REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA, LOS TEQUES. AÑOS 193º Y 144º EXPEDIENTE: 02- 2228. PARTE ACTORA: ANGEL JOSE RIOS, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 6.409.730 APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ORLANDO OBADIA y DAVID SALOMON HERNANDEZ ARIAS. Abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nºs 6.508 y 36.308 respectivamente. PARTE DEMANDADA: CORPORACION INDUSTRIAL AMERICER, C.A. Sociedad Mercantil inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de agosto de 1988 bajo el N° 24, Tomo 41-A-Pro. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ANA ELIZABETH GONZALEZ GUZMAN y LEONARDO ACOSTA FERNANDEZ. Abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los N°s 70.428 y 27.265 respectivamente. MOTIVO: CALIFICACIÓN DE DESPIDO. -I- Han subido a esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta en fecha 25 de noviembre de 2002, por el ciudadano abogado LEONARDO ACOSTA FERNÁNDEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada por el extinto Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Charallave de fecha veinticuatro (24) de Octubre de 2002, mediante la cual declaró Con Lugar la Solicitud de Calificación de Despido, interpuesta por el ciudadano ÁNGEL JOSÉ RÍOS contra la Sociedad Mercantil CORPORACIÓN INDUSTRIAL AMERICER. En fecha 03 de diciembre de 2002, fue recibida la presente causa, proveniente del Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Charallave, constante de (108) folios útiles, siendo fijada en fecha 09 de diciembre de 2003 la celebración de la Audiencia Oral y Pública para el día viernes 16 de enero de 2004 a las 11:30 a.m. En fecha 16 de enero de 2004, mediante auto fue fijada la celebración de la Audiencia de juicio, para el día 29 de enero de 2004 a las 10:00 a.m. En fecha 29 de enero de 2004, mediante auto fue fijada por este Juzgado Superior, la celebración de la Audiencia de Juicio para el día viernes 27 de febrero de 2004 a las 12:30 p.m. En fecha 25 de febrero de 2004, mediante auto fue fijada por este Juzgado Superior la celebración de la Audiencia de Juicio para el día jueves 11 de marzo de 2004 a las 2:30 p.m. En fecha 11 de marzo de 2004, tuvo lugar la audiencia de juicio en la presente demanda en donde se dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana abogada ANA ELIZABETH GONZÁLEZ GUZMÁN, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada apelante, igualmente compareció el ciudadano abogado DAVID SALOMÓN HERNÁNDEZ ARIAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora. Posteriormente, cada una de las partes expuso sus alegatos. Seguidamente este Juzgador procedió a dictar su decisión, conforme a los siguientes motivos: En fecha 30 de marzo de 2001, el ciudadano ANGEL JOSE RIOS interpuso Solicitud de Calificación de Despido ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Charallave, en la cual expresó que comenzó a prestar servicios en fecha 03 de julio de 1995 como Auxiliar de Laboratorio para la empresa CORPORACIÓN INDUSTRIAL AMERICER con un salario de Bs. 9.200 diarios hasta el día 26 de marzo de 2001, oportunidad en la cual fue despedido sin haber incurrido en falta alguna de las previstas en la Ley Orgánica del Trabajo y que vista la actitud asumida por la parte patronal, acudió a demandar a la empresa CORPORACIÓN INDUSTRIAL AMERICER para que el Tribunal calificara su despido y ordenara el reenganche con el correspondiente pago de los salarios caídos. En fecha 30 de marzo de 2001, fue ordenada la ampliación de la demanda y dicha ampliación fue realizada en fecha 24 de septiembre de 2001, expresándose en la misma un horario de trabajo de 7:30 a.m. a 5:18 p.m., devengándose un salario de Bs. 9.866,oo diarios y que fue despedido injustificadamente por el Sr. ROBERTO JAKUBOVID, en su carácter de dueño de la empresa y que laboró durante cinco años, ocho meses y veintitrés días. En consecuencia, solicitó la Calificación del despido, el reenganche y el pago de los salarios caídos correspondientes. En fecha 05 de noviembre de 2001, fue contestada la demanda, en la cual se admitió como cierto que el ciudadano ANGEL JOSE RIOS prestó servicios para la empresa demandada desde el día 03 de julio de 1995 con el cargo de Auxiliar de Laboratorio, en el Departamento de Laboratorio, que su horario de trabajo era de lunes a viernes de 7:30 a.m. hasta las 5:18 p.m. con una hora de almuerzo