TSJ Regiones - Decisión

193 y 144

CAUSA Nº 3272-03
ACUSADOS: ESPINOZA NAVARRO PEDRO RAFAEL Y PADRON WILMER ALEXANDER
MOTIVO: APELACION DE SENTENCIA CONDENATORIA POR ADMISION DE LOS HECHOS
PONENTE: JOSEFINA MELENDEZ VILLEGAS

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en Los Teques, conocer la Apelación interpuesta por la Fiscal Auxiliar Décimo Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Dra. VIOLETA VASQUEZ ORTEGA, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 27 de mayo de 2003, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Barlovento, mediante la cual condeno a lo ciudadanos WILMER ALEXANDER PADRON ROMERO Y PEDRO RAFAEL ESPINOZA NAVARRO, titulares de las cédulas de identidad N° 16.433.294 y 14.169.738, respectivamente, a cumplir la pena de DOS (2) AÑOS, OCHO (08) MESES DE PRESIDIO, por la comisión del delitos de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 457, mas las accesorias previstas en el artículo 13, ambas establecidas en el Código Penal.

A los fines de dictar Sentencia en la presente causa se observa:

PRIMERO
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADOS: PADRON ROMERO WILMER ALEXANDER, venezolano, nacido el 19 de abril de 1979, de 23 años de edad, titular de la cédula de Identidad N° 16.433.294, residenciado en el Estado Miranda, calle las Margaritas, barrio las Barrancas, casa sin número, Guatire, Y ESPINOZA NAVARRO PEDRO RAFAEL venezolano, titular de la cédula de identidad N° 14.169.738, natural de Maturín, nacido en fecha 29 de mayo de 1.978, de 24 años de edad, residenciado en calle las Margaritas, casa sin número, barrio las Barrancas, Guatire, Estado Miranda.

DEFENSA: Abogada MARY MARCANO VILLANUEVA, Defensora Pública Penal.

FISCAL: Abogada VIOLETA VASQUEZ ORTEGA, Fiscal Auxiliar Décimo Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda

VICTIMAS: MARIA GABRIELA AZOCAR JIMÉNEZ, ABIGAIL PIZZOLANTE SIFONTES, ENCRYS RAFAEL MORA ESPINDOLA, EDGAR SAUL GONZALEZ ESPINOZA, KEYNER TOVAR, GREYSI ALEJANDRA SIFONTES ARREAZA, FRANKEINER ALEJANDRA SIFONTES.

SEGUNDO
HECHOS Y CIRCUNSTANCIA OBJETO DEL JUICIO

• En fecha 06 de enero de 2002, a las ocho horas de la noche, se levanto Acta de Entrevista por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Seccional Guarenas, continuando con las actuaciones relacionadas con el expediente G-039.806, el cual se instruye en ese Despacho, en donde reposa declaración de la ciudadana MARIA GABRIEL AZOCAR JIMENEZ, de 15 años de edad, que entre otras cosas expuso: (Folio 10, Pieza I)

“…hoy como a las 05:00 horas…estabamos (sic) sentados y pasaron tres sujetos…salieron del monte y nos dijeron quieto arriba las manos esto es un asalto y nos apuntaron pidiéndonos todo lo que tenia, me dijeron que no gritara que si gritaba me lanzaban al monte y me iba a violar, me tenia apuntada por el cuello allí me despojaron de la cadena de oro, con un dije de la virgen de Coromoto, cinco anillo (sic), a mi amiga…la despojaron del reloj plateado, dos anillos, una pulsera de plata y oro, a ENCRYS, lo despojaron de una bicicleta Montañera cromada de cross y un reloj, a EDGUAR SAUL, lo despojaron de su bicicleta cross color negro, a GREISY, la despojaron de una cadena de oro y unos anillos de oro, a SIFONTES Alejandra la despojaron de una sortija de plata y unos salzillos de oro…después bajaron corriendo…comenzamos a gritar y todos los vecinos salieron, le comentamos lo sucedido y fueron a perseguir a dichos sujetos…”

• En fecha 06 de enero de 2002, a las ocho horas de la noche, se levanto Acta de Entrevista por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Seccional Guarenas, continuando con las actuaciones relacionadas con el expediente G-039.806, el cual se instruye en ese Despacho, en donde reposa declaración de la ciudadana ABIGAYL PIZZOLANTE SIFONTES, de 12 años de edad, que entre otras cosas expuso: (folio 11, pieza I)

