TSJ Regiones - Decisión

Los Teques, 06 de Febrero del año 2004
193 y 144

CAUSA N° 3402-03
Juez Ponente: Luis Armando Guevara Risquez.

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho SAMUEL FERREIRA, en su carácter de Fiscal Décimo Sexto (Auxiliar) del Ministerio Público, Extensión Valles del Tuy, en contra de la decisión proferida en fecha 01 de Septiembre del año 2003, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión valles del Tuy, mediante la cual se declaró el Sobreseimiento de la causa seguida contra la ciudadana: JOHANA NAKARIZ GONZÁLEZ GOMEZ, esta Corte de Apelaciones para decidir previamente observa:

Se dio cuenta a esta Sala en fecha 17 de Diciembre del año 2003, del Recurso de Apelación interpuesto y se designó Ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo Doctor: LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ.

En fecha 01 de Septiembre del año 2003, se lleva a cabo ante la sede del Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, la celebración de la Audiencia Preliminar en la causa seguida en contra de la ciudadana: JOHANA NAKARIZ GONZÁLEZ GOMEZ, desprendiéndose de su respectiva acta entre otras cosas lo siguiente:

“… el ciudadano Juez cede la palabra al Representante del Ministerio Público, quien expuso: “Este representante del Ministerio Público, como punto previo alega el artículo 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, hizo alusión al contenido del artículo 328 ordinal 1º, por cuanto no fueron opuestas excepciones todo conforme a lo previsto en el Código Orgánico, acusa a la imputada JOHANA NAKARIZ GONZÁLEZ GOMEZ, por encontrarse incurso en el delito de POSESIÓN DE ESTUPEFACIENTES, previstos y sancionados en el artículo 36, todos de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, apartándose de la agravante del artículo 43 ejusdem… solicito a este Tribunal sea admitida la presente acusación y se ordenen el enjuiciamiento de la imputada JOHANA NAKARIZ GONZÁLEZ GOMEZ… Por último aunque la imputada se encuentra en estado de libertad, estima el Ministerio Público que la misma debería estar con medida privativa de libertad… Ha manifestado el acusado renunciar a las medidas alternativas del proceso y su deseo de declarar de la siguiente manera: “Yo me encontraba en casa de mi hermano, les pegaron a mis hermanos y a mi sobrina, me golpearon a mi y después y después no consiguieron nada. Es todo. Seguidamente se le concedió el derecho de palabra al defensor quien manifestó lo siguiente: La defensa se opone radicalmente a la calificación jurídica dada al hecho, por cuanto de actas se evidencia que no se puede configurar de forma alguna la comisión del delito de POSESIÓN DE ESTUPEFACIENTES, por todo esto adolece de fundamentación jurídica y probatoria… alegó el atropello sufrido por su patrocinada quien sin mediar orden judicial alguna irrumpieron en la residencia y abusando de su condición incautaron una supuesta droga… expuso los artículos 190 y 191 ambos de la Norma Adjetiva, ya que no pueden ser valorados como supuestos normas que violentan los postulados legales… así mismo alegó el carácter ilícito de los medios probatorios presentados por la Representación Fiscal, todo conforme a lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… Por último requirió fuere decretado el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por carecer de bases para solicitar el enjuiciamiento de mi defendido. Solicitó fuera mantenida la medida cautelar que goza mi defendida. Es Todo… Oídas las partes, el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, se Extensión Valles del Tuy… acuerda… En lo referente a la nulidad alegada, este Tribunal considera que los funcionarios actuaron conforme a derecho, ya que los mismos actuaron apegados a lo previsto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por este motivo quien decide considera que este actuar se realizó apegado al ordenamiento jurídico, por tal sentido se rechaza la solicitud de la defensa… En lo referente a la calificación dada al hecho por la Representación Fiscal, como la de posesión distinta para el consumo, así tenemos experticia que arroja un gramo con setenta y cinco miligramos, por lo que atendiendo al artículo 75, ordinal 2º de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por tale (Sic) motivo y previendo esta situación, este Tribunal considera que estos hechos no están tipificados como delitos, así lo estima el legislador… por tal motivo y observando que el hecho no es típico, por consiguiente se decreta el Sobreseimiento de la Causa de conformidad con lo previsto en el artículo 330 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal…”

En fecha 05 de Septiembre del año 2003, el Profesional del Derecho SAMUEL FERREIRA, actuando en su carácter de Fiscal Décimo sexto (Auxiliar) del Ministerio Público, interpone Escrito de APELACIÓN contra la decisión dictada en fecha 01 de septiembre del año 2003, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en el cual señala:

