REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 13 de julio 2004 194 y 145 Causa N° 3566-2004 Juez Ponente: Luis Armando Guevara Risquez. Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho THAIS MARÍA BERMÚDEZ ORTIZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuarta del Ministerio Público, en contra de la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, extensión Barlovento, de fecha 03 de Marzo del año 2004, esta Corte de Apelaciones observa: Se dió cuenta a esta Sala en fecha 11 de mayo del año 2004, del Recurso de Apelación interpuesto y se designó Ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo Doctor: LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ. En fecha 20 de Mayo del año 2004, revisada como fue la presente causa, se observó que las copias que se acompañaban a la misma resultaban insuficientes a los fines de emitir pronunciamiento, razón por la cual se acordó oficiar en la misma fecha supra mencionada al Tribunal Tercero de Control, Extensión Barlovento, a los efectos de que remitiera con carácter de EXTREMA URGENCIA y en un lapso que no excediera de 48 HORAS, contados a partir del recibo del respectivo oficio el Expediente Original de la causa seguida contra los ciudadanos: HURTADO HURTADO ARCADIO y PUENTES MARQUEZ NELSON; información esta que fue remitida a la sede de esta Corte de Apelaciones en fecha 25 de mayo del año 2004, siendo recibida por este Juzgado Penal en fecha 03 de Junio del presente año, y en tal sentido se observa: En fecha 03 de Marzo del año 2004, se lleva a cabo ante la sede del Tribunal Tercero de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, extensión Barlovento, la Audiencia de Presentación en la causa seguida contra los ciudadanos: HURTADO HURTADO ARCADIO y PUENTES MARQUEZ NELSON, dictando el Tribunal A-quo su pronunciamiento en los términos siguientes: “… La ciudadana Juez declara abierta la audiencia y concede el derecho de palabra a la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, quien manifiesta lo siguiente: El Ministerio Público comparece ante este Tribunal a fin de realizar la audiencia de presentación, donde aparecen como presuntos imputados los ciudadanos NELSON ANTONIO PUENTE MARQUEZ Y ARCADIO JOSÉ HURTADO HURTADO, por encontrase incursos, en uno de los delitos CONTRA LA PROPIEDAD, como lo es el Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal… Solicito se aplique el Procedimiento Ordinario y precalificó los hechos como Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal y pido se decrete Medida Privativa de Libertad de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Presento ante este Tribunal el arma incautada… A continuación la Juez ordena al alguacil se sirva retirar a uno de los imputados de la sala de audiencias a fin de ser oído en forma separada y a continuación el imputado NELSON ANTONIO PUENTE MARQUEZ… manifestó: “Yo estaba en la calle y la gente comenzó a correr y éramos cuatro (04) y la policía nos paró contra la pared y nos montaron en la patrulla. Es todo”. Se ordeno al Alguacil retirarlo de la Sala y el imputado ARCADIO JOSÉ HURTADO HURTADO, manifestó…: “Iba una persona corriendo me detuvieron y me dijeron que yo lo había robado. Posteriormente le fue cedido el derecho de palabra a la defensora pública quien expuso: “Ciudadana Juez hay contradicción en la Entrevista y en el Acta Policial, la Fiscal no presenta suficientes elementos de convicción para ser decretada la medida privativa de libertad. Solicito que se haga una Inspección Ocular donde se cometió el hecho delictivo con la anuencia del Fiscal. Igualmente solicito se decrete a mis defendidos, medidas cautelares sustitutivas de libertad de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo”… Oída la exposición Fiscal y sus pedimentos así como los dichos de la Defensa el Tribunal pasa a pronunciarse en los siguientes términos: EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY ACUERDA; PRIMERO: Proseguir la fase preparatoria y la secuela del proceso en la presente causa por el procedimiento ordinario, todo ello de conformidad con las previsiones del encabezamiento del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, a favor de los ciudadanos NELSON ANTONIO PUENTE MARQUEZ Y ARCADIO JOSÉ HURTADO HURTADO… de conformidad con las previsiones del artículo 256.8 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, deberán presentar fianza solidaria de dos personas de reconocida solvencia moral y económica… y deberán reunir en su conjunto la cantidad de cuarenta (40) unidades tributarias…” En fecha 08 de marzo del año 2004, la Profesional del Derecho THAIS MARIA BERMÚDEZ ORTIZ, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público, fundamenta su escrito de Apelación en los siguientes términos: “… PUNTO PREVIO. El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal establece el EFECTO SUSPENSIVO… Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal establece (…) Estas normas establecen de forma expresa que la interposición de un recurso sea éste cual sea suspende de forma inmediata la ejecución de la medida recurrida, a fin de que esta sea decidida por la Corte de Apelaciones… Con fundamento al artículo 447 se recurre a la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, por cuanto durante el curso de la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN… esta representación fiscal se dirigió al Tribunal y estableció claramente y de forma oral… los hechos y la s circunstancias de aprehensión del imputado, la precalificación jurídica y el petitorio en relación al caso… Sin embargo el Tribunal consideró que no estaban llenos los extremos del artículo 250 y LES OTORGO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, específicamente porque consideró que no se había configurado el delito de ROBO AGRAVADO sino el de ROBO TENTADO que no estaba acreditado el Peligro de Fuga y que le HABÍAN SIDO VIOLADO DERECHOS FUNDAMENTALES por cuanto FUERON OBSERVADOS POR LAS VÍCTIMAS EN EL RECINTO POLICIAL, y que siendo ella Juez de Control debe velar por los derechos del imputado, no tomando en cuenta los derechos de la víctima que ha sido DOBLEMENTE VICTIMIZADA por los imputados y por el Estado… se evidencia del análisis de las actuaciones que aporta el Ministerio Público que son suficientemente indiciarias por la pluralidad, gravedad, precisión y concordancia entre estos elementos que bastaron para acreditar la precalificación del delito y los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal… Por todas las razones expuestas esta Representación Fiscal, solicita muy respetuosamente ante este Órgano Jurisdiccional de Alzada, que se ADMITA LA APELACIÓN INTERPUESTA y sea REVOCADA, la decisión dictada… de fecha 03 de marzo de 2004 por el Tribunal Tercero de Control… Y SEA DECRETADA LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE ACUERDO AL ARTÍCULO 250 del Código Orgánico Procesal Penal a los IMPUTADOS: HURTADO HURTADO ARCADIO Y PUENTES MARQUEZ NELSON…” En fecha 01 de abril del año 2004, la Profesional del Derecho JACQUELINE ROMAN, en su carácter de Defensora Pública Penal, de los imputados PUENTE MARQUEZ NELSON ANTONIO y HURTADO HURTADO JOSÉ ARCADIO, procede a dar contestación al recurso de Apelación interpuesto por la fiscal Auxiliar Cuarta del Ministerio Público, en los términos siguientes: “… En lo que respecta al punto previo del escrito presentado por el Fiscal del Ministerio Público, en el cual hace referencia al efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa observa: En decisión de fecha 14-08-02 dictada por la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda… se estableció lo siguiente con respecto al efecto suspensivo… En consecuencia se desprende de la lectura de la norma y de la interpretación dada a la misma por la Corte de Apelaciones, que el efecto suspensivo sólo procede cuando el Juez de Control ha otorgado la libertad plena del imputado y no cuando le impone una medida cautelar sustitutiva, pues en este caso no le esta acordando la libertad… por el contrario, su libertad ha sido afectada o restringida… conforme a lo dispuesto en el artículo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público deberá solicitar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, siempre que concurran las circunstancias del artículo 250 ejusdem, pero a todo evento, el Juez podrá de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una Medida Cautelar Sustitutiva… en el presente caso considera la defensa que las Medidas Cautelares impuestas a mis defendidos son suficientes para asegurar el resultado del proceso… En consecuencia… solicito sea CONFIRMADA la decisión dictada por ese Tribunal…” ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR PREVIAMENTE OBSERVA Analizadas las actas procesales que corren insertas en la presente causa, se hace necesario en primer lugar determinar, si es admisible o no el presente recurso de apelación interpuesto, en base a lo preceptuado en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece como causales de Inadmisibilidad las