REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 31 de agosto de 2004 194 y 145 CAUSA Nº 3592-04 ACUSADOS: RUBEN SANTIAGO LILUE, GERARDO CRISTANCHO IBAÑEZ y JUAN V CRISTANCHO IBAÑEZ MOTIVO: SOLICITUD DE NULIDAD DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR. PONENTE: JOSEFINA MELENDEZ VILLEGAS Compete a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, conocer del Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho LUCIA GOMEZ DE DELGADO, MAGALY CAROLINA GODOY CAMERO y JUAN CARLOS DELGADO GONZALEZ, Defensores privados de los acusados RUBEN SANTIAGO LILUE, GERARDO CRISTANCHO IBAÑEZ y JUAN VICENTE CRISTANCHO IBAÑEZ, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, en fecha 25 de febrero de 2004, en la cual declara sin lugar La excepción opuesta, solicitada por la defensa, y admite totalmente la acusación fiscal , solicitando los apelantes, la nulidad de la audiencia preliminar. En fecha 31 de Mayo de 2004, se le dio entrada a la causa distinguida con el N° 3592-04, designándose ponente a la doctora JOSEFINA MELENDEZ VILLEGAS, quien suscribe el presente fallo. De una revisión de las actas que integran la presente incidencia se observa, que no cursa a la misma el auto fundado de la Audiencia Preliminar; acordándose en fecha 14 de junio del año en curso, la solicitud de dicho recaudo. Siendo recibido el mismo en fecha 30 de junio de 2004. A los fines de emitir el correspondiente pronunciamiento, previamente se observa: DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO: Conforme a lo establecido en lo preceptuado en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece como causales de admisibilidad, debe determinarse en primer lugar, la legitimidad de los recurrentes. En consta en los autos, que quienes ejercen el presente recurso de apelación, ostentan el carácter de defensores de los acusados, por lo que su legitimación se encuentra comprobada , conforme lo prevé el artículo 433 del código adjetivo. En segundo lugar, es necesario determinar si el recurso de apelación fue interpuesto en tiempo hábil, o sea, dentro del lapso legal respectivo, es decir cinco (5) días hábiles luego de dictada la decisión que se impugna, por encontrarse el proceso en la fase intermedia. De las presentes actuaciones se evidencia, que la decisión recurrida se produjo en fecha 25 de febrero de 2004, emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, recurso este que fue ejercido por la defensa de los acusados fecha 01 de marzo del 2004, encontrándose dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 448, en relación con el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal., que es de cinco (5) días hábiles luego de dictada la decisión recurrida. Y finalmente, debe analizarse, si la decisión impugnada es recurrible conforme a la ley y el derecho, y para ello debe establecerse: la clase de decisión que se impugna, a los fines de determinar si es recurrible, y por ello, se observa: PRIMERO DECISIÓN RECURRIDA En fecha 25 de febrero de 2004, se realizo la Audiencia Preliminar ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, y en la cual entre otras cosas se dejo constancia de lo siguiente: “… El fiscal Cuarto del Ministerio Público expuso: Acuso formalmente de conformidad con lo estipulado en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos RUBEN DARIO SANTIAGO LILUE, JUAN VICENTE CRISTANCHO IBAÑEZ Y GERARDO ROBERTO CRISTANCHO IBAÑEZ, por la comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 470 y 287 del Código Penal Venezolano Vigente, promuevo todas y cada una de las pruebas interpuestas en el escrito acusatorio de fecha: Se deja constancia de que estas pruebas fueron obtenidas de manera licita, solicito que la presente acusación sea admitida conforme a derecho. Seguidamente este Tribunal le impone a los imputados del Precepto Constitucional previsto en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, de las alternativas de la Prosecución del proceso contenido en el Código Orgánico Procesal Penal, y el ciudadano Juez le pregunta a los imputados si desean rendir declaración a lo cual los mismo (sic) respondieron que no rendirían declaración. Es todo. A continuación el Juez le cede la palabra a la Representación de la Defensa en la persona de la Doctora Lucía Gómez de Delgado, quien seguidamente expuso: En base a la acusación formulada de la Fiscal del Ministerio Público se ha opuesto tres excepciones la primera de conformidad con lo establecido en el artículo 28 ordinal 4 literal C, Por cuanto los hechos imputados por la Fiscal no revisten carácter Penal, la del Ordinal 5to, referido a la extinción de la acción penal siendo que la última acta de asamblea constitutivo (sic) de los hechos que trata de encuadrar dentro de los delitos imputados por la Fiscal del Ministerio Público. Es de febrero del año 2000, por lo cual ha transcurridos (sic) más de los tres años que establece el artículo 108 Ordinal 5to del Código Penal, sin que haya sido interrumpido por el único acto como lo es la acusación Fiscal admitida sin reconocer el hecho punible, finalmente la excepción contenida en el artículo 28 Ordinal 4 literal i, falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, en el sentido de quien dicha acusación no refiere los hechos constitutivos de delito, se limita en señalar que mis defendidos se apropiaron del activo de la empresa, no señala los fundamentos de dicha imputación, tampoco los fundamentos de las pruebas ofrecidas por la respetable Fiscal del Ministerio Público. Seguidamente la Defensa Dra. MAGALY CAROLINA