“… el Juez… desvirtúo y atacó la calificación fiscal en la Audiencia Preliminar, dada al hecho o conducta punible realizada por la imputada, en el escrito de acusación (Art. 36 L.O.S.S.E.P., posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), haciéndolo de manera genérica, al mismo tiempo señala que existe experticia que arroja un gramo, con sesenta y cinco miligramos, es decir que acepta la existencia de la experticia química consignada en el expediente y alegada y promovida con el escrito acusatorio fiscal, como elemento de prueba irrefutable… Obviamente el Juez de la Causa, no observa las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos que dieron lugar a la aprehensión en flagrante delito de la hoy imputada por funcionarios debidamente juramentados y uniformados del IAPEM… Esta representación Fiscal, promovió conjuntamente con su Escrito de Acusación suficientes elementos de convicción que demuestran y evidencias que dejando expresa constancia de la veracidad de los hechos narrados en las Actas policiales de la investigación… Ciudadanos Magistrados, como se evidencia de lo antes señalado, dichos elementos de convicción producidos lícitamente durante la investigación, demuestran que la hoy IMPUTADA DE AUTOS, es la autora de las acciones por ella ejecutadas, como actos consecutivos que la llevaron a ser detectada y posteriormente detenida por la Autoridad Policial lícitamente… Por otra parte tampoco no aportó, ni probó, ni demostró la defensa, si la IMPUTADA es consumidora o no es consumidora de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ni siquiera consta alguna manifestación de su parte (la imputada) de que lo sea… Así pues tenemos que la conducta y actuación de los hoy IMPUTADA DE AUTOS, se subsume en el tipo penal alegado en el escrito de Acusación Fiscal y promovido lícitamente y ratificado en la Audiencia Preliminar, cual es, el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo este el delito de Posesión lícita de dichas sustancias, que no es otro que el de la posesión ilícita de dichas sustancias… Prevé el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el delito de posesión ilícita de estas substancias (Sic) y ordena lo siguiente: (…) Se evidencia de las Actas que conforman el presente expediente, y en especial a la experticia química N° 97-00130-9422, que la sustancia incautada en la vivienda objeto de la visita domiciliaria (en la presentación de los 27 envoltorios, resultó ser droga en la cantidad… SETECIENTOS VEINTE MILIGRAMOS, de COCAÍNA BASE CRACK: y un (01) gramo con CIEN miligramos (100)… de cocaína en forma de CLORHIDRATO, para un total de 1 Gramo con 800 miligramos de COCAÍNA y sus derivados, es decir, que lo incautado está dentro del límite fijado por el artículo antes trascrito, referente al delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas… Ahora bien, el Honorable Juez Cuarto de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control, del Circuito Penal, Extensión Valles del Tuy, de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, e su decisión manifiesta que decreta el sobreseimiento de la causa porque el hecho no es típico… confusión en la que incurrió el Honorable Juez… Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Miranda… se evidencia que el Honorable Juez Cuarto… en Funciones de Control… Extensión Valles del Tuy, no tomo en cuenta para la decisión… lo previsto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la finalidad del proceso, por cuanto debió antes de tomar tal decisión… cumplir con el mandamiento que prevé el artículo 75 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su parte infine, en relación a los exámenes previstos en el artículo 114 de la referida Ley Orgánica, toda vez que ella es la prueba fundamental para la decisión asegurativo-asistencial que debió dictar a favor de la investigada por el presunto consumo… lo que significa que para que una persona sea considerada consumidora y tratada como tal, es menester que se le practiquen los cuatro exámenes (y a veces cinco) siguientes: 1)Toxicológico; 2)médico; 3)psiquiátrico; y 4)psicológico-forense, tales exámenes están señalados… en el artículo 114 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas… En virtud de lo antes expuesto, solicito a esa Honorable Corte de Apelaciones del Estado Miranda. PRIMERO: Revoque la decisión de fecha 1ero de septiembre de 2003, por el Tribunal 4TO de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, Extensión Valles del Tuy, luego de haberse celebrado la AUDIENCIA PRELIMINAR… SEGUNDO: Solicito respetuosamente sean admitidas las pruebas, conjuntamente con el escrito de APELACIÓN Fiscal… TERCERO: sea DECLARADO CON LUGAR el presente Recurso de apelación con cada uno de los pronunciamientos legales… CUARTO: SOLICITO ordene se celebre una nueva Audiencia Preliminar con árbitro distinto al actual, a los fines de que se prosiga el presente proceso penal…”

ESTA CORTE DE APELACIONES PREVIAMENTE A SU PRONUNCIAMIENTO OBSERVA

El Sobreseimiento es un pronunciamiento jurisdiccional que pone fin al proceso, extingue la acción penal, y tiene autoridad de cosa juzgada. Así, como forma de terminación del proceso penal, se justifica cuando exista la imposibilidad de continuar con la investigación de los hechos, bien sea por que estos no se produjeron en la realidad, porque no aparezcan suficientemente probados, o porque no sean constitutivos de delito lo que trae como consecuencia los mismos efectos de una sentencia absolutoria.