“…estábamos hablando y pasaron tres muchachos con la mano metida en la cintura…vemos que salen del monte con la pistola y nos dijeron alto arriba las manos demen (sic) todo lo que tienen, una prima…salio corriendo y amenazaron con una pistola le dije el negro el mas gordo que le diera todo lo que tenia, por que (sic) si no se la iba a llevar para el monte y la iba a violar…me apuntaron a mi y me dijeron que ele diera todo lo que tenia de oro por que (sic) si no me iban a dar un tiro en la pierna, yo le entregue un anillo un anillo de oro, un anillo de oro y plata, una pulsera de oro y plata y un reloj plateado…”

• En fecha 07 de enero de 2002, a las nueve horas de la mañana, se levanto Acta de Entrevista por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Seccional Guarenas, continuando con las actuaciones relacionadas con el expediente G-039.806, el cual se instruye en ese Despacho, en donde reposa declaración del ciudadano ENGRYS RAFAEL MORA ESPINDOLA, de 07 años de edad, que entre otras cosas expuso: (Folio 14, pieza I)

“…Estábamos jugando y salieron del monte Tres tipos y nos dijeron quieto esto es un atraco y nos apuntaron con pistola y nos dijeron que entregáramos todo como yo no le quería entregar la bicicleta me dio una patada y me la quito…a las muchachas le (sic) quitaron los anillos…”

• En fecha 07 de enero de 2002, a las nueve y media horas de la mañana, se levanto Acta de Entrevista por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Seccional Guarenas, continuando con las actuaciones relacionadas con el expediente G-039.806, el cual se instruye en ese Despacho, en donde reposa declaración del ciudadano DOUGLAS ORLANDO CASTILLO VIVAS, de 19 años de edad, que entre otras cosas expuso: (Folio 15, pieza I)

“…los niños estaban jugando…y una de las niñas vino a decirnos que les habían robado las bicicletas y las prendas, varios vecinos salimos a ver que pasaba…logramos ver los sujetos que llevaban las bicicletas, los detuvimos,…posteriormente trasladamos los sujetos a este despacho…”

• En fecha 07 de enero de 2002, a las nueve y cincuenta horas de la mañana, se levanto Acta de Entrevista por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Seccional Guarenas, continuando con las actuaciones relacionadas con el expediente G-039.806, el cual se instruye en ese Despacho, en donde reposa declaración de la ciudadana GREISSI ALEJANDRA SIFONTE ARREAZA, de 12 años de edad, que entre otras cosas expuso: (Folio 18, pieza I)

“…fui interceptada por dos sujetos desconocidos quienes me sacaron un arma de fuego y luego de someterme me despojaron una cadena de oro y dos anillos de oro…luego salio un señor armado y persiguió a los dos muchachos y mas tarde logro agarrarlos y ahora ellos se encuentran detenidos en esta sede…”

• En fecha 07 de enero de 2002, a las diez horas de la mañana, se levanto Acta de Entrevista por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Seccional Guarenas, continuando con las actuaciones relacionadas con el expediente G-039.806, el cual se instruye en ese Despacho, en donde reposa declaración del ciudadano JÓSE MANUEL MARQUEZ MARTÍNEZ, de 27 años de edad, que entre otras cosas expuso: (Folio 19, pieza I)

“…estaban unos niños con bicicletas de pronto fueron avisar que les habían quitado las bicicletas a los niños…salimos a buscar a los tipos que se las habían quitado y los encontramos cerca de la Bomba PDV…y los trajimos para este Despacho…”

• En fecha 07 de enero de 2002, a las díez y nueve horas de la mañana, se levanto Acta de Entrevista por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Seccional Guarenas, continuando con las actuaciones relacionadas con el expediente G-039.806, el cual se instruye en ese Despacho, en donde reposa declaración del ciudadano EDGAR SAUL GONZALEZ ESPINOZA, de 12 años de edad, que entre otras cosas expuso: (Folio 21, pieza I)

“…salieron tres muchachos…y nos dijeron quieto todo el mundo y sacaron dos pistola (sic), una pequeña y una grande, nos dijeron que le (sic) diéramos los anillos…la apuntaron por la cabeza y querían meter (sic) para el monte le pidieron los anillos y se los di, me dijeron bájate de esa bicicleta menor me baje y la entregué agarraron las bicicletas y se las llevaron también…”