GODOY, y quien expuso: ofrezco pruebas, Una Inspección Judicial del Libro de Asamblea de accionista, de la empresa AUTO REPUESTOS PACAIRIGUA, C.A. con la finalidad de establecer si existe o no acta alguna que recoja la voluntad social sobre el nombramiento de de (sic) los liquidadores y las funciones de éstos, la prueba de informes de la entidad bancaria Corp Banca para dejar constancia de que permanece los fondo de la empresa hasta que se haga la partición, la citación del Registrador, adhiriéndose a la comunidad de las pruebas ofrecidas por la Fiscal del Ministerio Público. Seguidamente el Tribunal Segundo de Control de éste Circuito Judicial Penal, oída las exposiciones de las partes, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos, ellos de conformidad con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal: 1.- Este Tribunal en relación a la Acusación Fiscal formal, se admite la misma, en virtud del cual se acusa a los imputados JUAN VICENTE CRISTANCHO IBAÑEZ, GERARDO ROBERTO CRISTANCHO IBAÑEZ Y RUBEN DARIO SANTIAGO LILUE, por la comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en los artículos 470 y 287 del Código Penal Venezolano Vigente. 2.- En relación a las excepciones opuesta (sic) por la defensa, se declaran sin lugar las mismas. 3.- En relación a las pruebas ofrecidas por la Fiscal del Ministerio Público y la defensa, se admiten en su totalidad haciendo la salvedad que la número tres como la prueba de informe le corresponderá al Tribunal de juicio solicitar la misma al ciudadano Registrador Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda. 4.- Se ordena la apertura a Juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se le instruye a la Secretaria Titular del Juzgado a remitir en su oportunidad legal las actuaciones al Tribunal de Juicio correspondiente, emplazándose a las partes, para que en un lapso común de cinco (05) días comparezcan por ante el Tribunal correspondiente. Quedando las partes notificadas de conformidad con lo establecido en el artículo175 del Código Orgánico Procesal Penal…” SEGUNDO PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION En fecha 01 de Marzo de 2004, los profesionales del derecho LUCIA GOMEZ DE DELGADO, MAGALY CAROLINA GODOY CAMERO Y JUAN CARLOS DELGADO GONZALEZ, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos: RUBEN SANTIAGO LILUE, GERARDO CRISTANCHO IBAÑEZ Y JUAN VICENTE CRISTANCHO IBAÑEZ, presentaron escrito mediante el cual ejercen Recurso de Apelación contra la decisión dictada en fecha 25 de Febrero de 2004, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, y los cuales entre otras cosas exponen: “… Establece el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos; y en este sentido, invocamos la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 08-04-2002, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, en el expediente 01-1502, de cuyo contenido se desprende la posibilidad , por demás cierta, de impugnación contra las decisiones proferidas por el Juzgador de la fase intermedia, dentro de la Audiencia Preliminar. A este respecto, la Sala dejó sentado: 3.1. Del análisis de contenido del antiguo artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, se concluye que en la misma actuación procesal están previstos dos autos o providencias judiciales con contenido y efectos jurídicos manifiestamente distintos. En efecto: 3.1.1. Hay una primera providencia que describe el encabezamiento de la preindicada disposición legal, la cual contiene materia de fondo que, de ninguna manera, puede ser calificada como de mero trámite o mera sustanciación, razón por la cual debe estar sometida, necesariamente al enunciado general de la garantía constitucional de la apelabilidad de las decisiones jurisdiccionales, con base en lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución, así como en instrumentos normativos de Derecho Internacional suscritos y ratificados por la República, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (artículo 8.2.h.). La conclusión de que el dispositivo que se comenta forma parte de un pronunciamiento jurisdiccional inapelable, significaría la existencia de una disposición legal que impone un evidente y grave menoscabo del derecho constitucional a la defensa. El anterior criterio ha sido reiterado por la Sala, al invocarlo en otros fallos, entre ellos el dictado bajo el N° 2358, de fecha 3 de octubre de 2002, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO y de él se colige que el auto que no puede impugnarse, según el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, es sólo el Auto de Apertura a juicio, más no las otras decisiones que en base a dicha norma se dictasen como colorario de la Audiencia Preliminar. Por ello el recurso que hoy interponemos es procedente, conforme a lo dispuesto en el artículo 447.5 ejusdem, toda vez que se le causa gravamen irreparable al sujeto en contra de quien ha sido admitidas, por el Juez de la garantía, la acusación del fiscal del Ministerio Público, mediante una decisión que violenta derechos fundamentales de nuestros defendidos, por otra parte, al establecer el artículo 447.2 que la decisión dictada por el Juez de Control al término de la Audiencia Preliminar, declarando sin lugar las excepciones opuestas por el imputado, no es apelable, consagrándolo, al mismo tiempo, la apelabilidad de la misma a favor del Fiscal o del acusador privado, cuando se declaran dichas excepciones con lugar, se establece una desigualdad procesal que, no solo contraría la garantía de apelabilidad a que se