REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUIDICIAL DEL ESTADO MIRANCA, LOS TEQUES. AÑOS 193° y 144° EXPEDIENTE N° 02-2076. PARTE ACTORA: EDGAR RAMIREZ CONTRERAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-6.280.329. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: EDITO ACEVEDO, MIRIAN ROJAS OSIO Y RUBEN CARRILLO ROMERO Abogados en Ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 1.470, 24.949 y 38.842, respectivamente. PARTE DEMANDADA: CENTRO NEFROLOGICO INTEGRAL C.N.I, C.A., inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 15 de diciembre de 1994, bajo el N° 65, tomo 245-A-Sgdo. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: RAMON ACACIO MUÑOZ MALDONADO, ENRIQUE ZABALA MARTINEZ Abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 25.547 y 17.030, respectivamente. MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES. -I- Han subido a esta alzada las presentes actuaciones, en virtud de la apelación interpuesta por el ciudadano MARIO VISINTAINER, asistido por su Abogado EDGAR ZABALA MARTINEZ, contra la decisión de fecha diez (10) de diciembre de 2001 dictada por el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, que declaro Con Lugar la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo, en el juicio seguido por el ciudadano EDGAR RAMIREZ CONTRERAS contra UNIDAD NEFROLOGICA C.N.I, C.A. En fecha veinticuatro (24) de enero de 2002, fue recibida la presente causa constante de una pieza de ciento sesenta y seis (166) folios útiles, por este Juzgado Superior, dándose treinta días para la decisión correspondiente. En fecha treinta (30) de enero de 2002, mediante auto este tribunal superior fijo lapso establecido en el articulo 76 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo. En fecha cinco (5) de febrero de 2002, mediante diligencia los abogados RAMON A. MUÑOZ MALDONADO Y ENRIQUE ZABALA MARTINEZ apoderados judiciales de la UNIDAD NEFROLOGICA INTEGRAL C.N.I, C.A. presentaron el escrito de promoción de pruebas, en el cual solicitan y cito: ... Solicitamos respetuosamente, la citación personal del ciudadano EDGAR RAMIREZ CONTRERAS, (...) actor en el presente juicio, para que nos absuelva las posiciones juradas que le formularemos en la oportunidad que a bien tenga fijar el Tribunal.(...) En fecha diecinueve (19) de febrero de 2002, mediante diligencia el Alguacil de este Juzgado Superior notificó que en varias oportunidades se intento practicar la citación al ciudadano EDGAR RAMIREZ siendo imposible la misma. En fecha veinte (20) de febrero de 2002, mediante auto se fija un termino para la reanudación de la presente causa de conformidad con lo establecido en el Articulo 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil. En fecha veintidós (22) de marzo de 2002, mediante auto se fija la oportunidad para presentar informes. En fecha quince (15) de abril de 2002, mediante auto se fija lapso de 60 días para decidir la presente causa. Habiendo entrado en vigencia la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es atribuida la competencia para conocer en Segunda Instancia tanto las causas correspondientes al Régimen Procesal Transitorio como las del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo, a este Juzgado Superior, mediante Resolución del Tribunal Supremo de Justicia No. 2003-00022 de fecha seis (06) de agosto de 2.003. En fecha seis (06) de noviembre del año 2003, y mediante auto de esa misma fecha fue fijada la hora y día para la celebración de la audiencia oral de las partes para el día dieciocho (18) de noviembre de 2.003 a las once de la mañana (11:00 a.m). En fecha dieciocho (18) de noviembre de 2003, oportunidad fijada por este Tribunal Superior para que tuviera lugar la Audiencia de juicio en el expediente contentivo la Incidencia del juicio por Prestaciones Sociales interpuesto por el ciudadano EDGAR RAMIREZ CONTRERAS contra la sociedad mercantil UNIDAD NEFROLOGICA INTEGRAL C.N.I., C.A., siendo las once 11:00(a.m) de la mañana se anuncio dicho acto a las puertas del Tribunal con las formalidades de Ley dejándose constancia de la comparecencia del ciudadano RUBEN CARRILLO ROMERO inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 38.842, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, e igualmente se deja constancia de la comparecencia del abogado ENRIQUE ARGENIS ZABALA MARTINEZ Y RAMON ACACIO MUÑOZ MALDONADO, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 17.030 y 25.527 respectivamente, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, se dejó constancia de conformidad con el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la reproducción audiovisual de la audiencia. En la Audiencia las partes en forma oral las partes realizaron su exposición detallada de sus alegatos. De conformidad con el articulo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este Juzgador ordeno la comparecencia del ciudadano EDGAR RAMIREZ CONTRERAS y MARIO VISINTAINER. Prolongándose la audiencia para el día veintiuno (21) de noviembre de 2003 a las nueve (09:00 a.m) de la mañana. En fecha veintiuno (21) de noviembre de 2003, oportunidad fijada por este Tribunal Superior para que tuviera lugar la continuación de la audiencia de juicio en el