• Escrito dirigido al Juez Primero de Control de este Circuito Judicial, Extensión Barlovento, suscrito por la Dra. IBIS LORENA TOUR, en su carácter de Fiscal Décimo Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Guarenas, contentivo de 2 folios útiles, de fecha 08 de enero de 2.002, en el cual, entre otras cosas explano: (Folio 1, pieza I)

“…los ciudadanos PADRÓN ROMERO WILMER ALEXANDER…y, ESPINOZA NAVARRO PEDRO RAFAEL…despojaron a los adolescentes aquí nombrados…visto que la detención de estos ciudadanos fue realizada de forma flagrante por los vecinos que acuden en ayuda de los adolescentes de acuerdo al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Representación…solicita se fije la Audiencia para ser oídos, pidiendo a este Tribunal la no aplicación del procedimiento especial previsto en el artículo 249 ejusdem sino que se continué por el procedimiento ordinario…Asimismo, se precalifica el delito…como ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal; y , visto que las victimas son niños y adolescentes solicito de igual manera la aplicación del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente en relación con el artículo 77 ordinales 6°, 8° y 19° del Código Penal…solicita la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…”

ACTUACIONES CURSANTES A LA PIEZA NRO: I
DE LA PRESENTE CAUSA

• Decisión emanada del Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial, extensión Barlovento, de fecha 08 de enero de 2.002, que entre otras cosas explano: (Folios 31 al 33)

“…El imputado PEDRO RAFAEL ESPINOZA NAVARRO…manifestó “Nos agarramos las bicicletas, las dejamos cerca de la casa y nos fueron a buscar y nos golpearon, el menor fue detenido nosotros si tomamos las bicicletas, no amenazamos de matar a nadie, yo tenia una pistola de juguete y el otro chamo la otra, cada uno de nosotros tomó una bicicleta, eran pistolitas de juguete, estoy arrepentido de lo que paso. El imputado, WILMER ALEXANDER PADRON ROMERO…manifestó; Nosotros vivimos en el Ingenio, estábamos bajando y ellos estaban jugando, mi hermano y otro muchacho le quito la cadena a la niña, y eso no era un arma de verdad, era de juguete, yo no le quite nada, solo agarre una bicicleta y el otro agarro la otra y después unos señores nos agarraron y nos golpearon a mi hermano lo golpearon, él está herido yo no despojé a los niños de nada, ellos nos entregaron las cosas…vistos los hechos explanados en esta audiencia oral de presentación , observa esta decisora que en el presente caso, se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, el cual no se encuentra prescrito y merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO…La Defensa solicita la aplicación de medidas cautelares sustitutivas…Ahora bien, esta Juez de Control…ACUERDA: PRIMERO: con lugar la Detención Judicial solicitada por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público…por existir en su contra suficientes elementos de convicción que nos indican su participación en los hechos tipificados como punibles…SEGUNDO: Acuerda el procedimiento ordinario…”

• Escrito de fecha 22 de enero de 2.002, suscrito por los imputados PADRON ROMERO WILER ALEXANDER y ESPINOZA NAVARRO PEDRO RAFAEL, en el cual se revoca a la Defensora Pública, abogada Martha Ramírez, y se nombra en como Defensor Privado al abogado Miguel Ángel Cegarra.(Folio 47)

• Escrito suscrito por la Dra. IBIS LORENA TOUR, en su carácter de Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Miranda, de fecha 31 de enero de 2.002, dirigido al Juez de Primero de Control de esta Circunscripción, Seccional Barlovento, que entre otras cosas explano: (Folios 48 al 54)

“…Ahora bien, en fecha 18-01-02 se solicito…la autorización para celebrarse la practica de un reconocimiento de imputados…acordado dicho reconocimiento para el día 23-01-02, a las 9:00 am; siendo el día y hora fijada por el Tribunal, se levanto acta donde se dejo constancia…que los imputados…se negaron al Reconocimiento alegando que estaban asistidos por un Defensor Privado…En fecha 28-01-02 se acordó librar Boleta de Traslado…a fin de realizar el Reconocimiento pautado para el día 30-01-02, sin embargo, por segunda vez no se pudo efectuar el Reconocimiento, situación esta que se dejo constancia…Si bien es cierto que los imputados tienen derecho de estar asistido (sic) de su defensa no es menos cierto que no debe por la ausencia de éste, entorpecer o retardar una actuación Fiscal…En tal sentido solicito de ese honorable Tribunal fije el día y la hora a los fines de llevar a cabo la practica de una experticia de Reconocimiento de Imputados …y en el supuesto que el Tribunal haya realizado todo a los fines de su notificación y este Defensor no compareciera, solicito se designe defensor Público de Presos para tal fin…”