refiere la citada sentencia del Tribunal Supremo, sino, también, la garantía de la igualdad ante la Ley prevista en el artículo 21 de la Constitución y en los tratados, pactos y convenciones internacionales sobre la materia, violando los principios que inspiran al derecho procesal en general . Admitir la inapelabilidad de las decisiones judiciales infectadas de nulidad es tanto como consagrar la intangibilidad de decisiones judiciales irritas que, por su propio carácter y naturaleza, carecen de la posibilidad de tener efecto jurídicos dentro del proceso. Permitir “vida jurídica”, aunque sea transitoria, a una decisión judicial absolutamente nula, por violatoria de garantías y derechos fundamentales es contrario a lo querido por el constituyente cuando, en el artículo 25 de la Carta Magna, estableció: Todo acto dictado en ejercicio del poder público que menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y las leyes es nulo. Además, debemos invocar a los fines de evidenciar la posibilidad de impugnación de la decisión que ha lesionado los derechos fundamentales de nuestros defendidos lo dispuesto en el artículo 49.8 del texto constitucional, el cual consagra que toda persona podrá solicitar del estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial y esta solicitud, obviamente, ha de materializarse, solamente, mediante el ejercicio de los recursos legales y constitucionales que han sido previamente establecidos para tales propósitos. Y en el presente caso se materializa con el ejercicio del recurso de apelación como medio ordinario de impugnación. De conformidad con el artículo 433 del Código Adjetivo Penal, esta Defensa Técnica de los imputados RUBEN SANTIAGO LILUE, GERARDO CRISTANCHO IBAÑEZ Y JUN VICENTE CRSITANCHO IBAÑEZ está legitimada para recurrir en contra de los pronunciamientos judiciales contenidos en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 25 de febrero del año en curso, en su nombre, por ser parte formal en el presente proceso, afectada por la decisión judicial impugnada. De conformidad con el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en dicho Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión. En tal sentido la presente apelación se interpone mediante escrito presentado dentro del lapso previsto para ello a tenor de la disposición contenida en el artículo 448 del Código Adjetivo, esto es, dentro del término de 5 días contados a partir de la notificación, verificada con el pronunciamiento judicial dictado dentro de la referida Audiencia Preliminar efectuada en fecha 25-02-2004. Brevemente explicaremos algunos de los argumentos que fueron planteados ante el Juzgador de la recurrida, quien justamente al momento de resolver sobre dichos planteamientos materializó la grosera indefensión de la que han sido objeto los imputados de delito. Alegamos que la acción había sido promovida ilegalmente por el Fiscal del Ministerio Público por cuanto basó su acusación en hechos que no revisten carácter penal. A este respecto observamos lo siguiente: que la Fiscal había hecho una interpretación sinuosa, torcida, mentirosa y evidentemente interesada de lo acordado en las asambleas de accionistas celebradas, sin tomar en consideración lo establecido en el Código de Comercio respecto a la liquidación de las sociedades. Simplemente se limitó a señalar que hubo una apropiación de lo que a la víctima le correspondía por la venta de los activos de la empresa, haciendo abstracción de que tal venta, bajo la normativa del Código de Comercio Venezolano, no implica una automática producción de ganancias al titular de las acciones, que componen el capital social. Esos fondos son de la empresa, no de los titulares de las acciones. Pareciera que la representación fiscal ha olvidado que las compañías anónimas son personas jurídicas distintas de las de los accionistas, pues de su razonamiento no puede menos que concluirse, que niega la existencia de un ente social, con vida propia y autónoma a la de sus miembros; autonomía ésta existente tanto en su período de desarrollo como en el de liquidación. Primero la sociedad, debe actuar como acreedor y como deudor, exigiendo el pago de créditos y cancelando obligaciones a su cargo, para poder llegar a la fase de división del patrimonio social, fase ésta que no puede emprenderse si la asamblea general de socios no ha sesionado para nombrar a los liquidadores, determinando sus facultades expresas en tales funciones así como la forma de adelantar la liquidación y posterior reparto de los excedentes en caso de haberlo. Tales hechos no pueden ser criminalizados por el arbitrio de las partes, que pretender determinar la vía procesal a seguir; hay que calificar la ubicación a seguir; hay que calificar la ubicación correcta de un hecho en el orden civil o en el penal. En el caso que nos ocupa, se evidencia la tendencia de criminalizar una cuestión que en todo caso queda extramuros del orden penal, tapando con ello su específica omisión o negligencia de quien se dice víctima, de iniciar en la jurisdicción mercantil en el tiempo legalmente establecido para ello, la acciones que creyera pertinentes para enervar los efectos de la voluntad social adoptada por mayoría en el seno de una asamblea de accionistas. No es posible criminalizar cuestiones que son civiles, de ahí la diferencia entre el ilícito civil y el ilícito penal. Es evidente que la jurisdicción penal no puede resolver conflictos que tienen su cobertura dentro del ámbito civil. Una vez más surge el principio de la intervención mínima, característico