Establece el artículo 318 de nuestro Código Adjetivo Penal, las causas por las cuales procede la declaratoria de sobreseimiento, siendo las mismas las siguientes:

“ARTÍCULO 318. SOBRESEIMIENTO. El sobreseimiento procede cuando:
1.- El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado;
2.- El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o no punibilidad;
3.- La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la acosa juzgada;
4.- A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.
Así lo establezca expresamente este Código.

Ahora, bien, observa esta Corte de Apelaciones que el Tribunal A-quo, fundamenta su declaratoria de Sobreseimiento en base a lo siguiente:

“… En lo referente a la calificación dada al hecho por la Representación Fiscal, como la de posesión distinta para el consumo, así tenemos experticia que arroja un gramo con setenta y cinco miligramos, por lo que atendiendo al artículo 75, ordinal 2º de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por tale (Sic) motivo y previendo esta situación, este Tribunal considera que estos hechos no están tipificados como delitos, así lo estima el legislador… por tal motivo y observando que el hecho no es típico, por consiguiente se decreta el Sobreseimiento de la Causa de conformidad con lo previsto en el artículo 330 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal…”

La calificación dada por el Fiscal del Ministerio Público, durante la celebración de la Audiencia Preliminar fue la siguiente:

“… acusa a la imputada JOHANA NAKARIZ GONZÁLEZ GOMEZ, por encontrarse incurso en el delito de POSESIÓN DE ESTUPEFACIENTES, previstos y sancionados en el artículo 36, todos de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Subrayado de esta Corte de Apelaciones).

En tal sentido, el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, nos señala:

“ARTÍCULO 36. El que ilícitamente posea las sustancias, materias primas, semillas, resinas, plantas a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 34, 35 y al del consumo personal establecido en el artículo 75, será sancionado con prisión de cuatro (4) a seis (6) años. A los efectos de la posesión se tomarán en cuenta las siguientes cantidades: hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa…”

En el caso de marras, observa esta Corte de Apelaciones que el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, declara el sobreseimiento de la presente causa, por considerar que no existe punibilidad en los hechos señalados por el Ministerio Público, por cuanto la cantidad decomisada a la imputada de autos fue de Un (01) gramo ochocientos (800) miligramos de Cocaína, razón por la cual tales hechos encuadran dentro de los parámetros contemplados en el artículo 75 ordinal 2º de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuto texto es del tenor siguiente:

“ARTÍCULO 75. DEL CONSUMO Y LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD. Quedan sujetos a las medidas de seguridad previstas en esta Ley: …
2.- Quien siendo consumidor, posea dichas sustancias en dosis personal para su consumo. A tal efecto se tendrá como dosis personal, hasta dos (2) gramos, en los casos de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa… En este caso, el Juez decidirá con vista al informe que presenten los expertos forenses a que se refiere el artículo 114 de esta Ley”.

Ahora bien, debemos señalar que el artículo 36 de la Ley de Drogas, tiene como propósito sancionar a quien tuviera en posesión pequeñas cantidades de drogas, sin ser consumidor, pero tampoco con intención de traficar o distribuir; en consecuencia, se observa que es intención del legislador imponer una sanción disminuida (4 a 6 años de prisión) a aquel que sin habérsele probado que es consumidor, y tampoco distribuidor se le consiga en posesión de pequeñas cantidades de drogas.

Aunado a lo anterior, debemos señalar, lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 019 de fecha 21 de enero del año 2000, con Ponencia del Dr. Rafael Pérez Perdomo, la cual nos señala lo que a continuación sigue:

“… El citado artículo 36, determina con exactitud, los aspectos que deben ser ponderados por el Juez, a los fines de dictaminar si en un caso concreto se configura o no el delito de posesión de sustancias estupefacientes: a) La posesión ilícita de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas; b) La finalidad de la posesión, y, c) Las cantidades que el Juez debe tener en cuenta a los efectos de establecer la posesión. La posesión constituye el hecho material de tener una persona en su poder, o bajo su poder y dirección, la sustancia estupefaciente y psicotrópica. El fin de la posesión, constituye un elemento subjetivo que mira a la intención del poseedor, a su propósito, el cual yace en la interioridad del sujeto, razón por la cual ha de deducirse ésta de hechos objetivos externos, de las circunstancias concurrentes. Las cantidades señaladas en el artículo 36, y que el sentenciador debe tener en cuenta a los efectos de establecer la posesión, así como la autorización que se le otorga para considerar cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de la sustancia, constituyen puntos de referencia que le otorga la Ley, para determinar, en el caso concreto, si la sustancia incautada está dentro de los parámetros de la posesión, o si por las circunstancias concurrentes en el hecho, se está en presencia de los fines previstos en los artículos 3, 34 y 35, y al del consumo personal establecido en el artículo 75 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En consecuencia esta Sala concluye, que el dato relativo a la cantidad de droga incautada, no es el único elemento a considerar para determinar si estamos en presencia del delito tipificado en el artículo 36 de la citada Ley de drogas, pues tal dato debe conjugarse con las restantes circunstancias concurrentes en el hecho, de tal manera que exista una adecuada correlación entre tales circunstancias y la deducción del tribunal…” (Subrayado de este Tribunal).
De esto se desprende que para poder determinar que una persona es o no consumidora, debemos atenernos a lo establecido en el artículo 114 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que nos dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 114. El consumidor será sometido a examen médico, psiquiátrico, psicológico forense, y si fuere necesario, a solicitud del Juez, a nuevo examen toxicológico…” (Subrayado nuestro).