• Decisión de fecha 5 de febrero de 2.002, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, que entre otras explano: (Folios 57 y 58)

“…En tal sentido, considera quien aquí decide, que la solicitud que nos ocupa es procedente de pleno derecho…Y ASÍ SE DECIDE…Por los razonamientos antes planteados, este Tribunal considera que lo que se busca es obtener el esclarecimiento de los hechos investigados…se requiere oír a los imputados sobre la prorroga acordada, SE ACUERDA: Ordenar el Traslado, a los fines antes expuestos, así como para pedir que emitan opinión sobre la incomparecencia de su abogado de confianza…Se Declara CON LUGAR LA PRORROGA REQUERIDA…”

• Escrito de fecha 20 de febrero de 2.002, suscrito por la Dra. IBIS LORENA TOUR, en su carácter de Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Pública de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en el cual, entre otras cosas explano: (Folios 68 al 76)

“…Presento acusación contra los ciudadanos WILMER ALEXANDER PADRON ROMERO y RAFAEL ESPINOZA NAVARRO…PRIMERO: Con el resultado del RECONOCIMIENTO LEGAL…concluyendo en dicho peritaje: “Como juguete para niños, atípicamente para amedrentar y lesionar hasta causar la muerte dependiendo de la intensidad de la acción y la región anatómica comprometida.” SEGUNDO: Con el resultado del AVALVO REAL, concluyendo “…he tomando en cuenta: material de elaboración, estado de uso y conservación, al cual se le justiprecio un valor comercial de: DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL BOLÍVARES…293.000,oo”…TERCERO: Con el testimonio del ciudadano ORLANDO JOSE DE LA ROTA, en su condición de testigo presencial…CUARTO: Con el testimonio del ciudadano DOUGLAS CASTILLO VIVAS, en su condición de testigo presencial…QUINTO: Con el testimonio del ciudadano JOSE MANUEL MARQUEZ, en su condición de testigo presencial...La conducta desplegada por los imputados…por cuanto se evidencia de las actas procesales que los sujetos activos del hecho punible, se reunieron con la intención de transgredir las normas contempladas en nuestro ordenamiento jurídico y portando un arma impropia de tipo facsímil (pistola), amenazando a los niños y adolescentes anteriormente mencionados…los despojaron de sus partencias, los cuales en razón de su corta edad y estado físico se encontraron en la imposibilidad de repeler el ataque al cual estaban siendo victima aunado al hecho…estos no tienen conciencia de que el arma utilizada por los imputados era un facsimil…ocasionando en las victimas una situación de angustia y miedo…Solicito se fije el día y la hora para la celebración de la Audiencia Preliminar…Solicito se proceda al enjuiciamiento de los ciudadanos WILMER ALEXANDER PADRON ROMERO Y PEDRO ESPINOZA NAVARRO…por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO…”

• Oficio de fecha 14 de marzo de 2.002, mediante el cual toma juramento como defensor de la causa N° 1C7955-02, el abogado ERNESTO ROSALES. (Folio 88)

• Oficio de fecha 30 de abril de 2.002, suscrito por el imputado PEDRO RAFAEL ESPINOZA, el cual revoca a su defensor privado, abogado Ernesto Rosales, y nombra como defensor privado a la abogada ZORAIDA TEREZA RODRIGUEZ PASTRANO. (Folio 103)

• Oficio de fecha 30 de abril de 2.002, suscrito por el imputado WILMER ALEXANDER PADRON ROMERO, el cual revoca a su defensor privado, abogado Ernesto Rosales, y nombra como defensor privado a la abogada ZORAIDA TEREZA RODRIGUEZ PASTRANO. (Folio 104)

• Oficio de facha 01 de octubre de 2.002, en el cual se solicita al Coordinador de la Unidad Pública Penal de esta Circunscripción, extensión Barlovento, la designación de un defensor público penal a los acusados. (Folio 204)

ACTUACIONES CURSANTES A LA PIEZA NRO: II
DE LA PRESENTE CAUSA

• Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 27 de mayo de 2.003, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, de en causa 1C-7955-02, en la cual, entre otras cosas explano: (Folios 34 al 37)