del Derecho Penal, el cual obliga a desterrar de este campo aquellas cuestiones mercantiles, o civiles, ante el mismo planteadas, que no reúnen los elementos exigidos en cada tipo penal. También, y a todo evento, opusimos la excepción prevista en el artículo 28.5 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la extinción de la acción penal, toda vez de que se habría operado la prescripción ordinaria de la misma, en virtud de la data del último acto relacionado con los hechos enumerados en la acusación en el cual se atribuye intervención a nuestros defendidos que sería la asamblea celebrada en fecha 27-01-00, registrada en fecha 15-02-00; oponemos como ya se dijo, la prescripción de la acción penal, y por ende la extinción de la misma, con base a los artículos 28.5, 33.4, 48.8 y 318.3 todos del Código Penal, toda vez que ha transcurrido más tiempo del señalado como término para que opere la prescripción de la acción penal. Finalmente opusimos también al escrito de acusación fiscal, las siguientes excepciones: 1. ACCION NO PROMOVIDA CONFORME A LA LEY (Art. 326.2 del Copp), por cuanto el escrito de acusación fiscal no contiene una verdadera relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos punibles que se les atribuyen a nuestros representados, y por los cuales ha solicitado el enjuiciamiento público de los mismos. 2. ACCION NO PROMOVIDA CONFORME A LA LEY (Art. 326.3 del Copp), por cuanto el escrito de acusación fiscal carece de la debida indicación de los elementos de convicción y de los fundamentos de las imputaciones; 3. ACCION NO PROMOVIDA CONFORME A LA LEY (Art. 326.4 del Copp), por cuanto yerra en la expresión de los preceptos jurídicos aplicables; 4. ACCION NO PROMOVIDA CONFORME A LA LEY (Art. 326.5 del Copp), por cuanto no cumplieron con las exigencias legales al momento del ofrecimiento de las pruebas para el juicio oral. Así: • Hablábamos de la FALTA DE REQUISITOS FORMALES PARA INTENTAR LA ACUSASION FISCAL, QUE NO PUEDE SER CORREGIDOS EN LA OPORTUNIDAD A QUE SE CONTRAE EL ARTICULO 330, porque simplemente se limitó la representación del Ministerio Público a presentar un vago relato para intentar enmarcar lo que estima como fundamentos tácticos de la irrita imputación, incluso efectuando afirmaciones de hechos que no se compaginan con la realidad, ni siquiera con los hechos expuestos por el denunciante. • La acusación fiscal presentada, carecía y carece de los fundamentos de la imputación, así como de la verdadera expresión de los elementos de convicción que la motivan, pues los elementos en los cuales la representación fiscal basa su imputación, aparecen enumerados y englobados en una lista, sin que se exprese la necesaria interrelación que debe existir entre cada uno de los elementos que permita en sana conciencia al Juzgador formarse un criterio exacto de lo ocurrido; ni se explicaron los motivos y circunstancias por las cuales se adquirió el convencimiento de que los fundamentos tácticos de su imputación son efectivamente valederos, y que los mismos le dan la probabilidad cierta para el enjuiciamiento de los acusados. • El fiscal debe llegar a la audiencia preliminar con el engarce reefecto de los hechos que ha fijado como objeto del juicio, con los elementos de convicción que soportan los fundamentos de la imputación, ya que así lo exige el artículo 326 del COPP, cuyo encabezado dice muy claramente que el fiscal solo deberá acusar si la investigación proporciona fundamentos serios para ello. • Igualmente, en el escrito era y es palpable el deficiente establecimiento de los preceptos jurídicos aplicables, lo cual redundará ostensiblemente en el ejercicio legítimo del derecho a los acusados quienes no han logrado precisar, cuáles son los hechos concretos que constituirán el objeto de la apropiación indebida calificada atribuida a nuestros defendidos, señalando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se cometieron. • Señalamos que esta defensa técnica, no pudo verificar el proceso lógico-jurídico realizado por el Ministerio Público en su acusación formal, como para dar por probado , mediante serios elementos de convicción, que estábamos frente a un hecho reputable como típico, bajo las previsiones del artículo 287 del Código Penal. La acción típica del delito de agavillamiento, consiste en asociarse dos o más personas con el fin de cometer “delitos”, no es suficiente una simple reunión, mucho menos pretender como así lo ha querido la representación fiscal-haciendo suyas las omisiones del denunciante, a quien si se le puede permitir por no ser abogado- confundir el delito de agavillamiento, con una sesión de asamblea extraordinaria de accionistas legalmente convocada para deliberar sobre asuntos propios de la sociedad mercantil que nos ocupa; confusión que le está vedada a la representación fiscal por razones obvias. • Por otra parte, respecto al ofrecimiento de pruebas para el juicio oral y público, se evidenció, que en ninguno de en los medios ofrecidos hubo indicación sobre la necesidad y pertinencia del mismo, lo que redundará negativamente en la efectividad de la producción de prueba en contrario, y esta situación afectará toda valoración que a posteriori haga el juzgador de mérito sobre la carga de la prueba, noción que determina lo que cada parte tiene interés en probar para obtener éxito de su pretensión en el proceso. Con todo ello, quedo evidenciado, que la explanación de los planteamientos presentados al juzgador se hizo de manera concreta, clara y precisa, lo que demostraba un pronunciamiento que fuese también