Observándose, que en el presente caso no fue demostrado por ningún medio (de conformidad con lo previsto en el supra mencionado artículo), el hecho de que la Imputada de autos fuese o no Consumidora, por el contrario, de las actas cursantes en la presente Incidencia, se evidencian serios elementos incriminatorios que nos pudieran hacer presumir que la ciudadana JOHANA NAKARYZ GONZÁLEZ GOMEZ, pudiera ser la presunta autora del delito que le imputa el Representante de la Vindicta Pública, siendo tales elementos los que a continuación siguen:

1.- Acta Policial de fecha 28 de agosto del año 2002, suscrita por el Agente CRUZ SÁNCHEZ MANUEL, funcionario adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, Región N° 5 (División de Investigaciones). Folios 6 y 7.-

2.- Acta Policial de fecha 28 de agosto del año 2002, suscrita por el Agente HERNÁNDEZ DELGADO JOSÉ LUIS, funcionario adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, Región N° 5 (División de Investigaciones), mediante la cual se le toma declaración al ciudadano FAJARDO EDGAR EDUARDO. Folio 8.-

3.- Acta Policial de fecha 28 de agosto del año 2002, suscrita por el Agente BOLÍVAR NAVARRO LISBETH, funcionario adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, Región N° 5 (División de Investigaciones), mediante la cual se le toma declaración al ciudadano GINEZ VELASQUEZ CESAR ALAYN. Folio 9.-

4.- Experticia Química de fecha 11 de septiembre del año 2003, suscrita por los ciudadanos: YOVANY CHANG PÉREZ (Farmacéutico Experto Jefe) y EUGENIA VERA DE MARCHAN (Farmacéutico Experto Asistente). Folio 38.-

Efectuadas las anteriores consideraciones, este Órgano Jurisdiccional de Alzada, estima que en el caso que hoy nos ocupa no se logró demostrar por parte de la defensa de la imputada de autos que la posesión de la droga decomisada era para su consumo personal, de conformidad con lo previsto en el artículo 114 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, razón por la cual no puede considerarse que estamos ante uno de los supuestos establecidos en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la declaratoria de Sobreseimiento, pues estamos en presencia de la comisión de un delito, ante el cual incluso existe acusación interpuesta por parte del Representante Fiscal, y el cual debe continuar su curso a los fines de no crear impunidad; en consecuencia lo procedente en el presente caso es ANULAR, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión proferida en fecha 01de septiembre del año 2003, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, que declaró el Sobreseimiento de la causa seguida contra la ciudadana JOHANA NAKARIZ GONZÁLEZ GOMEZ, y en consecuencia se ordena a que un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, pero distinto al que conoció el fallo que hoy se anula, conozca de la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 434 ejusdem.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, ANULA, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión proferida en fecha 01de septiembre del año 2003, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, que declaró el Sobreseimiento de la causa seguida contra la ciudadana JOHANA NAKARIZ GONZÁLEZ GOMEZ, y en consecuencia se ordena a que un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal y Sede, pero distinto al que conoció el fallo que hoy se anula, conozca de la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 434 ejusdem.

Se ANULA la decisión apelada.

Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Representante del Ministerio Público.

Regístrese, diaricese, déjese copia, líbrese oficio al Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, en donde se le comunique la decisión dictada por este Tribunal de Alzada, y remítanse las presentes actuaciones al Departamento Distribuidor de la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, a los fines de que la misma sea distribuida ante un tribunal de control de ese mismo Circuito Judicial Penal y sede pero distinto al que dictó el fallo que hoy se impugna, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal.

JUEZ PRESIDENTE

JOSEFINA MELÉNDEZ VILLEGAS

EL JUEZ

LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ

EL JUEZ

JOSÉ GERMAN QUIJADA CAMPOS

LA SECRETARIA

MARIA TERESA FRANCO

Seguidamente se dió cumplimiento a lo ordenado

LA SECRETARIA

MARIA TERESA FRANCO

LAGR/Ecv.
CAUSA N° 3402-03