“…Siendo el día y horas fijados para llevar a cabo la Audiencia Preliminar en la causa seguida contra los acusados…Seguidamente se impone a los ciudadanos PADRON WILMER ALEXANDER Y ESPINOZA NAVARRO PEDRO…y expusieron: “no deseamos declarar y le cedemos la palabra a nuestra defensora DRA. MERY MARCANO:” La defensa sostiene y rechaza la acusación fiscal, ya que el artículo 460 es muy claro en establecer, que la amenaza sea efectiva y a mano armada, siempre que se hace mención al arma, el arma era impropia era un juguete, por ello no estoy de acuerdo con la calificación y solicito el cambio a Robo Genérico establecido en el artículo 457 del Código Penal…este Tribunal Primero de Control…hace el siguiente pronunciamiento: 1. Se Admite parcialmente, la acusación del Fiscal…y se cambia la calificación de ROBO AGRAVADO A ROBO GENÉRICO…2. Se admiten las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público…WILMER ALEXANDER PADRON QUIERE EXPONER y manifiesta admito los hechos por el delito de Robo Genérico, igualmente el ciudadano ESPINOZA NAVARRO PEDRO expuso Yo admito los hechos, seguidamente la defensa expuso, en virtud de lo manifestado por mi defendido, solicito la inmediata imposición de la pena…luego de escuchado a los acusados…se rebaja a un tercio de la pena, lo que resulta la pena a imponer de Dos años Ocho Meses de Presidio por la comisión del Delito de ROBO GENÉRICO.,(sic) condenado igualmente a las accesorias de la ley establecidas en el articulo 13 del Código Penal…”

• Sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, en causa N° 1C-7955-02, de fecha 27 de mayo de 2.003, en la celebración de Audiencia Preliminar, que entre otras cosas explano: (Folios 38 al 42)

“…Por los razonamientos antes expuestos este Tribunal administrando justicia…CONDENA…A Cumplir la pena de DOS (02) AÑOS OCHO (08) MESES DE PRESIDIO, más las accesorias establecidas en el articulo 13 del Código Penal, por la comisión del delito de ROBO GENÉRICO…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

• Recurso de apelación, contentivo de 7 folios útiles, de fecha 10 de julio de 2.003, interpuesta por la abogada XIOMARA MARTINA HUNG, actuando en su carácter de Defensora privada, contra la sentencia definitiva dictada el 26 de mayo de 2.003, que entre otras cosas explano: (Folios 95 al 102)

“…DE LOS HECHOS En fecha 06 de enero de 2.002 un grupo de siete niños (07) con edades comprendidas entre 07 y 15 años…fueron interceptados por dos (02) ciudadanos…siendo que el primero…portaba un arma de fuego, y es así cuando le indican a las victimas que “era un asalto”, procediendo ambos acusados de manera inmediata a despojar a los niños…de sus pertenencias…Una vez, obtenido el producto de su acción delictiva,…vecinos del sector se percatan de esta acción…y deciden unirse logrando aprehender a estos acusados…los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalisticas…proceden a la requisa de ley, siéndole incautada…un (1) arma de fuego, que finalmente resulto ser un facsimil y a ambos las prendas y las bicicletas que minutos antes le habían despojado a los niños…Es el caso que en fecha 27 de mayo del presente año se realizo tal Audiencia Preliminar…En este acto el Juez respectivo toma la siguiente decisión:…Admite parcialmente la Acusación Fiscal…LE ATRIBUYE A LOS HECHOS UNA CALIFICACION JURÍDICA DEFINITIVA, CAMBIANDO CAMBIANDO LA PRESENTADA POR EL MINISTERIO PUBLICO…En vista de este cambio…los imputados deciden admitir los hechos por el delito de Robo Genérico…FUNDAMENTOS DE LA APELACION… siguiendo lo establecido en el articulo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal...En la normativa vigente en materia de Audiencia Preliminar…se enumeran las decisiones a tomar por el juez… 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación…y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la victima…Asimismo, establece la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, lo siguiente:…En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros…en el presente caso el juez realizo una calificación definitiva la cual favoreció a los imputados, dejando los derechos de unas victimas…sin protección y reparación del daño…es así que considera esta Representación Fiscal que a partir de esta primera decisión se hizo por parte del juez una errónea aplicación de la norma jurídica…Cuando el Ministerio Público calificó jurídicamente los hechos…los hizo basándose en el contenido del articulo 460 del Código Penal…En el caso en cuestión, el delito se cometió amenazando la vida de estos siete niños, a mano armada por dos personas, una de las cuales estaba manifiestamente armada. Los niños…por su corta capacidad de diferenciación no pueden diferenciar entre un arma de fuego real o un facsimil…El artículo en cuestión no señala que el arma utilizada deba ser diferencia (sic) como real o no por las victimas, simplemente señala que los agresores estén “MANIFIESTAMENTE ARMADO”,… los imputados se valieron de su superioridad física y numérica, sumado a esto el empleo del arma, para someter a las victimas y poner en riesgo su vida, su integridad, su psiquis; coaccionarla bajo amenazas de muerte, de lesionarlos, imposibilitando cualquier aptitud de defensa…pues estaban en inferioridad de condiciones y desconociendo cual seria su destino…esta Representación Fiscal, considera que el Juez al dictar su pronunciamiento violo el contenido de la ley sustantiva penal, por inobservancia de la misma…El Tribunal Supremo de Justicia, estimo que si bien un facsimil no es ni llegará a ser jamás un arma de fuego y que tampoco puede causar el daño físico que un arma de verdad; este tipo de objeto es capaz de impresionar negativamente a las victimas hasta el punto de suponer una amenaza de vida, pues el ciudadano común no esta capacitado para diferenciar entre un arma de juguete y una de verdad…es así como nuestro máximo Tribunal de Justicia señala al respecto: “…Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública…PETITORIO. Por lo antes expuesto, solicito… 4.- Que se reponga la causa al estado de ordenarse la realización de nueva Audiencia Preliminar, ante otro tribunal en funciones de control, a los fines de que…sean acusados por el delito de Robo Agravado…”