concreto, debidamente motivado y fundado en derecho, lo cual no ocurrió, sin que pueda justificarse de forma alguna la ausencia absoluta de la motivación del fallo. Al terminar la intervención que con base al artículo 329 del Código Orgánico Procesal, realizamos oralmente, exponiendo los fundamentos de nuestras peticiones, contenidas más detalladamente en los escritos presentados en la oportunidad legal correspondientes, pasó el juzgador a dictar los pronunciamientos a que le obliga el artículo 330 ejusdem, y luego de admitir la Acusación Fiscal por la comisión de los delitos de Apropiación Indebida Calificada y Agavillamiento, en relación a las excepciones opuesta por esta defensa, simple y llanamente las declaró sin lugar, sin siquiera referir un ápice de razonamiento alguno; no recibimos una negativa motivada, sino por el contrario, una tajante y quizá arbitraria negativa. Observamos, entonces que el Juez de la recurrida omitió hacer el análisis de los elementos esgrimidos por la defensa al oponer las excepciones anotadas…conforme lo sanciona el artículo 173 del COPP, que establece las decisiones del unal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados bajo pena de nulidad. El artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela garantiza derecho a la tutela judicial efectiva y en este sentido ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas decisiones que: “…todas las personas llamadas a un proceso, que de alguna u otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada decisión motivada, la misma se ejecute a los fines de que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos…”. (Negrillas nuestras). En definitiva la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, no es sino el principio según el cual cualquier persona debe y puede ser protegida y amparada en ejercicio pacifico de sus pretensiones ante la justicia para que esa pretensiones le sean satisfechas; lo que no quiere decir aceptadas, sino RESUELTAS RAZONADAMENTE, MEDIANTE UNA DECISIÓN FUNDADA O MOTIVADA- tal como lo señala la norma constitucional- como corolario de un proceso en donde todas las personas, titulares de derechos e intereses afectados por esas pretensiones, puedan alegar y probar lo pertinente a la defensa de sus respectivas posiciones. La Tutela Judicial efectiva es un interés jurídicamente protegido esgrimible frente al Estado. El recibir una respuesta razonadamente fundada en derecho, es un derecho fundamental; así lo ha entendido nuestra Constitución. En consecuencia, de be respetarse los mínimos por debajo de los cuales no puede hablarse de un estado de derecho. Con la prescindencia absoluta de la motivación del pronunciamiento frente a la de la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas, como consecuencia de la admisión de la acusación fiscal, ha habido sin lugar a dudas una grosera indefensión de los acusados, que atenta contra los derechos Constitucionales de la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva, que exigen ante el planteamiento de una excepción de previo y especial pronunciamiento, una respuesta razonada y motivada; los imputados desconoce la fundamentación en derecho esgrimida para desechar de plano una cuestión que es trascendente para pasar a emitir los pronunciamientos a que se contraen los artículos 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal. La motivación de las resoluciones judiciales es un derecho fundamental de las partes intervinientes en un proceso; El Juzgador de Control soslayó que el derecho a la resolución fundada incluye el derecho del justiciable a CONOCER las razones de las decisiones judiciales ( no es un simple “no” porque lo diga el Juez), y es consecuencia de la función judicial y de su vinculación con la ley aunque no se exija un riguroso y exhaustivo razonamiento, siempre que exista un mínimo de fundamentación que en su conjunto constituya lógica y jurídicamente, motivación suficiente a la decisión adoptada; siendo la omisión de la fundamentación lesiva del derecho a la tutela judicial, derecho éste que asegura la obtención de una resolución fundada en derecho, que puede ser de inadmisión cuando concurra una causa legal y se acuerde en aplicación razonada de la misma, de tal suerte que puedan los Magistrados e la Sala de Apelaciones, revisar la interpretación judicial razonable desde el punto de vista de le eficacia de los derechos fundamentales. En conclusión, Ciudadanos Magistrados, el vicio de inmotivación denunciado, hace absolutamente nulo el pronunciamiento del Juez de Control, por violatorio del artículo 26 de la Constitución (garantía de la tutela judicial efectiva) y del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra expresamente la nulidad de las decisiones judiciales que carecen de la debida motivación o fundamento, por lo cual estimamos procedente la declaratoria de la nulidad absoluta de la Audiencia preliminar, celebrada en fecha 25 de febrero del año en curso, en la causa N° 17.413, incoada a los imputados RUBEN SATIAGO LILUE, GERARDO CRISTANCHO IBAÑEZ Y JUAN VICENTE CRISTANCHO IBAÑEZ; por constituir los pronunciamientos en ella proferidos, una flagrante y grosera violación del derecho a la Tutela Judicial Efectiva. Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADO EXPRESAMENTE. Con fundamento en lo que llevamos expuesto solicitamos que admita como sea, se declare con lugar la apelación propuesta, anulándose, en consecuencia la sentencia dictada por el Juez Segundo de Control a la cual venimos haciendo referencia. A los fines de la acreditación cabal de todas y cada una de las argumentaciones anteriormente explanadas con suficiencia de detalles, ofrecemos como medio probatorio las actuaciones referidas a: 1. Escrito formal de Acusación presentada por el Ministerio Público. 