contemplada desde 12 del mediodía hasta la 1:00 p.m. igualmente se admitió que el trabajador prestó sus servicios 5 años, 8 meses y 23 días. Se negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho lo siguiente: que el salario devengado por el trabajador fuera de Bs. 9.866,oo diarios, cuando lo que realmente devengaba era la cantidad de Bs. 9.293,95 al día; que el trabajador haya sido despedido injustificadamente el día 23 de marzo de 2001, cuando lo cierto es que en esa fecha se le notificó su despido conforme al artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo; que la empresa demandada tomó la decisión de despedir al actor por haber incurrido en las causales de despido contempladas en el literal i) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 45 de su Reglamento, es decir, “falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo” por incumplimiento reiterado del horario de trabajo; que el trabajador incurrió en constantes retardos en el cumplimiento de su horario, presentándose a laborar tardíamente los días: martes 27 de febrero 8:00 a.m., miércoles 28 de febrero: 7:50 a.m. y durante el mes de marzo los días jueves 01: 7:59 a.m., el viernes 02: 7:49 a.m., el lunes 05: 7:49 a.m., el martes 06: 7:50 a.m., el miércoles 07: 7:51 a.m., el jueves 08: 7:56 a.m., el viernes 09: 7:48 a.m., el jueves 15: 7:49 a.m., el viernes 16: 7:58 a.m., el martes 20: 7:53 a.m., y el jueves 22: 7:50 a.m., todos del año 2001 y conforme al movimiento de marcaje calculado detallado de tarjeta perteneciente al trabajador, que conforman trece retardos en el período de un mes, faltando además injustificadamente el lunes 19 de marzo de 2001. Se agregó que el sistema de control de asistencia que lleva la empresa CORPORACIÓN INDUSTRIAL AMERICER, denominado MOVIMIENTO DE MARCAJES CALCULADO DETALLADO se logra a través de un programa conocido como QUANTUM que consiste en entregar al trabajador un carnet con banda magnética y código de barras que el trabajador debe deslizar por la ranura del reloj de marcaje que se encuentra en la entrada de la empresa cada vez que ingresa o sale de la misma; que la información sobre la asistencia, entrada y salida del trabajador se refleja en el sistema computarizado de la empresa ubicado en el Departamento de Recursos Humanos. En la oportunidad legal correspondiente, cada una de las partes promovió y evacuó las pruebas que consideraron pertinentes. En fecha veinticuatro (24) de Octubre de 2002 el Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Charallave, declaró Con Lugar la Solicitud de Calificación de Despido, interpuesta por el ciudadano ÁNGEL JOSÉ RÍOS contra la Sociedad Mercantil CORPORACIÓN INDUSTRIAL AMERICER. Decisión que fue apelada en fecha 25 de noviembre de 2002. Este Juzgador para decidir observa: Como efectivamente señaló la parte demandada, en la Audiencia de Apelación el Juez a-quo, no hace valoración expresa de los recaudos incorporados al expediente en los folios 28 y 29 e incluso cae en un desacierto cuando señala que acompañó a los autos expresamente al contestar la demanda planillas de Movimiento de Marcajes Calculado detallado, cursante a los folios 28 y 29, los cuales fueron impugnados por la parte demandada en fecha 12 de diciembre de 2001 y que los mismos fueron impugnados extemporáneamente fuera de los cinco días por lo cual deben tenerse como reconocidas por la parte a quien le ha sido opuesta, surtiendo así los efectos legales que establecen las disposiciones establecidas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el Juez a-quo expresa que fueron impugnados por la parte demandada, cuando en realidad fueron impugnados por la parte demandante, efectivamente allí hay un desacierto en cuanto a ese particular y no hay una regla de valoración de pruebas, simplemente se señala que deben tenerse por reconocidas, pero no expresa que es lo que hay que reconocer, ni se dice que es lo que se desprende de dichos autos, sobre todo si hay una adminiculación con las demás pruebas y si se adminicula con las demás pruebas pareciera desprender entonces que si hay un retardo, porque si se observa en este proceso, esta es una prueba fundamental de la empresa demandada para demostrar el retardo injustificado , tanto es así que la otra prueba que promueve la parte demandada es la Inspección Judicial y se promueve dicha prueba de acuerdo a los mecanismos de la prueba libre a los fines de darle