siguientes: a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimidad para hacerlo. b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente. c) Cuando la decisión que se recurra sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la ley. De la lectura efectuada a dicho artículo se infiere que dichas causales son de obligatorio y estricto cumplimiento, y por lo tanto deben considerarse como presupuesto esenciales para la admisión del recurso de impugnación. Y así tenemos que: De los autos se evidencia que la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, se produjo en fecha 03 de marzo del año 2004, siendo interpuesto el respectivo recurso de apelación contra la misma en fecha 08 de marzo del año 2004 , y siendo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 448, en relación con el artículo 172 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, el presente fallo es apelable de conformidad con lo preceptuado en el artículo 447 ordinal 4, es por lo que este Tribunal de Alzada admite dicho recurso. ASI SE DECLARA.- Ahora bien, una vez analizada la Admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto, este Tribunal Colegiado entra a conocer el mismo, y en tal sentido se observa: Como punto Previo la Representación Fiscal alega en su escrito de apelación el efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en los artículos 374 y 439 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Respecto a este punto, esta Corte de Apelaciones se ve en la imperiosa necesidad de hacer una serie de señalamientos, pues se ha observado con preocupación que últimamente los Fiscales del Ministerio Público, alegan el efecto suspensivo como medio para suspender los efectos de la decisión dictada por determinado tribunal, lo cual atenta contra el principio de buena fe, establecido en el artículo 102 ejusdem, de acuerdo al cual deben litigar las partes. En primer lugar en cuanto al efecto suspensivo previsto en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos acotar lo siguiente: Establece dicho artículo: “Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.” Tanto por la Jurisprudencia como por la Doctrina Venezolana, se ha discutido ampliamente el sentido de la citada norma, en búsqueda de la interpretación que quiso dar el legislador al señalar que: “el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo”. Al respecto el profesor José Luis Tamayo ha interpretado que la mencionada norma sólo podrá aplicarse en aquellos casos en los cuáles haya sido dictada previamente por el juez de control la “orden de aprehensión” de que trata el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal pero no para aquellos en los que el juez considere que no se está en presencia de un delito “in fraganti”. Por otra parte se ha hablado de la inconstitucionalidad (por violación al artículo 44 ordinal 1°) y de la violación del principio de la progresividad de los derechos del imputado, ante lo cuál se ha desaplicado por algunos Tribunales de la República la norma in comento. De igual forma el catedrático Eric Pérez Lorenzo Sarmiento, expone que el establecimiento de este efecto suspensivo es contrario al espíritu del Código Orgánico Procesal Penal ya que, en primer lugar, contraviene la forma en que se trata la libertad otorgada en audiencia, la cual se hace efectiva de inmediato y en segundo lugar porque el Código Adjetivo Penal exige que los recursos sean interpuestos por escrito y debidamente fundados, por lo que difícilmente podrá ser bien motivado un recurso que debe presentarse en el mismo acto donde se notifica la decisión que debe recurrirse. En vista de tal disparidad de criterios existentes en la doctrina, nuestro Máximo Tribunal de Justicia en Sala Constitucional ha interpretado tal disposición en referencia a su aplicación, así se observa en la decisión de fecha 25 de marzo del año 2003 con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, de la cual se desprende lo que a continuación sigue: “... cuando el juzgado acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión en alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley Penal, y por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen...” De acuerdo a la mencionada sentencia de la sala constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con los principios fundamentales y garantístas que rigen nuestro actual sistema jurídico penal, esta Corte de Apelaciones es del criterio que el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 de nuestro Texto Adjetivo Penal, atiende