2. Escritos contentivos de las Excepciones opuestas, en tiempo hábil, por esta representación de los acusados. 3. Acta de la Audiencia Preliminar celebrada el 25 de febrero de 2004. Como apreciarán los señores magistrados que han de conocer del recurso que aquí estamos interponiendo, las razones expuestas para fundarlo, constituyen vicios de inconstitucionalidad que afectan de nulidad absoluta los pronunciamientos emitidos en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 25 de febrero de 2004, impidiendo que pueda continuarse, con fundamento en ellos, un proceso en contra de los imputados, tal como lo hemos dejado dicho. Igualmente, hemos dejado asentado que, en nuestro criterio, la revisión de la sentencia dictada por el Juez de Control en este caso, debe realizarse mediante el conocimiento por parte de la Instancia Superior, del recurso ordinario de apelación. Los argumentos en que fundamos esta pretensión quedaron expuestos claramente al inicio del presente escrito. Sin embargo, si el Juzgador de la Alzada no compartiera el criterio señalado, considerando inadmisible el recurso interpuesto, solicitamos expresamente que proceda a pronunciar LA NULIDAD DE OFICIO, por ser procedente en interés del imputado y en interés de la Ley misma. En nuestro sistema procesal penal cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el Amparo Constitucional. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del COPP en concordancia con el artículo 191 ejusdem cuando se trate de nulidades absolutas. Esto consagra la condición de deducibilidad de las nulidades referidas por el maestro Giovanni Leone y referido a que las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio. Esta misma Sala ha venido aplicando en forma reiterada la nulidad de oficio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales” En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso: “Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión” Lo importante es resaltar que ha sido reiterado de ésta Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso. Con fundamento a todo lo anteriormente expuesto, solicitamos a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que al momento de conocer el presente recurso, que admita la impugnación formulada mediante el presente escrito y que en definitiva la declare con lugar; pero sin embargo, en el supuesto negado, de que se considerase inadmisible la apelación propuesta, proceda este Superior Despacho a resolver de oficio, en interés de los imputados y de la Ley, la nulidad solicitada, y que como consecuencia de ello, anule el acto de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 25-02-2004, por ser violatoria del derecho al debido proceso y a la tutela Judicial efectiva de los acusados de autos RUBEN SANTIAGO LILUE, GERARDO CRISTANCHO IBAÑEZY JUAN VICENTE CRISTANCHO IBAÑEZ. El artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la posibilidad de que, si no se establece lo contrario, la ejecución de la decisión recurrida se suspenderá hasta que el recurso interpuesto sea resulto. Ahora bien, siendo que el presente recurso de apelación ha sido interpuesto en contra de los pronunciamientos emitidos por el Juez de Control en la oportunidad a que se contrae el artículo 330 del Código Adjetivo Penal, referidos a la declaratoria sin lugar de las excepciones opuesta por esta defensa técnica de los imputados, como consecuencia de la admisión de la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los mismos –tal y como el propio Juzgador lo manifestó en la audiencia -, muy respetuosamente, solicitamos al Juzgador la aplicación del efecto suspensivo en el presente caso, toda vez que el recurso interpuesto pretende la declaratoria de nulidad de tales pronunciamientos, por lo cual quedaría sin efecto alguno, el pase a juicio ordenado…” CUARTO ACUSACIÓN En fecha 07 de Noviembre de 2001, la Fiscal Cuarta del Ministerio Público Dra. Juana Viesay D’Elias Castillo, procedió a presentar el escrito de acusación el cual entre otras cosas explanó: “… Los ciudadanos JOSE ARCANGIOLE PERGUGIA, RUBEN DARIO SANTIAGO LILUE, GERARDO ROBERTO CRISTANCHO IBAÑEZY JUAN VICENTE CRISTANCHO IBAÑEZ, en fecha 08-02-99, constituyeron la Sociedad Mercantil denominada “AUTO REPUESTOS PACAIRIGUA, C.A.”, cuyo domicilio quedó establecido en la ciudad de Guatire, con un capital pagado de SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (BS. 600.000,00), monto que solo representaba el valor nominal de las acciones, por cuanto el monto total de la negociación ascendió a la suma de VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (BS. 25.000,00) que representaba el valor real de los títulos valores, de los cuales el ciudadano JOSE ARCANGIOLE PERUGIA, aportó la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (BS. 5000,00), la cual quedó inscrita bajo en Nro. 16, tomo 29-A-Sgdo., del Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda; quedando las acciones repartidas de la siguiente manera: el ciudadano JOSE ARCANGIOLE PERUGIA, VEINTE POR CIEENTO (20%), el ciudadano RUBEN DARIO SANTIAGO LILUE, VEINTE POR CIENTO (20%), el ciudadano GERARDO ROBERTO CRISTANCHO IBAÑEZ, TREINTA POR CIENTO (30%), siendo todos ellos designados como Administradores y el ciudadano JUAN VICENTE CRISTANCHO IBAÑEZ, TREINTA POR CIENTO (30%),quien quedó