• Contestación al Recurso de Apelación, de fecha 03 de julio de 2.003, suscrito por la defensora pública, abogado MERY MARCANO VILLANUEVA, en la cual, entre otras cosas explano: (Folios 54 al 58)

“…sin hondar en mayores investigaciones la fiscalía insiste en que mis defendidos portaban armas de fuego uno de ellos, por otra parte;…mis defendidos fueron aprehendidos por vecinos del lugar que observaron cuando los niños eran despojados de sus pertenencias por lo que estamos en presencia del “elemento de fustracción (sic)”…y el fiscal como parte de buena ge debió haberlo señalado en su acusación quedando la duda acerca del momento consumativo de la acción…el Ministerio Público en su escrito acusatorio, no esta representando de forma real; la definición del hecho debe comprender todos los elementos que componen la hipótesis legal;…de allí que el hecho en cuestión al encuadrarlo dentro del tipo legal…esta no debe ser otra que la norma sustantiva contenida en el articulo 457 de nuestro Código Penal Vigente; y no…la contenida en el articulo 460 del citado Código…el cual es evidentemente clara al determinar “Dos o mas personas, una de ellas manifiestamente armada”…Argumentos en la doctrina sobran entonces, para poder tomar un criterio de tratamiento justo al diferenciar las dos acciones: quien roba utilizando un arma simulada, y quien lo hace armado efectivamente…El articulo 460 del Código Penal es claro al incluir…que el sujeto activo efectivamente esté armado, cosa que no sucede cuando quién actúa lo hace utilizando una apariencia de arma…¿Está permitido condenar a esta persona con la misma sanción que se le impone a quien efectivamente está armado y pone en evidente peligro la vida de su victima?...En relación a lo de la Calificación definitiva; la respetable Fiscal…no estableció con claridad y porque considera que dentro de nuestro Código Orgánico Procesal Penal existe una Conceptualización (sic) de lo que es la calificación Definitiva y su diferencia dentro de nuestra actual Ley Adjetiva…se limita a enunciar el articulo 330 de la citada Ley…En cuanto a la modificación de la calificación Jurídica por supuesto que toda calificación es provisional…de allí que la defensa considera que la calificación definitiva no existe… la defensa disiente de la interpretación restrictiva dada por la ciudadana Representante del Ministerio Público; a la norma establecida en el artículo 330, la cual guarda relación con la del articulo 331, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, la interpretación restrictiva viola de forma flagrante el debido proceso, el principio de la igualdad entre las partes, el Derecho a la Defensa, el derecho a una decisión oportuna y efectiva sin dilaciones y con sentido de equidad,…tenemos que tener presente que en la valoración Jurídica del hecho del Juez del procedimiento preliminar es absolutamente libre;…De allí que a mis defendidos se les advierte sobre la modificación de la calificación Jurídica y no habiendo otra oportunidad legal …para la Admisión de los Hechos…optaron por el procedimiento de Admisión de los hechos...el espíritu, propósito y razón de ser del procedimiento por admisión de los hechos…obedece principalmente a la necesidad de simplificar y agilizar la administración de justicia… evitando innecesarios y retardos juicios…y darle otra oportunidad de inserción social al que delinquió…en conclusión solicito con el debido respeto…que declare sin lugar el Recurso de Apelación…”