certeza a la prueba libre consignada con la contestación de la demanda, para eso es que se promueve dicha prueba. Observemos en que consiste la prueba presentada MOVIMIENTO DE MARCAJES CALCULADO DETALLADO. Bien es cierto que señaló la empresa demandada, que esto no debe ser considerado un documento como tal, en el sentido de que tenga firma autógrafa y que por carecer de firma autógrafa o no emanar de la parte demandante, no pueda ser opuesta en juicio, porque bien señaló la parte, que esta es una prueba libre, no es un documento privado ni documento público, esta es un tipo de prueba distinta y debe repetirse que fue señalado por la parte demandada como prueba libre y es que efectivamente los folios 28 y 29 del expediente se refieren y debe hacerse mención al Decreto con Fuerza de Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas y veamos que no únicamente a firmas electrónicas, sino que también habla de mensajes y datos, Ley de la República desde el 28 de febrero de 2001 y los hechos que se señalan fueron sucedidos a partir del 27 de febrero de 2001, es decir, cuando se despide al trabajador en marzo de 2001, estaba vigente este instrumento legal, quiere decir ello que es norma aplicable en la materia y este instrumento expresa una definición de lo que significa Mensaje de Datos y esto es, toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada e intercambiada por cualquier medio, esta es una definición legal de lo que vamos a explanar y debe ser conocido como soporte de esta prueba libre y así lo califica este Juzgador, que se corresponde con lo que el Decreto con Fuerza de Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas señala como Mensaje de Datos y ya vamos a explicar por qué se denomina Mensaje de Datos y debe repetirse que es toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada e intercambiada por cualquier medio. El autor GUILLERMO ORMAZÁBAL SÁNCHEZ en su obra LA PRUEBA DOCUMENTAL Y LOS MEDIOS E INSTRUMENTOS IDÓNEOS PARA REPRODUCIR IMÁGENES O SONIDOS O ARCHIVAR Y CONOCER DATOS. LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL 2000. Ha señalado lo siguiente: “LOS INSTRUMENTOS QUE PERMITEN ARCHIVAR Y CONOCER DATOS RELEVANTES PARA EL PROCESO (ART. 384 LEC). LA PRUEBA MEDIANTE INSTRUMENTOS INFORMATICOS A) Tipos de soporte comprendidos en el precepto. En especial: distinción entre estos instrumentos y los medios. El art. 384 LEC alude a una serie de instrumentos cuya característica esencial consiste en resultar idóneos para archivar, conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase. La fuente probatoria son dichos datos, cifras y operaciones matemáticas. El medio probatorio consiste en el examen de dichos instrumentos por el Tribunal mediante los medios que el proponente aporte o que el Tribunal disponga utilizar. En concreto, parece que la Ley, aunque no lo diga explícitamente, ha reservado este precepto, de forma predominante, para regular la prueba mediante instrumentos de carácter informático. Caben, por supuesto, otro tipo de instrumentos o soportes, como señaladamente los de tipo magnético (algunas tarjetas de crédito, por ejemplo). Puede observarse una fuerte identidad entre estos instrumentos y los medios de los dos artículos precedentes. La diferencia entre ambos, en una primera aproximación, radica en que, mientras los medios captan o recogen imágenes o sonidos, estos instrumentos contienen datos o información en sentido genérico. A poco que se recapacite sobre esta afirmación, sin embargo, comienzan a aparecer las objeciones. En ambos casos se trata de medios o soportes (una cinta de video es tan soporte como un disquete de ordenador), es decir, objetos o cosas que contienen o recogen información. Dicha información es de carácter incorpóreo (electrónica, magnética, etc.) y debe transformarse o transponerse de algún modo accesible a los sentidos, pues de lo contrario no podría ser aprehendida por el entendimiento humano. De ahí que en ambos casos la información haya de hacerse, sobre todo, visualizable o audible. Así sucede con una cinta de video o magnetofónica. Pero también con la información contenida en un disquete informático, que debe introducirse en un ordenador y visualizarse en una pantalla o ser impresa en un papel. En ambos casos, pues, se precisa un acto de <> (en el sentido de exteriorización, transformación o transposición en forma accesible a los sentidos). Existe, sin