expediente contentivo la Incidencia del juicio por Prestaciones Sociales interpuesto por el ciudadano EDGAR RAMIREZ CONTRERAS contra la sociedad mercantil UNIDAD NEFROLOGICA INTEGRAL C.N.I., C.A., siendo las nueve 09:00(a.m) de la mañana se anuncio dicho acto a las puertas del Tribunal con las formalidades de Ley dejándose constancia de la comparecencia del ciudadano EDGAR RAMIREZ CONTRERAS debidamente asistido por sus abogados RUBEN CARRILLO ROMERO y MIRIAM ROJAS OSIO inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 38.842 y 24.949, respectivamente, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, e igualmente se deja constancia de la comparecencia del ciudadano MARIO VISINTAINER debidamente asistido por sus abogados ENRIQUE ARGENIS ZABALA MARTINEZ Y RAMON ACACIO MUÑOZ MALDONADO, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 17.030 y 25.527 respectivamente, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, se dejó constancia de conformidad con el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la reproducción audiovisual de la audiencia. En la Audiencia las partes en forma oral realizaron la exposición detallada de sus alegatos. Este Juzgador procedió a interrogar al ciudadano EDGAR RAMIREZ CONTRERAS, quien declaro que su relación laboral comenzó en la fecha de 28 de diciembre de 1994, que a su vez era socio del 20% de las acciones y ostentaba el cargo de Vicepresidente de la compañía, no obstante era el medico encargado de la Unidad de Diálisis, que vendió sus acciones en al año 1997 de la cual recibió una remuneración que correspondía al valor de las mismas, de igual forma después de la venta de las acciones el continuaba prestando sus servicios a la Unidad de Diálisis, como médico encargado, recibía instrucciones del señor MARIO VISINTAINER, al cual le rendía cuentas sobre la Unidad de Diálisis, las cuales eran de forma oral, una o dos veces por semana. De igual forma afirmo que poseía un Consultorio Privado. En este estado procedió a interrogar al ciudadano MARIO VISINTAINER, quien declaro que el ciudadano Edgar Ramírez Contreras después de dos (2) de diciembre del 1997, continuo asistiendo a la Unidad de Diálisis, no obstante el citado ciudadano continuaba asistiendo a la Unidad de Diálisis como médico encargado, el cual no cumplía con ninguna clase de horario, debido a que se encontraba en su consultorio particular, que era accionista de la empresa HEMOVEN que era la que suministraba los insumos a la Unidad de Diálisis es decir a la empresa demandada. Se difiere la presente audiencia para el veinticinco (25) de noviembre de 2003 a las 2:00 p.m para dictar Sentencia de la presente causa. En fecha veinticinco (25) de noviembre de 2.003, y mediante auto de esa misma fecha se deja constancia que no hubo despacho en este Tribunal Superior difiriendo la presente audiencia para el día cuatro (04) de diciembre de 2.003 a las dos de la tarde (02:00 p.m). En fecha cuatro (04) de diciembre de 2.003, y mediante auto de esa misma fecha se deja constancia que no hubo despacho en este Tribunal Superior difiriendo la presente audiencia para el día diez (10) de diciembre de 2.003 a las nueve y treinta de la mañana (09:30 a.m). En fecha diez (10) de diciembre de 2.003, y mediante auto de esa misma fecha se deja constancia que no hubo despacho en este Tribunal Superior difiriendo la presente audiencia para el día quince (15) de diciembre de 2.003 a las ocho y treinta de la mañana (08:30 a.m). El día quince (15) de diciembre del 2003, oportunidad fijada por este Tribunal Superior para que tuviera lugar la continuación Audiencia de juicio en el expediente contentivo la Incidencia del juicio por Calificación de Despido interpuesto por el ciudadano EDGAR RAMIREZ CONTRERAS contra la sociedad mercantil UNIDAD NEFROLOGICA C.N.I., C.A., siendo las ocho y treinta 08:30(a.m) de la mañana se anuncio dicho acto a las puertas del Tribunal con las formalidades de Ley dejándose constancia de la comparecencia del ciudadano EDGAR RAMIREZ CONTRERAS debidamente representado por su abogado RUBEN CARRILLO ROMERO inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 38.842, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora; igualmente se deja constancia de la comparecencia del ciudadano MARIO VISINTAINER, debidamente asistido por sus abogados ENRIQUE ARGENIS ZABALA MARTINEZ y RAMON ACACIO MUÑOZ MALDONADO inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 17.030 y 25.527, respectivamente en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, se dejó constancia de conformidad con el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la reproducción audiovisual de la audiencia. Al respecto este Juzgador para decidir observa: I. En el libelo de la demanda el ciudadano EDGAR RAMIREZ CONTRERAS representado por su apoderado judicial MIRIAN ROJAS OSIO señala: ...comenzó a prestar sus servicios personales, el día 28 de diciembre de 1994, en la sociedad mercantil UNIDAD NEFROLOGICA INTEGRAL C.N.I, C.A., donde a su vez era socio de dicha empresa, siendo propietario de 1600 acciones, (...) ejercía el cargo de director medico (...). en fecha 2 de mayo 1997, vende las acciones de su propiedad que poseía de la empresa demandada... ...En