RESOLUCION DEL RECURSO DE APELACION:

La recurrente, como fundamento de su denuncia invocó el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal , en su numeral 4 y denunció que la juez de la recurrida violo los artículos: 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, 6, Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente y 460 del Código Penal, aduciendo que se hizo una inobservancia de los mismos, así como una errónea aplicación de su contenido .

En sus argumentos la Representación fiscal, aduce:
PRIMERO: “En la normativa vigente en materia de Audiencia Preliminar contenida en el Código Orgánico Procesal Penal, se enumeran las decisiones a tomar por el juez en la respectiva Audiencia y entre éstas se encuentran:
2. Admitir total o parcialmente la acusación del Ministerio Público del querellante y ordenar la apertura del juicio, pudiendo el juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la victima…
Asimismo establece la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente. Artículo 8. El interés superior del niño… el cual es de obligatorio cumplimiento en todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes…”

Como puede observarse en el presente caso el juez realizó una calificación jurídica definitiva la cual favoreció a los imputados, dejando los derechos de unas victimas, en este caso niños sin protección…se hizo por parte del juez una errónea aplicación de la norma jurídica.

En el caso en cuestión el delito se cometió amenazando la vida de estos siete niños a mano armada por dos personas, una de las cuales estaba manifiestamente armada. Los niños son seres humanos que por su corta capacidad de diferenciación no pueden diferenciar entre un arma de fuego real o un fascimil. Esta representación fiscal considera, que el juez al dictar su pronunciamiento violó el contenido de la ley sustantiva penal, por inobservancia de la misma...”

Como se observa la recurrente considera que la calificación que merecen los hechos imputados en el presente caso, en estricto derecho corresponde al delito de ROBO AGRAVADO, y no al de Robo Genérico como fue calificado por la juez de la recurrida, en la audiencia preliminar por lo que consideró que el fallo con carácter definitivo emitido, incurría en violación de la ley por errónea aplicación e inobservancia en aplicación una norma jurídica de procedimiento y otra de naturaleza sustantiva., y al respecto cabe distinguir que en el recurso de apelación cuando se indique, el vicio contemplado en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, se establecen dos supuestos bien diferenciados a saber: violación de ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, nuestra casación penal ha esclarecido lo que debe entenderse, por uno u otro de tales concepto. Y así tenemos:

“...no es lo mismo la inobservancia de una norma que la errónea aplicación.... la inobservancia se produce cuando el juez desconoce totalmente el sentido y alcance de la misma y la errónea aplicación, es cuando el juez al aplicarla lo hace equivocadamente .” ( Sentencia 078 de fecha 28 de febrero de 2002. Magistrado Ponente Alejandro Angulo Fontiveros)

De donde se infiere que la denuncia de infracción de ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, prevista en el numeral 4 del artículo 452 del Código Organito Procesal Penal, deben plantearse en forma separada y no en una sola denuncia y explicar en que consiste el error de derecho cometido en cada denuncia y como influye decisivamente en lo dispositivo del fallo, pues afecta a la parte sustantiva o material del proceso, que se ha denominado en la doctrina como “ error in indicando”, han de ser errores de derecho ocurridos en la sentencia, distintos a los vicios del proceso, “error in procedendo”.

Y en el presente caso, se evidencia que la recurrente en una sola denuncia, simultáneamente alega los vicios de inobservancia y erróneo aplicación de una norma jurídico, y al no cumplir la apelante con la técnica que se exige para la fundamentación de los recursos, que no pueden ser suplida por esta Instancia Superior, motivo por el cual debe declararse sin lugar el presente recurso de apelación . Y ASI SE DECIDE.