a los casos en los cuales la representación fiscal en el mismo acto de audiencia de presentación, apele de la decisión del Juez de control que decrete la LIBERTAD PLENA del imputado. Ahora bien, atendiendo al caso de marras, observa esta Corte de Apelaciones que el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Extensión Barlovento, al dictar su decisión de fecha 03 de marzo del año 2004, emitió el siguiente pronunciamiento: “... SEGUNDO: Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, a favor de los ciudadanos NELSON ANTONIO PUENTE MARQUEZ Y ARCADIO JOSÉ HURTADO HURTADO… de conformidad con las previsiones del artículo 256.8 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, deberán presentar fianza solidaria de dos personas de reconocida solvencia moral y económica… y deberán reunir en su conjunto la cantidad de cuarenta (40) unidades tributarias…” (Subrayado de esta Corte de Apelaciones). Por lo tanto, siendo que el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo procede cuando la representación fiscal en el mismo acto de la audiencia de presentación, apele de la decisión del juez de control que decrete la libertad plena del imputado, y siendo que en el caso de autos, no se acordó la libertad de los imputados, sino que se le acordaron a los mismos la medida cautelar prevista en el ordinal 8º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, forzoso es concluir que en el caso particular que hoy nos ocupa no procede el EFECTO SUSPENSIVO, previsto en el artículo 374 ejusdem. Y ASI SE DECLARA.- En segundo lugar, en cuanto al efecto suspensivo previsto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, nos permitimos señalar: Establece el supra mencionado artículo lo siguiente: “ARTÍCULO 439. EFECTO SUSPENSIVO. La interposición de un Recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.” Ahora bien, nuestro Código Orgánico Procesal Penal, establece que el imputado tiene derecho a permanecer juzgado en libertad durante el curso del proceso penal, esta afirmación encuentra su fundamento en el artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma esta constitucional que prevalece sobre cualquier otra norma de rango legal, y que establece la Libertad como regla del proceso. Como consecuencia de este principio de libertad consagrado tanto en nuestra constitución como en el Código Orgánico Procesal Penal (artículo 243), las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado han de ser interpretadas de manera restrictiva tal como lo establecen los artículos 247 y 9 de nuestro Código Adjetivo Penal. Al respecto Magaly Vasquez, profesora de Derecho Penal y de Derecho Procesal Penal de la Universidad Católica Andrés Bello, señalo en las Quintas Jornadas de Derecho Procesal Penal lo siguiente: “… A diferencia de lo previsto en la primera reforma al COPP (artículo 259), no se estableció en esta segunda modificación, el efecto suspensivo para la decisión del tribunal que decreta la libertad en caso de que el Fiscal del Ministerio Público recurra de tal determinación, de allí que en virtud de la interpretación restrictiva de las normas que restringen la libertad u otros derechos del imputado (artículos 9 y 247), debe entenderse que la apelación del Fiscal no suspende la ejecución de la decisión…” (Subrayado nuestro). En este sentido, la interpretación del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede realizarse, so pena de inconstitucionalidad, en contravención del derecho del imputado a un juicio justo sin dilaciones indebidas y a ser juzgado en libertad, ya que se estaría violentando el principio de inocencia y el debido proceso, así como la Afirmación de libertad, según la cual las disposiciones relativas a la Privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional, razón por la cual deberán ser interpretadas restrictivamente; principios estos fundamentales de toda persona involucrada en un proceso penal. La aplicación de este artículo (439) debe efectuarse en concatenación con los principios constitucionales que garantizan al ciudadano que el estado no abuse de su poder de investigar y penar, en consecuencia, lo importante a considerar es que las formas procesales se mantengan en sintonía con el propósito constitucional, de lo contrario, habrá que considerar la inaplicación de las Leyes o normas jurídicas que colidan con la Constitución, como bien lo autoriza el artículo 334 de nuestra Carta Magna. Aunado a esto, se observa que este efecto suspensivo es contrario al espíritu del legislador, por cuanto