fecha 13 de febrero de 1998, mi representado recibe de la sociedad mercantil UNIDAD NEFROLOGICA INTEGRAL C.N.I, C.A., comunicación donde se le prohíbe a partir de la fecha allí señalada el ingreso a su centro de trabajo. En el libelo de contestación de la Demanda el ciudadano MARIO VISINTAINER representado por su apoderado judicial RAMON ACACIO MUÑOZ MALDONADO establece: ...Niego, rechazo y contradigo lo indicado en el primer punto (...) puesto que el demandante era accionista de la empresa y no cumplía con un horario, ni había subordinación de su parte, elementos esenciales de la relación laboral... ...Niego, rechazo y contradigo lo indicado en el tercer punto del libelo de demanda, en cuanto a que recibió carta de despido, ya que hubo renuncia de su parte. Es lógico el que se desee preservar la seguridad de la empresa y con ese motivo es la actuación de mi parte. Inserto a los autos se observa del folio 15 al 57 varios comprobantes de egreso donde se observa la cancelación de cierta cantidad de dinero por concepto de adelantos de quincena y pago de sueldo Director Médico, los cuales fueron cancelados por montos periódicos y constantes, en un lapso comprendido desde el año 1995 a 1996, los cuales todos fueron emitidos a favor del ciudadano EDGAR RAMIREZ CONTRERAS para ser cobrados ante el Banco Venezuela; de igual forma se observan unos comprobantes de cheques, los cuales fueron emanados entre el periodo de 1997 a 1998 por concepto de Honorarios Profesionales mas bonificaciones, con las mismas características de los antes mencionados; los cuales no fueron impugnados o desconocidos en el acto de la contestación de la demanda, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil el silencio de la parte da por reconocido por los documentos presentados, los cuales nos indican que el Ciudadano EDGAR RAMIREZ CONTRERAS en el lapso de 1995 a 1997, percibía una cantidad de dinero en forma periódica por la Unidad Nefrológica Integral C.N.I., C.A. de cuarenta mil bolívares (Bs. 40.000,oo) quincenales en los meses de julio y siguientes del año 1.995, de treinta mil bolívares desde enero a abril del año 1.995, de cien mil bolívares (Bs. 100.000,oo) desde enero del año 1.996, de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,oo) desde el 15 de octubre del año 1.997, y que aún cuando variable en los montos, recibió cheques de la Unidad Nefrologica Integral C.N.I. C.A., desde durante Junio, Agosto, Septiembre del año 1.997, y enero del año 1.998, y que en todos ellos se señala el concepto ADELANTO DE QUINCENA, SUELDO u HONORARIOS PROFESIONALES. ASI SE ESTABLECE. En los autos del expediente no consta en ningún momento que la empresa demandada UNIDAD NEFROLOGICA INTEGRAL C.N.I., C.A., impugnase dichos comprobantes lo cual hace plena prueba de su contenido entre las partes. No obstante la parte actora en su escrito de promoción de pruebas presentado por la abogado MIRIAM ROJAS OSIO solicita la exhibición de los documentos originales de los recibos de cancelación antes citados, la cual cito: De conformidad con el Articulo 436 del Código de Procedimiento Civil, solicito la Exhibición original de los recibos de cancelación de Salarios que obran en los autos desde el folio 15 al folio 57, ambos inclusive que corresponden desde 1995, hasta 1997, los cuales se encuentran bajo el poder de la accionada,(...) En fecha dos (2) de marzo de 1999, mediante auto el extinto Tribunal Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda fijo la oportunidad para que la parte demandada exhibiera los documentos originales antes mencionados, los cuales fueron solicitados por la parte actora en el escrito de promoción de pruebas. No obstante en la fecha y hora fijada por el citado tribunal, para que se diera lugar la exhibición de documentos se dejo constancia que la parte demandada no asistió al acto; por lo cual, la abogada MIRIAM ROJAS OSIO apoderada judicial de la parte actora, solicito que se tengan como exactos y ciertos el texto de todos y cada uno de los documentos que cuyas copias obran a los autos (folio 15 al 57, ambos inclusive, (...) Es importante señalar y citar lo que establecen los articulos 429 y 436 del Código de Procedimiento Civil y la doctrina sobre esta materia: Articulo 429: Los instrumentos públicos y los privados reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes. Las copias o reproducciones fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.(...) Artículo 436: La pare que deba servirse de un documento que según su manifestación, se halle en poder de su adversario podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su advesario. El Tribunal intimará al adversario la exhibición o entrega del documento dentro de un plazo que le señalará bajo apercibimiento. Si el instrumento no fuere exhibido en el plazo indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto de esta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento. El tratadista venezolano y Magistrado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Dr. EDUARDO CABRERA ROMERO, en su obra “ Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre” ha señalado: “… Tratándose de pruebas, legales como es el caso de la prueba documental, sólo son los originales de