No obstante haber sido declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto, esta Corte de Apelaciones en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico Procesal Penal ha revisado el fallo impugnado para determinar si hubo si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio en interés de la ley, y al respecto cabe destacar que en jurisprudencia de nuestra casación penal se ha establecido:

“... Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de esta Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantiza a favor del imputado o segùn se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso..” (Sentencia 003 de fecha 11 de enero de 2002 .Sala de Tasación Penal T.S.J.).

Ahora bien, en el caso de autos es evidente que la Representación Fiscal, pone en conocimiento de esta Sala el vicio de nulidad absoluta que contiene la decisión emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento de fecha 27 de Mayo de 2003, mediante la cual en la realización de la audiencia preliminar cambió la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público en la respectiva acusación, de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal a ROBO GENERICO, tipificado en el artículo 457 ejusdem, con fundamento en el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Los imputados luego de lo expresado por la sentenciadora decidieron admitir los hecho por el último de los delitos referidos, sin que el Tribunal de Control mencionado haya tomado declaración a los mismos con todas las formalidades requeridas en la ley ni haberse solicitado previamente la aplicación de tal procedimiento. Sin embargo se dictó sentencia condenatoria acogiéndose el procedimiento por admisión de los hechos segùn lo previsto en el artículo 376 del Codito Orgánico Procesal Penal, imponiendo la Juez a quo, a los acusados la pena de dos años de prisión.

Si bien es cierto que el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta al juez de control para cambiar la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público como titular de la acción penal, esa facultad discrecional, otorgada por el Codito Orgánico Procesal Penal a los administradores de justicia en la fase intermedia, establece ciertos requisitos de obligatorio cumplimiento, veamos:

Artículo 330: “Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes segùn sea el caso:

2. Admitir total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima”

Conforme a la norma parcialmente transcrita, sólo se le permite al juez de control atribuirle una calificación jurídica distinta a la adoptada por el Ministerio Público a los hechos imputados, de manera provisional, al admitir la acusación y ordenar la apertura a juicio.

Y en el procedimiento especial por admisión de los hechos, previsto en el artículo 376 del Coligo Orgánico Procesal Penal, se establece claramente, que el imputado “podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta..”

De donde se deduce, que al sentenciarse por este especial procedimiento, la calificación jurídica no puede considerarse provisional, y además, se exige que la admisión de los hechos debe versar sobre los hechos objeto del proceso, fijados por el Ministerio Público, a quien compete el ejercicio de la acción penal.

Por tanto, revisado el fallo recurrido ha encontrado la violación del artículo 330 en su numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber dictado la juez de la recurrida un fallo definitivo, con una calificación jurídica provisional, conforme a la norma referida.

La anterior determinación acarrea la nulidad de la audiencia preliminar realizada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, de fecha 27 de Mayo de 2003, conforme a lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando así anulados todos los actos posteriores a la mencionada audiencia preliminar, por haberse infringido el contenido del numeral 2 del artículo 330 ejusdem. Y se ordena la realización de una nueva audiencia preliminar en la presente causa ante otro Juez de este mismo Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, distinto al que dictó la decisión anulada, con todas las garantías propias del debido proceso para todas las partes intervinientes, de conformidad con lo establecido en los artículos: 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 434 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

En base a lo anteriormente expuesto, ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara: LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar efectuada en fecha 27 de Mayo de 2003, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, quedando así anulados todos los actos posteriores a la mencionada audiencia preliminar, en consecuencia se ordena la realización de una nueva Audiencia Preliminar por ante otro Juez de Control distinto, al que dictó la presente decisión, con todas las garantías propias del debido proceso para todas las partes intervinientes, de conformidad con lo establecido en los artículos: 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 376., 191, 195 y 434 del Código Orgánico Procesal Penal,

Queda así ANULADA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento.

Se declaran CON LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por la Fiscal del Ministerio Público.

Regístrese, Diaricese, déjese Copia y Publíquese.

Se ordena que el Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, remita a otro Tribunal de Control, distinto al que emitió el pronunciamiento anulado, conforme a lo establecido en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en Los Teques, a los 29 DE ENERO DE 2004. Años 192 de la Independencia y 143° de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE

JOSEFINA MELENDEZ VILLEGAS
EL JUEZ,
LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ
EL JUEZ,

JOSE GERMAN QUIJADA CAMPOS

LA SECRETARIA

MARIA TERESA FRANCO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado

LA SECRETARIA

CAUSA N° 3272-03
JMV/LAGR/JGQC/MTF/vm