designado como Director Gerente; además es de hacer notar que el ciudadano JOSE ARCANGIOLE PERUGIA fue designado como Gerente del local comercial en el cual se llevaban a cabo las operaciones comerciales de la referida Sociedad. Considera quien suscribe que los ciudadanos CRSITANCHO IBAÑEZ JUAN VICENTE, CRISTANCHO IBAÑEZ GERARDO ROBERTO Y SANTIAGO LILUE RUBEN DARIO, cometieron los delitos de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 287 “ejusdem”, por cuanto los mismos vendieron los Activos de la Compañía, Inventario de Repuestos, Mobiliario y Equipos, sin cancelarle al ciudadano JOSE ARCANGIOLE PERUGIA, la cuota aparte que le correspondía como socio de la Empresa, ni de los beneficios que de sus operaciones se derivaban. Por todos los señalamientos realizados procedo de conformidad con lo pautado en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, a interponer FORMAL ACUSACIÓN contra los ciudadanos RUBEN DARIO SANTIAGO LILUE, GERARDO ROBERTO CRISTANCHO IBAÑEZY JUAN VICENTE CRISTANCHO IBAÑEZ, plenamente identificados, por la comisión de los delitos de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 287 “ejusdem”, por tal razón solicito sea admitida totalmente la presente Acusación y se dicte en consecuencia el auto de apertura a juicio, tal y como lo dispone el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal…” QUINTO CONTESTACION A LA ACUSACION “… Por todas las argumentaciones anteriormente expuestas, ratificamos todas y cada uno de los pedimentos formulados a lo largo de este escrito y que se contraen a lo siguiente: a) Al no cumplir el Escrito de Acusación Fiscal con los requisitos exigidos por el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, carece de la relación clara, precisa y circunstanciada el hecho punible que se atribuye a los imputados; carece de los fundamentos de la imputación, así como de la expresión de los elementos de convicción que la motivan; y carece de la indicación de la pertinencia y necesidad de los medios de pruebas ofrecidos, OPONGO FORMALMENTE LA EXCEPCION PREVISTA EN EL LITERAL “I” DEL ORDINAL 4TO DEL ARTICULO 28 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, REFERIDA A LA ACCIÓN NO PROMOVIDA CONFORME A LA LEY, por lo que la acusación formal presentada por la representación fiscal, debe ser rechazada por el Juzgador en razón de las deficiencias ya analizadas y decretado en su lugar, el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, en virtud de lo previsto en los artículos 318.2 y 330.3 ibidem. b) Por cuanto ha transcurrido íntegramente el lapso perentorio a que se contrae el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que la presunta víctima hubiese presentado escrito para adherirse a la acusación fiscal o para intentar una acusación particular propia, es por lo que solicitamos de este honorable de Juzgado de Control, que al momento de la celebración de la Audiencia Preliminar en el caso que nos ocupa, no se le confiera la cualidad de querellante al Ciudadano JOSE ARCANGIOLE PERUGIA, por no haber intentado tal cualidad durante la fase preparatoria, de conformidad con lo expresamente preceptuado en dicha norma legal. c) En el supuesto negado de que los argumentos esgrimidos en este criterio para sostener la no procedencia de la admisión de al acusación fiscal, sean desechados por este Juzgador, y se acuerde el enjuiciamiento de mis defendidos, solicitamos expresamente se admitan las pruebas ofrecidas por esta defensa única dentro de la oportunidad legal a la que se contrae el artículo 328.7 del Código Orgánico Procesal Penal, y se considere a las mismas legales, pertinentes y necesarias para el juicio oral…” Como se observa, de lo antes narrado, la decisión impugnada se produjo en la audiencia preliminar, en que se admitió la acusación fiscal, se declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa (que es el punto impugnado) y se ordenó, la apertura a juicio oral y público de los acusados, conforme a lo previsto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. En forma subsidiaria, las apelantes plantean que en caso de que esta Instancia Superior, considere que el referido pronunciamiento judicial es inapelable, proceda este órgano Jurisdiccional, a declarar la nulidad de oficio en beneficio de los imputados y de la ley. Por tanto, debemos examinar el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de determinar si el presente recurso de apelación resulta admisible o no a la luz de dicha norma legal, y para ello, es útil traer a colación, lo que al respecto ha establecido nuestra Jurisprudencia, en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en casos similares al que nos ocupa, en que se ha establecido que: “El artículo 31.4 del Código Orgánico Procesal Penal otorga la posibilidad, en la fase del juicio oral, de oponer las excepciones que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez de Control al termino de la audiencia preliminar, por lo que es inadmisible el amparo. …” En el presente caso se intentó una acción de amparo constitucional contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que al término de la audiencia preliminar, admitió la acusación fiscal interpuesta contra el ciudadano…, por la presunta comisión del delito de robo agravado. tipificado en el artículo 460 del Código Penal y declaró sin lugar la excepción opuesta por el mencionado Defensor Público, prevista en el literal i, del artículo 28.4 del Código Orgánico Procesal Penal , quien opuso la misma por considerar que la acusación fiscal incumplió los requisitos formales