los instrumentos privados simples los que pueden oponerse, ya que son ellos, con todos los elementos en su cuerpo, los que adquieren autenticidad, y el principio debe mantenerse en relación a la prueba libre escrita, ya que el requisito de la originalidad gira alrededor del reconocimiento del instrumento, y es éste el que adquiere autenticidad y no su proyección. De los artículos mencionados, 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 y 1.385 del Código Civil, se denota que es la prueba escrita auténtica la que puede ser fotocopiada, más no la que no lo es. No es ni siquiera que este traslado desnaturalice el documento fotocopiado, porque la autenticidad de sentido estricto la adquieren los documentos originales, no sus copias simples, sobre las cuales no puede existir ningún control…” (Eduardo Cabrera Romero, obra citada, Tomo II, págs. 241 y 312). La sentencia de fecha 22 de octubre de 1998, con ponencia de la Magistrado Conjuez Magaly Perreti de Parada, en el juicio de Dionisio Landaeta Olivares contra Tony Anwar Fares Mourrad, publicada en el Repertorio Mensual de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia del Dr. Oscar R. Pierre Tapia, Tomo 10, Año 1998, paginas 331 y 332 textualmente señaló: “De conformidad con la norma transcrita las copias fotográficas, fotostáticas o reproducidas por cualquier medio mecánico se reputaran como fidedignas si cumplen las siguientes condiciones: a) Que se trate de documentos públicos o privados reconocidos (no simplemente privados). b) Que sean producidos con la demanda, su contestación o en el lapso de promoción de pruebas. c) Que no sean impugnadas por la contraparte en los lapsos señalados en la norma. d) Que sean legibles. De acuerdo con lo anteriormente apuntado, las reproducciones de los instrumentos simplemente privados sólo sirven como principio de prueba a los fines de solicitar la exhibición del original, conforme a los artículos 436 y 437 del Código de Procedimiento Civil. La doctrina de la Sala entiende que las copias que se pueden tener como fidedignas son las fotográficas, fotostáticas y obtenidas por cualquier otro medio mecánico de documentos públicos y de los privados reconocidos y autenticados. Si se exhibe una copia fotostática de un documento privado simple, éste carece de valor según lo expresado por el artículo 429 en comento, que sólo prevé las copias fotostáticas de documentos privados reconocidos o autenticados. La sentencia de fecha 4 de septiembre de 2001 (T.S.J. – Sala Constitucional) C.V.G. Compañía General de Minería de Venezuela, C.A. (C.V.G. MINERVEN, C.A.) en amparo. b) Uno de los requisitos para que las copias fotostáticas o reproducciones fotográficas tengan valor en juicio, es que las mismas se traten de instrumentos públicos o de instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos. Expresa lo siguiente: “... Ahora bien, analizadas las actas que componen el presente expediente, observa la Sala que la misiva del veintiséis (26) de septiembre de 1997, es una copia fotostática de un documento privado simple. En este sentido, el artículo 429 del Procedimiento Civil, establece lo siguiente: ... De la transcrita disposición legal se desprende, inequívocamente, que uno de los requisitos para que las copias fotostáticas o reproducciones fotográficas a las que se contrae dicha norma tengan valor en juicio, es que las mismas se traten de instrumentos públicos o de instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos. De tal modo, que si lo que se presenta en juicio es una copia de instrumento privado simple –caso de autos- ésta, conforme al artículo 429 de nuestro ordenamiento procesal civil, carece de valor probatorio, por cuanto no es de un instrumento público, ni privado reconocido o tenido legalmente por reconocido. ...” Y la sentencia de fecha 6 de mayo de 1999 (C.S.J. – Casación Civil) A. Brito contra Banco de Venezuela S.A.I.C.A., expresó lo siguiente: “Obró correctamente la recurrida que no otorgó valor probatorio a las copias simples de unos cheques. (...) El cheque, como tal, es un documento privado, utilizado normalmente entre las personas para la satisfacción de obligaciones dinerarias. Por lo tanto, no interviene en su formación un funcionario público en funciones, ni se tiene inicialmente por reconocido ante su imperio, sino que ello puede suceder con posterioridad a su incorporación, (por ejemplo, el documento privado que queda reconocido ante el Juez), razón por la cual mal pueden aceptarse los argumentos del recurrente sin atentar contra las disposiciones que regulan la valoración de este tipo de documentos. Por lo tanto, al no otorgarle valor probatorio a las copias simples de los mencionados cheques, no infringió la recurrida por falta de aplicación el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, antes bien lo aplicó cabalmente. ...” II. Agregados a los autos al folio 206, consta de una publicación El Acta Legal, C.A., donde se encuentra el acta constitutiva estatutaria del CENTRO NEFROLOGICO INTEGRAL C.N.I.,C.A., inscrito por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha quince (15) de diciembre de 1994, bajo el N° 65, tomo 245-A-Sgdo, donde es importante citar lo siguiente: QUINTA: El capital