si nuestro sistema procesal penal consagra como regla el ser juzgado en libertad, y como excepción la Privación de la Libertad, resulta ilógico que el Juez de Control, por ejemplo, al dictar una medida cautelar sustitutiva tenga que esperar 5 días a los efectos de que el Fiscal del Ministerio Público interponga o no el respectivo Recurso de Apelación contra la misma, y adicional a esto si efectivamente lo interpone, tener que esperar tres (3) días más que corresponden a la Contestación del referido recurso, siendo el Juez la única autoridad judicial con potestad para decidir sobre la libertad o no del imputado, en este sentido, no puede aceptarse que la manifestación de autoridad de otro funcionario Judicial como lo es el Fiscal del Ministerio Público haga nugatoria la decisión emitida por el Juez, impidiendo de esta manera los derechos del imputado relativos al debido proceso, y al derecho de ser juzgado en libertad. Es por todo lo anteriormente expuesto y en virtud de estar constituido nuestro proceso penal de forma garantísta de los derechos de la persona y de encontrarnos en un estado democrático de justicia y de derecho consagrado por nuestra Carta Magna en su artículo 2, que esta Corte de Apelaciones, declara que en el presente caso no procede tampoco el EFECTO SUSPENSIVO previsto en el artículo 439 de nuestro Texto Adjetivo Penal. ASÍ SE DECLARA.- Ahora bien, una vez analizada la procedencia o no del efecto suspensivo alegado por la Representante de la Vindicta Pública, pasa esta Corte de Apelaciones a pronunciarse respecto a la procedencia de la Medida Cautelar impuesta a los imputados de autos, para lo cual se observa: Según CAFFERATA NORES: “La característica Principal de la coerción procesal es la de no tener un fin en sí misma. Es siempre un medio para asegurar el logro de otros fines: los del proceso… En consecuencia, sólo se puede autorizar la Privación de Libertad de un imputado si se pretende garantizar, con ella, la realización de los fines del proceso…”. De esto se desprende que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, se utiliza para garantizar la correcta averiguación de la verdad y la actuación de la Ley Penal; se trata de que el proceso penal se desarrolle normalmente, sin impedimento alguno, para tratar de obtener la solución definitiva que resuelva el aspecto sustantivo del caso. “… Para que sea decretada la prisión provisional es menester que exista un hecho punible cierto y comprobado, que merezca pena privativa de libertad y que no esté prescrito; que hayan fundados elementos de convicción que vinculen al imputado a dicho hecho punible; una presunción razonable de peligro de fuga o de peligro de obstaculización (artículos 251 y 252). Si no hay certeza del hecho punible no puede haber medida cautelar alguna y el ejemplo típico de ello es la imputación de un homicidio sin cadáver o de un robo sin acreditación de la preexistencia de la cosa que se dice robada…” (Conf. Manual de Derecho Procesal Penal. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento). En este sentido, se entiende que no es fácil conciliar la presunción de inocencia con las medidas de coerción personal, sobre todo cuando entre los fines del proceso está la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del Derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar sus decisiones. Las Medidas Cautelares Sustitutivas, son aquellas que debe aplicar el Juez, cuando estima razonablemente, que los fines del proceso se garantizan en función de la sujeción del imputado a éste, sin necesidad de la aplicación de una medida tan gravosa como la Detención Judicial Preventiva de Libertad, esto, en virtud de que las mismas están llamadas a cumplir una función instrumental en la realización de los fines del Proceso, razón por la cual se justifican, pues se asegura la sujeción del imputado al proceso, con miras a su plena y efectiva realización. Ahora bien el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 246, establece lo siguiente: “ARTICULO 246. MOTIVACIÓN. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados…” Respecto a la Motivación, el Doctrinario ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO, en su libro Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, ha señalado lo siguiente: “La motivación a que se refiere este artículo no es otra cosa que la explicación que debe dar el Juez, en el auto que impone las medidas de coerción, de cuales son los elementos de convicción que acreditan que se ha cometido un delito y que le hacen suponer que el imputado es autor o partícipe de ese hecho, así como que existe peligro de que éste evada la acción de la justicia o malogre la investigación. Es decir, se trata de expresar porque se impone la medida… El juez tiene que decir porque considera cubiertos esos extremos y cuales son los elementos obrantes en las actuaciones que así lo acreditan. Otra cosa es pura injusticia y por ese expediente desconsiderado y arbitrario podemos poner tras las rejas a quien sea y cuando sea. Tanto la orden de aprehensión librada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, como el auto de imposición de medidas de coerción personal o real que deba producirse después de la audiencia cautelar o de presentación, deben estar perfectamente motivadas respecto a los tres ordinales del artículo 250 del COPP, es decir el Juez tiene que expresar cuales son los elementos que indican que hay delito, cuales son los elementos que comprometen al imputado y cuales son las circunstancias que indican peligro de fuga o de obstaculización de la investigación.” (CONF. ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal.) Subrayado de este Tribunal de Alzada. Analizadas como han sido las presentes actuaciones, este Tribunal de Alzada, observa que el Juzgado Tercero de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, en su decisión de fecha 03 de marzo del año 2004, no motivó de conformidad con los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el porque según a su criterio no se encontraban llenos tales extremos, a los efectos de imponer a los ciudadanos: NELSON ANTONIO PUENTE MARQUEZ y ARCADIO JOSÉ HURTADO HURTADO, de la medida cautelar prevista en el ordinal 8º del artículo 256 ejusdem, de conformidad con la cual los referidos ciudadanos deberán presentar fianza solidaria de dos personas de reconocida solvencia moral y económica, las cuales deberán reunir en su conjunto la cantidad de cuarenta (40) unidades tributarias. Por lo tanto, mal puede el Tribunal Tercero de Control decretar en contra de los imputados de autos Medidas Cautelares, sin que dicha imposición haya sido perfectamente motivada en relación con los tres ordinales previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo ordenan los artículos 173 y 246 ejusdem, pues es deber del Juez al dictar en contra de una determinada persona una de las Medidas Cautelares previstas en el artículo 256 de nuestro texto adjetivo penal, el decir el porque considera que se encuentran cubiertos los extremos del artículo 250 ejusdem, y cuales son los elementos cursantes en las actuaciones que así lo acreditan, y en el presente caso se observa que tales extremos legales no se encuentran cubiertos. En este orden de ideas, en nuestro actual Sistema Procesal Penal, es el Ministerio Público quien aporta y acredita los extremos del FUMUS BONIS IURIS y del PERICULUM IN MORA, elementos estos necesarios para que el Juez de Control pueda decretar o no la Medida Judicial Privativa de Libertad. La característica principal de la privación judicial preventiva de la libertad está en su finalidad procesal, es decir que en resguardo a las garantías constitucionales de las que goza todo ciudadano en un proceso penal como serían la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad sólo se puede privar de la libertad para asegurar el cumplimiento de los fines asignados al proceso penal los cuáles son: la averiguación de la verdad y la aplicación o realización del derecho penal sustantivo, así sólo dos situaciones justifican la aplicación de la medida privativa de libertad las cuáles serían, siguiendo a Alberto Bovino en su obra “Problemas del Derecho Penal Contemporáneo”: “a) todo comportamiento del imputado que afecte indebida y negativamente el proceso de averiguación de la verdad, es decir que represente una obstaculización ilegitima de la investigación - por ejemplo amenazar testigos, destruir ilegalmente elementos de prueba, etcétera-, y b) toda circunstancia que ponga en peligro la eventual aplicación efectiva de la sanción punitiva prevista en el derecho penal sustantivo - por ejemplo, la posibilidad de una fuga-. Ambos supuestos no sólo son reconocidos por la doctrina, sino también recogidos en instrumentos internacionales, legislación interna, resoluciones judiciales y jurisprudencia de órganos internacionales”; todo esto siempre y cuando, se encuentre acreditada la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y fundados elementos de convicción para estimar su autoría o participación en la comisión del delito, tal como lo señala nuestro Código Adjetivo en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3°. Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “ARTICULO 250. PROCEDENCIA. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” Del análisis efectuado a las actuaciones que conforman la presente causa, se observan serios indicios incriminatorios, que pudieran hacer presumir que los ciudadanos: NELSON ANTONIO PUENTE MARQUEZ y ARCADIO JOSÉ HURTADO HURTADO, pudieran ser autores o partícipes del delito que les imputa el Representante del Ministerio Público (Robo Agravado), entre los cuales podemos observar: Acta Policial de fecha 02 de marzo del año 2004, suscrita por el Agente ZULUETA ELIO, Funcionario adscrito a la División de Patrullaje Vehicular Grupo “A” del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Miranda. (Folio 5); Acta de entrevista de fecha 02 de marzo del año 2004, realizada al ciudadano GARCÍA MATERAN RAFAEL ALEXANDER, en su carácter de víctima (Folio 6); Acta de entrevista de fecha 02 de marzo del año 2004, realizada al ciudadano BECERRA JUAN EDUARDO en su carácter de víctima (Folio 7). De lo cual se desprende que se encuentra acreditada suficientemente la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, contemplado en el artículo 460 del Código Penal, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 numeral 1º del Código Penal; lo cuál se subsume en los supuestos de procedencia de los ordinales 1° y 2° del precitado artículo 250 de nuestro Código adjetivo Penal. Ahora, con respecto a la existencia del supuesto del ordinal 3° del mencionado precepto legal, referente a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización del proceso, es claro que por tratarse del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, hecho punible este que prevé: pena de presidio de ocho (08) a dieciséis (16) años, siendo el término medio normalmente aplicable al tipo delictivo doce (12) años de presidio, observándose que el límite máximo en el delito de Robo Agravado, excede de diez (10) años, lo cual hace presumir como lo establece el artículo 251 ordinal 2° y en su parágrafo primero, el peligro de fuga del imputado. Adicional a esto debe tomarse en cuenta a los efectos de determinar el peligro de fuga “la magnitud del daño causado”, siendo que en el presente caso estamos ante uno de los delitos que ponen en peligro el derecho más preciado y fundamental de los seres humanos como lo es el derecho a la vida, pues el delito se consuma tal como lo establece el artículo 460 del Código Penal: “… por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiera estado manifiestamente armada…”, al igual que vulnera el derecho de propiedad, razón por la cual se encuentra acreditado el cumplimiento del ordinal 3º del artículo 250 de nuestro Código Adjetivo Penal. Por lo tanto al estar dados los extremos legales para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones REVOCA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA que le fueron acordadas a los ciudadanos: NELSON ANTONIO PUENTE MARQUEZ y ARCADIO JOSÉ HURTADO HURTADO, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, y en su lugar se decreta la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD contra los mencionados ciudadanos, todo ello sin olvidar la finalidad para la cuál se decretan dichas medidas, la cuál es a todas luces, el aseguramiento de las finalidades del proceso, sin entrar a discutir aspectos de culpabilidad o no, pues no son propias de esta etapa procesal. Y ASI SE DECLARA.- DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, REVOCA la decisión proferida en fecha 03 de marzo del año 2004, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia, en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, que Impuso a los ciudadanos: NELSON ANTONIO PUENTE MARQUEZ y ARCADIO JOSÉ HURTADO HURTADO, la Medida Cautelar prevista en el ordinal 8º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar se decreta la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por el Fiscal del Ministerio Público. Queda así REVOCADA la decisión recurrida. Regístrese, diarícese, déjese copia, y remítanse las presentes actuaciones a su Tribunal de Origen en su oportunidad legal. JUEZ PRESIDENTE JOSEFINA MELÉNDEZ VILLEGAS EL JUEZ LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ EL JUEZ JOSÉ GERMAN QUIJADA CAMPOS LA SECRETARIA MARIA TERESA FRANCO Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado LA SECRETARIA MARIA TERESA FRANCO LAGR/Ecv CAUSA N° 3566-04.-