exigidos por el artículo 326.5 eiusdem. Tal como lo señaló la decisión del 2 de diciembre de 2002, dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que declaró inadmisible la acción de amparo intentada, al Defensor Público N° 2 de la Unidad de San Juan de los Morros, de conformidad con lo previsto en el artículo 31.4 del Código Orgánico Procesal Penal , se le otorga la posibilidad, en la fase del juicio oral, de oponer las excepciones que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez de Control al término de la audiencia preliminar; y de la decisión que se produzca podrá interponerse recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el referido artículo 31…”( Exp. N° 02-3240. Sent. 1809. del 3 de julio de 2003. T.S.J. Sala Constitucional. Magistrado Ponente Dr. José Manuel Delgado Ocando. Jurisprudencia Ramírez & Garay. Julio 2003 1229-03.Pág.119). En efecto, tal como lo establece el Criterio Jurisprudencial, anteriormente transcrito, el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, en su parte infine, dispone. “El recurso de apelación que declare sin lugar las excepciones, sólo podrá interponerse junto con la sentencia definitiva”. Por su parte, La Sala de Casación Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, siguiendo la misma línea de razonamiento de la Sala Constitucional, ha establecido: La Corte de Apelaciones no debió conocer el recurso de apelación propuesto por la defensa, pues, la decisión de apertura a juicio es inapelable. ..”El Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la audiencia preliminar admitió la acusación propuesta por el Ministerio Público y, en consecuencia, ordenó la apertura del juicio oral y público, por los delitos de violación, lesiones personales, porte ilícito de arma de fuego y robo agravado contra los acusados.. Contra dicha decisión propusieron recurso de apelación los abogados.., defensores de los acusados…, pues, en su concepto, en autos no hay pruebas que demuestren la participación de sus defendidos en los hechos punibles acusados. La Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial conoció de la apelación propuesta y al declararla con lugar decretó el sobreseimiento de los hechos imputados por el Ministerio Público contra los acusados…, anulando, en consecuencia, el auto de apertura a juicio decretado por el Juez de Control contra los nombrados acusados. En el presente caso, la referida Corte de Apelaciones, no debió conocer el recurso de apelación propuesto por la defensa, pues, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal la decisión de apertura a juicio es inapelable. Infringió, pues, la recurrida el citado artículo 331, razón por la cual la Sala anula el fallo recurrido y repone el proceso al estado de la celebración del juicio oral y público contra los acusados” ( Exp. N° 2003-0035. SENT. 111. Ponente: Magistrado Dr. Rafael Pérez Perdomo. de fecha 27 de marzo de 2003. T. S. J. Sala de Casación Penal. Jurisprudencia Ramírez & Garay Marzo 2003. Pág. 634). De los autos, se desprende que el motivo para recurrir la decisión dictada por el Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Barlovento, en la audiencia preliminar se circunscribe única y exclusivamente, a la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas por la defensa , contempladas en el artículo 28, ordinales 4 literal c, por considerar que los hechos no revisten carácter penal y literal i , por falta de los requisitos formales para intentar la acusación fiscal y también, se opuso la excepción establecida en el ordinal 5, referida a la extinción de la acción penal , defensas perentorias, que fueron declaradas sin lugar, admitiéndose la acusación fiscal en todas sus partes. Es el caso, que al término de la audiencia preliminar, el mencionado Tribunal de Control dicto conforme a lo establecido en el artículo 331 auto de apertura a juicio a los acusados, por la presunta comisión de los delitos de apropiación indebida calificada y agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 470 y 287 del Código Penal. En consecuencia, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 25 de febrero de 2004, proferida por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control, mediante la cual, por no ser apelable conforme a lo previsto en el artículo 331 en relación con los artículo 31 y el numeral 2 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal , por disposición expresa del literal c del artículo 437 ibidem. Y ASI SE DECIDE. Por la naturaleza del pronunciamiento anterior, no es posible, conocer el fondo del asunto planteado como lo pretende la parte apelante. DISPOSITIVA En base a lo anteriormente expuesto, ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley DECLARA INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 25 de febrero de 2004, proferida por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control, mediante la cual, por no ser apelable conforme a lo previsto en el artículo 331 en relación con el artículo 31 y el numeral 2 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal por disposición expresa del literal c del artículo 437 ibidem. Se declara INADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto. Regístrese, diarícese, publíquese y notifíquese a las partes. JUEZ PRESIDENTE JOSEFINA MELENDEZ VILLEGAS EL JUEZ, LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ EL JUEZ, JOSE GERMAN QUIJADA CAMPOS LA SECRETARIA EILYN CAÑIZALEZ En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.- LA SECRETARIA CAUSA N° 3592-04 JMV/LAGR/JGQC/ECV/eg.