y ajustado a derecho. Conforme a lo estipulado en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, se extiende los efectos de lo aquí decidido al acusado PALOMO PALOMO ROINY JOSÉ, cuyo defensor no ejerció el respectivo recurso de apelación, debiéndose admitir igualmente la prueba testimonial promovida por éste. Y Así se Decide. DISPOSITIVA Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede de Los Teques, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley; DECLARA CON LUGAR la apelación interpuesta por la Dra. Jeannette Rodríguez, y en consecuencia se ordena la admisión de la prueba testimonial ofrecida por la defensora del acusado CARRILLO OLIVO DARWIN JOSÉ a ser evacuada en el juicio oral y público, por ser lo procedente y ajustado a derecho; Conforme a lo estipulado en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, se extiende los efectos de lo aquí decidido al acusado PALOMO PALOMO ROINY JOSÉ, cuyo defensor no ejerció el respectivo recurso de apelación, debiéndose admitir igualmente la prueba testimonial promovida por éste. Y Así se Decide.- Se declara CON LUGAR la apelación interpuesta. Regístrese, déjese copia, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad legal. LA JUEZ PRESIDENTE JOSEFINA MELENDEZ VILLEGAS EL JUEZ, LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ EL JUEZ, JOSE GERMAN QUIJADA CAMPOS LA SECRETARIA MARIA TERESA FRANCO En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA MARIA TERESA FRANCO JMV/JGQC/LAGR/MTF/eg Causa: 3640-04