de la compañía es la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (BS. 4.000.000,00), divididos en CUATRO MIL (4.000) acciones nominativas con un valor nominal de UN MIL BOLIVARES con 00/100 (Bs. 1.000,00) cada una (...) SEPTIMA: El Capital Social ha sido totalmente suscrito y pagado a través de Inventario de Bienes. Este Capital ha sido suscrito de la siguiente manera: DOUGLAS GUACARAN: 1.600 accionesa (...) MARIA SANFILIPPO 1.600 accionesa (...) EDGAR RAMIREZ 800 accionesa (...) (negrillas y subrayado nuestro) DECIMA: las Asambleas de la compañía, sean estas ordinarias o extraordinarias serán convocadas por el Presidente o socios de la Compañía en forma prevista en el Art. 271 y siguientes del Código de Comercio Vigente y la ordinaria se celebrará dentro de un lapso de NOVENTA (90) días siguientes del cierre del ejercicio económico; y se considerarán validamente constituidas para deliberar cuando en ellas este presente el Sesenta por ciento (60%) del Capital Social y los acuerdos se tomarán con el voto favorable del Sesenta por ciento (60%). (negrillas y subrayado nuestro) DISPOSICIONES TRANSITORIAS. PRIMERA: Esta Asamblea constitutiva, acuerda nombrar a las personas que mas adelante se indica para que se encarguen de la administración de la compañía que de acuerdo con la cláusula OCTAVA se denominaran PRESIDENTE, VICEPRESIDENTE Y DIRECTORES GERENTES durante CINCO (05) años en el ejercicio de sus funciones, (...) PRESIDENTE: DOUGLAS GUACARAN(...) VICEPRESIDENTE: EDGAR RAMIREZ(...) DIRECTOR GERENTE: MARIA SANFILIPPO(...) (subrayado nuestro) En los autos del expediente inserto en el folio 76 al 87 se observa gaceta de publicación de THE DAILY PUBLISHER donde en el folio 85 consta publicación del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil CENTRO NEFROLOGICO INTEGRAL C.N.I, C.A. celebrada en fecha dos (2) de mayo de 1997 inscrita por ante la Oficina de Registro Mer cantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 10 de noviembre de 1997, bajo el N° 75, tomo 520-A-Sgdo. PRIMERO: Venta de la totalidad de las acciones que DOUGLAS OMAR GUACARAN ROMERO Y EDGAR RAMIREZ CONTRERAS poseen en la Compañía(...) SEGUNDO: Renuncia de los ciudadanos DOUGLAS OMAR GUACARAN ROMERO Y EDGAR RAMIREZ CONTRERAS a los cargos de Presidente y Vice-Presidente(...) Como primer punto del orden del día a tratar, los ciudadanos DOUGLAS OMAR FUACARAN ROMERO Y EDGAR RAMIREZ CONTRERAS, ofrecen en venta las DOS MIL CUATROCIENTAS (2.400) y UN MIL SEISCIENTAS (1.600) , respectivamente, acciones nominativas(...) ...acto seguido, MARIO VISINTAINER, actuando en su carácter de Director-Gerente de la sociedad mercantil HEMOVEN EQUIPOS MEDICOS, C.A. quien se encuentra presente en la Asamblea, manifiesta estar interesado en la venta ofrecida(...) ... la sociedad mercantil CENTRO NEFROLOGICO INTEGRAL C.N.I., C.A., presenta un Pasivo al 31 de marzo de 1997 que asciende a la cantidad de Bs. 20.349.570,96 (...), así como Cuentas por Cobrar por la cantidad de Bs. 21.675.284,08 (...) En los autos al folio 156 consta copia del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de CENTRO NEFROLOGICO INTEGRAL C.N.I., C.A., celebrada en fecha veintiséis(26) de abril de 2.000 inscrito por ante la Oficina de Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 16 de octubre de 2.000, bajo el N° 77 tomo 233-A-Sgdo donde se observa que se hizo una reestructuración total de los estatutos sociales de la compañía, el cual cito lo siguiente: En el día de hoy, 26 de Abril de 2000, siendo las 2:00 P.M., ha lugar una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Empresa. En la sede social de la misma se encuentra presente su única accionista la sociedad mercantil HEMOVEN EQUIPOS MEDICOS, C.A.(...) SEPTIMA: el Capital social ha sido totalmente suscrito y pagado en su totalidad, es decir, en cien por ciento (100%), en Inventario de Bienes, (...) Este capital a sido suscrito de la siguiente manera: MARIO VISINTAINER, suscribe Tres mil Cuatrocientas (3.400) acciones (...) y MARIA SANFILIPPO LINARES suscribe Seiscientas (600) acciones (...) DECIMA: Las Asambleas de la compañía, sean estas ordinarias o extraordinarias, serán convocadas por el Presidente y/o Vice-Presidente o socios de la Compañía en forma prevista en el Articulo 271 y siguientes del Código de Comercio vigente y la Ordinaria se celebrará dentro de un lapso de noventa (90) días siguientes del cierre del ejercicio económico y se considerarán validamente constituidas para deliberar cuando en ellas este presente el Cincuenta y un por Ciento (51%) del Capital Social (...) DISPOSICIONES TRANSITORIAS. UNICA: Se acuerda designar a MARIO VISINTAINER(...) para el cargo de Vice-Presidente(...) y a MARIA SANFILIPPO LINARES (...) para el cargo de Presidente (...) El problema radica cuando se confunde la figura de socio o de trabajador, e igualmente cuando existe por parte del actor es decir del ciudadano EDGAR RAMIREZ CONTRERAS el aporte de servios en carácter personal a la empresa demandada UNIDAD NEFROLOGICA INTEGRAL C.N.I., C.A.,. La doctrina señala que el socio como tal no es trabajador, no obstante la calidad de ser socio no le impide ser trabajador de dicha sociedad mercantil, lo que significa que una persona puede constituir una compañía y tener una relación netamente mercantil lo cual no obsta e impide que pueda surgir una relación de tipo laboral, o de persona natural o persona jurídica, lo importante es saber cual es la calidad predominante si la de socio o la de trabajador la cual surge cuando existe una prestación de servicio personal bajo un criterio de subordinación y dependencia tal como lo señala el articulo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo. ARTICULO 39.- Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra. La prestación de sus servicios debe ser remunerada. En los Registro Mercantiles antes mencionados se puede observar que el ciudadano EDGAR RAMIREZ CONTRERAS era un socio capitalista, y ostentaba el cargo de Vicepresidente de la Sociedad Mercantil; tal como consta en el acta constitutiva estatutaria del CENTRO NEFROLOGICO INTEGRAL C.N.I., C.A., de fecha quince (15) de diciembre de 1994, donde dicha ciudadano era poseedor de 800 acciones de un total de 4.000, lo que indica que era socio de un 20% del Capital Social de la compañía el otro 80% pertenecía a la ciudadana MARIA SANFILIPPO y al ciudadano DOUGLAS GUACARAN en formas iguales. No obstante para la fecha 2 de mayo de 1997, se realiza la totalidad de la venta de acciones al ciudadano MARIO VISINTAINER en representación de la sociedad mercantil de HEMOVEN EQUIPOS MEDICOS, C.A., donde observamos que el ciudadano EDGAR RAMIREZ CONTRERAS era poseedor del 1600 acciones lo que indicaba que era socio de un 40% del Capital Social de la compañía ya que el 60% restante le pertenecía al ciudadano DOUGLAS GUACARAN. En este caso es importante citar nuevamente la CLAUSULA DECIMA del Acta constitutiva de la compañía UNIDAD NEFROLOGICO INTEGRAL C.N.I, C.A. DECIMA: las Asambleas de la compañía, sean estas ordinarias o extraordinarias serán convocadas por el Presidente o socios de la Compañía en forma prevista en el Art. 271 y siguientes del Código de Comercio Vigente y la ordinaria se celebrará dentro de un lapso de NOVENTA (90) días siguientes del cierre del ejercicio económico; y se considerarán validamente constituidas para deliberar cuando en ellas este presente el Sesenta por ciento (60%) del Capital Social y los acuerdos se tomarán con el voto favorable del Sesenta por ciento (60%). (negrillas y subrayado nuestro) Ahora bien cuando la unidad presenta a los autos las copias o publicaciones de los Registro Mercantiles de la UNIDAD NEFROLOGICA INTEGRAL C.N.I.,C.A., en ningún momento esta demostrando la subordinación; toda vez que la cantidad de acciones que estaba en poder del ciudadano EDGAR RAMIREZ CONTRERAS, era minoritaria. El punto es poder constatar si había o no subordinación de parte de EDGAR RAMIREZ respecto a la Sociedad Mercantil demandada, de las pruebas inserta a los autos no se establece ni se desvirtúa la subordinación. Ya que a la hora de tomar decisión era necesario estar presente el 60% del capital social de la compañía, tal como lo indica la Cláusula Décima del documento Constitutivo Estatutario de la Sociedad Mercantil demandada; lo cual dicho porcentaje nunca estuvo todo en propiedad del ciudadano EDGAR RAMIREZ CONTRERAS durante el periodo de 1995 al 1997, si no mas bien estuvo en propiedad de otra persona contraria al actor. Al principio le pertenecía a la ciudadana MARIA SANFILIPPO y al ciudadano DOUGLAS GUACARAN, luego cuando se venden las acciones, en el año 1997, le pertenecían al ciudadano DOUGLAS GUACARAN, ya que el ciudadano EDGAR RAMIREZ CONTRERAS, solo era poseedor del 40% del capital social de la compañía para ese momento. Lo cual quiere decir que la voluntad de la Sociedad Mercantil demandada se podía manifestar única y exclusivamente con la voluntad del ciudadano DOUGLAS GUACARAN ya que era el poseedor del 60% del Capital social de la compañía sin contar con la participación del ciudadano EDGAR RAMIREZ CONTRERAS, porque era un Socio minoritario. En la pruebas inserta a los autos lo que se desprende es que el ciudadano EDGAR RAMIREZ CONTRERAS no tenia capacidad para comprometer a la sociedad mercantil UNIDAD NEFROLOGICA INTEGRAL C.N.I., C.A. En la Sentencia N° 124 de fecha 17 de Junio de 2.001, de la Sala de Casación Social. (juicio incoado por Ramón García Machado contra INVERBANCO)expreso lo siguiente. En el fallo que se comenta, la SCS-Tribunal Supremo de Justicia admite que la subordinación no constituye un elemento exclusivo de la relación de trabajo y, con base en ello, concluye que la prestación de servicios de quienes integran la junta directiva (o mas alta unidad de decisión en la estructura jerarquizada de la empresa), en su condición de representantes del empleador (persona jurídica o moral, obligada, por ende, a actuar mediante persona física o naturales que la representen) no pueden considerarse trabajadores, en los términos del articulo 39 Ley Orgánica del Trabajo y, por tal virtud se encuentran extrañados del ámbito personal de aplicación de la legislación laboral. En este marco referencial, y de acuerdo con las pruebas presentadas, la Sala entendió desvirtuada la presunción de la existencia de la relación laboral (prevista en el articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo), por cuanto el actor (presidente de un banco) no tenia subordinación laboral alguna, sino que se encontraba, mas bien subordinado a las leyes que rigen la materia bancaria y a los estatutos de INVERBANCO. Sobre la base de lo planteado se acogió el criterio según el cual “ el Presidente (de la institución bancaria), en su condición de miembro de la Junta (directiva), es coautor, amen de proponente ordinario de las reglas de administración, control o supervisión que habrá de regir su actuación. Asimismo señalo la sala que: El actor en su carácter de Presidente de la demandada, tenia plena libertar y para que en el supuesto que se hubiere considerado trabajador de la accionada, hubiese solicitado el pago oportuno de diversos conceptos, laborales que reclama, tales como utilidades y vacaciones, beneficios estos que el mismo actor incremento a los empleados del Banco(...) sin embargo, nunca se incluyo a si mismo(sic) en la participación de tales conceptos, por lo que la realidad demuestra, que al no configurarse el elemento subordinación, y en base a (sic) las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se materializo la prestación personal de servicios, la verdadera naturaliza de la relación era civil o mercantil. En contraste con la jurisprudencia antes citada se observa que en el caso que allí se analiza, no existía subordinación alguna hacia otra persona natural, sino mas bien se encontraba subordinado a las leyes y a los estatutos de la compañía, y mas aun tenia plena libertad jurídica, mas sin embargo en el caso que nos compete, si se puede establecer una presunción de subordinación, ya que el ciudadano actor EDGAR RAMIREZ, no poseía la suficiente carga accionaría para poder comprometer a la compañía, sino mas bien era un accionista minoritario que tenía que seguir las decisiones del accionista mayoritario ciudadano DOUGLAS GUACARAN. ASI SE ESTABLECE. III.- En la declaración de parte el ciudadano EDGAR RAMIREZ CONTRERAS mantuvo que le correspondía la supervisón de los Servios Médicos en la Unidad de Diálisis, que igualmente era el Director de dicha Unidad, pero que a su vez tenia que rendirle cuentas, y dar explicaciones de sus actos, al ciudadano DOUGLAS GUACARAN; e igualmente todo lo que realizaba era ordenado o instruido por el ciudadano GUACARAN. En la declaración de parte del ciudadano MARIO VISINTAINER declaro que los ciudadano EDGAR RAMIREZ Y DOUGLAS GUACARAN habían manejado la Unidad de Diálisis de forma errónea y que debido a ese mal manejo se habían visto en la obligación de vender sus acciones, en virtud de las altas deudas que ostentaba dicha Sociedad Mercantil. Lo anteriormente dicho por el ciudadano MARIO VISINTAINER coincide y es evidente, pudiéndose constatar en la venta de las acciones en el año 1997, donde se deja expresa constancia que la compañía presentaba para la fecha un pasivo bastante notable e igualmente unas cuentas por cobrar de un monto considerable. Lo que nos señala que el ciudadano MARIO VISINTAINER en su declaración fue completamente veraz, pero sin embargo, no fue suficiente lo dicho por el ciudadano MARIO VISINTAINER, para desvirtuar la presunción de la relación laboral contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. De igual manera se observa en los autos inserto al folio 58 un Documento Privado emanando por el Centro Nefrológico Integral el cual va dirigido al ciudadano Edgar Ramírez de fecha 3 de febrero de 1998, el cual nunca fue desvirtuado por la parte demandada, lo cual hace plena fe de su contenido; cita: ...Sirva la presente para comunicarle que a partir de la presente fecha, hemos decidido que usted no puede ingresar a esta unidad. Atentamente Aparece una firma ilegible, e igualmente aparece un sello húmedo del Centro Nefrológico Integral; en la parte inferior consta una nota manuscrita la cual dice: Acepto la presente como señal de haber sido despedido y dejar de desempeñar el cargo de Director Médico del Centro Nefrológico Integral C.N.I., C.A. (fdo) firma ilegible. 24/02/98 10:00 a.m.(...) En el folio 89 inserto a los autos del presente expediente se observa una planilla de liquidación la cual fue emitida por el CENTRO NEFROLOGICO INTEGRAL C.N.I., C.A., en fecha 31 de diciembre de 1997, donde indica que la fecha de entrada fue el quince de marzo de 1997, la cual cito: Caracas, 31 de diciembre de 1.997 POR Bs. 1.160.597,48 Yo, EDGAR RAMIREZ (...) declaro: que recibo en este acto de la empresa la cantidad de BOLIVARES (...), por concepto de Liquidación de mis Prestaciones Sociales de acuerdo a: 1.- BASE DE LA LIQUIDACION. Clasificación: EDGAR RAMIREZ. Cargo que Desempeña: DIRECTOR MEDICO. Fecha de Entrada: 15/03/97. Fecha de Salida: 31/12/97.(...) El Trabajador (fdo) firma ilegible. C.I. 6.280.329. (subrayado y negrillas nuestro) Lo que indica que el ciudadano EDGAR RAMIREZ CONTRERAS presto sus servicios para la sociedad mercantil UNIDAD NEFROLOGICA INTEGRAL C.N.I., C.A., a partir del 15 de marzo de 1.997 en adelante, en virtud de su experiencia dentro de la Unidad de Diálisis en los años anteriores; y por lo tanto le permitía seguir prestando sus servicios como Director Médico de la Unidad, lo que nos indica que existía una estrecha relación entre la actividad profesional del ciudadano EDGAR RAMIREZ con los servicios médicos que presta la UNIDAD NEFROLOGICA INTEGRAL C.N.I., C.A. ASI SE ESTABLECE. En caso de dudas se favorece la posición del trabajador de conformidad con los artículos 9 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales cito: ARTICULO 9: Cuando hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicara la mas favorable al trabajador. En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que mas favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad. ARTICULO 10: los Jueces del Trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana critica, en caso de duda, preferirán la valoración más favorable al trabajador. En los autos no se desprende prueba alguna que el ciudadano EDGAR RAMIREZ no fuese a laborar al Centro de Diálisis de una manera permanente o que no tuviese que tomar en cuenta las ordenes o instrucciones que le instruía el ciudadano DOUGLAS GUACARAN que era el otro socio de la compañía, lo único que se observa es que cuando EDGAR RAMIREZ vende las acciones en el año 1997, las vende porque la Sociedad Mercantil esta comprometida desde el punto de vista económico, en virtud de la falta de liquidez de la compañía, lo cual entiende este Juzgador la buena fe del ciudadano MARIO VISINTAINER y los nuevos accionista de la Sociedad Mercantil mas sin embargo el derecho del trabajo al respecto es tajante, por ser el contrato de trabajo lo que se ha calificado como contrato-realidad. No es ajeno a este Juzgador que en las Unidades de Diálisis no es necesario la permanente presencia de los médico, no obstante el ciudadano EDGAR RAMIREZ declaro que su permanencia dentro de la Unidad era permanente, sin embargo en la declaración de parte, dicho ciudadano menciono que en la Unidad de Diálisis laboraban otros médicos, los cuales se cubrían los diferentes turnos, mientras estaba prestando Servicio la Unidad de Diálisis, de lo cual surgen muchas dudas sobre la permanencia o no de dicho ciudadano en el Centro de Diálisis. Todo esto lleva a sacar como conclusión que el ciudadano EDGAR RAMIREZ únicamente supervisaba los servicios que prestaba la Unidad de Diálisis. Por todos estos motivos a este Juzgador le surgen dudas sobre la veracidad de lo dicho por el ciudadano EDGAR RAMIREZ, sin embargo el derecho del trabajo es objetivo y protector al trabajador; lo cual lleva a concluir que la prestación de servicio de EDGAR RAMIREZ como Director Medico de la UNIDAD NEFROLOGICA INTEGRAL C.N.I., C.A.; no fue desvirtuada en ningún momento, por el contrario la Sociedad Mercantil acepto que el ciudadano mencionado laboraba como Medico dentro de la Unidad debido a que merecía la confianza de los nuevos accionistas ya que era un Profesional idóneo. El Articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo indica lo siguiente: ARTICULO 65: Se presumirá la existencia de una relación entre quien preste un servicio personal y quien reciba. (...) La presunción del articulo 65 se debe desvirtuar de los autos y de las pruebas insertas al expediente, en este caso no se desprende de manera clara o directa que el ciudadano EDGAR RAMIREZ no mantuviese una relación laboral con la UNIDAD NEFROLOGICA INTEGRAL C.N.I, C.A. desde el periodo 1.995 a 1.997, toda vez que dentro de los autos se encuentran inserto comprobantes de pagos, planilla de liquidación lo que apuntan hacia algo distinto. Por lo que no le queda mas remedio que señalar que el ciudadano EDGAR RAMIREZ CONTRERAS mantenía una relación laboral con la UNIDAD NEFROLOGICA INTEGRAL C.N.I., C.A. ASI SE DECIDE. -II- Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR, la apelación interpuesta por el ciudadano MARIO VISINTAINER en fecha 15 de enero de 2.002 contra la sentencia dictada por el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo con sede en los Teques, en fecha 10 de diciembre de 2001 en el juicio incoado por el ciudadano EDGAR RAMIREZ CONTRERAS, titular de la cedula de identidad N° V-6.280.329, contra la UNIDAD NEFROLOGICA INTEGRAL C.N.I., C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 15 de diciembre de 1994, bajo el N° 65, tomo 245-A-Sgdo. Se confirma la decisión dictada por el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo con sede en lo Teques, en fecha 10 de diciembre de 2001 en el juicio incoado por el ciudadano EDGAR RAMIREZ CONTRERAS titular de la cedula de identidad N° 6.280.329, contra la UNIDAD NEFROLOGICA INTEGRAL C.N.I., C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 15 de diciembre de 1994, bajo el N° 65, tomo 245-A-Sgdo. De conformidad con el articulo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se condena en las costas del recurso de apelación a la parte perdidosa. REGÍSTRESE en los libros y, PUBLÍQUESE en la página WEB del Juzgado y déjese copia Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en los Teques a los TRECE (13) días del mes de enero del año 2004. Años: 193º y 144º.- EL JUEZ SUPERIOR, DR. HERMANN VASQUEZ FLORES LA SECRETARIA, ABOG. ISBELMART CEDRE TORRES. Nota: En la misma fecha siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), se público y se registro la anterior sentencia previo el cumplimiento de Ley. Abog. ISBELMART CEDRE TORRES LA SECRETARIA . HVF/JTAC/EDMM EXP N° TS02-2076