embargo, una diferencia. Los medios de los arts. 382 y 383 LEC captan, aprehenden o se apropian de una realidad, se <> de unos hechos acaecidos en un momento histórico determinado e irrepetible (por ejemplo, el estado de un edificio), mientras que los instrumentos contienen signos, símbolos, vale a decir, representaciones de una realidad. Esta realidad no es captada o reflejada como tal, sino representada o simbolizada. La distinción no es un ejercicio de erudición o de conceptualismo, sino que influye en el régimen jurídico probatorio. Como se dijo, tal distinción aproxima la prueba a través de muchos medios del art. 382 LEC a la prueba por reconocimiento judicial, y la prueba por instrumentos a la documental. Así, los instrumentos del art. 384 LEC resultan idóneos o adecuados para que a ellos se apliquen ciertas reglas relativas a los documentos no trasplantables, sin embargo, a una parte de los medios. Otra cosa es que la Ley haya querido o no dicho trasplante, aspecto del que trataremos más adelante. Idóneos para ello, sin embargo, lo son. Así por ejemplo, la regla de valoración legal relativa a los documentos privados (art. 326.1 LEC) es potencialmente aplicable a los instrumentos pero no en todos los casos a los medios, ya que los primeros pueden ser cuestionados en cuanto a su autenticidad; los segundos, sin embargo, al menos en muchos casos, sólo pueden serlo en cuanto a la exactitud o coincidencia entre lo captado y la realidad. Si los medios contienen palabras filmadas o grabadas, sin embargo, la similitud con los instrumentos es prácticamente total, pues como decía, cabrá distinguir entre su autenticidad (el hecho, por ejemplo, de que las palabras grabadas en la cinta magnetofónica fueron realmente proferidas por la persona a quien se atribuyen) y su veracidad (el hecho de que la información representada mediante las palabras es veraz, que la declaración de voluntad es sincera, no simulada, etc.). En un caso así, cabría, por ejemplo, que un litigante reconociese la autenticidad y negase la veracidad, tal como sucede con los documentos y con los instrumentos.(…)” Bueno es señalar que este reporte tal como lo indicó la parte demandada y que lo aporta a los autos, es producto de una tarjeta electrónica o de un carnet magnético que se le entrega al trabajador, según lo indicado por ella, y ese carnet magnético lo introduce en un lector al entrar en la empresa y a la hora de salir de la empresa, como lo indica la parte demandada, promovente de la prueba. Debe observarse que estamos ante este tipo de prueba. Debe indicarse que estos reportes que señalan las horas de entrada y de salida del trabajador son los que la empresa ha señalado como que están recogidos en el procesador del sistema QUANTUM, el CPU o la computadora que almacena la información de ese sistema QUANTUM sobre el movimiento de marcaje del personal que labora para la empresa CORPORACIÓN INDUSTRIAL AMERICER. Para accesar a esta información, obligatoriamente tiene que accesarse a la pantalla y de hecho en la Inspección Judicial, lo que se deja expreso, es que se accesa al sistema dentro de la pantalla, se ve el Menú y se piden los reportes, entonces, el acceso a la información se hace a través de reportes y de allí que para el acceso del Operador en ese momento de la Inspección Judicial, la ciudadana EGLES MUÑOZ, se haga por esa vía, se pide el reporte y a través del acceso de pulsar la tecla ENTER como es señalado en la Inspección Judicial, se haga el reporte. El propio disco duro de la computadora posee esta información y existe el papel en el cual, está impresa esa información. En este caso particular, estamos hablando de símbolos. Es que efectivamente muy bien hizo la empresa demandada al haber promovido la prueba de Inspección Judicial, que no es otra que la misma que aparece en la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de reconocimiento judicial, porque efectivamente esa es la norma como prueba libre que es de acuerdo a nuestro Código de Procedimiento Civil que puede comenzar a tener veracidad o certeza. Se ha venido hablando hasta ahora de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española y lo interesante es que en el Decreto con Fuerza de Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, efectivamente se menciona la eficacia probatoria de los Mensajes de Datos. ¿Y por qué decimos que lo presentado es un Mensaje de Datos que tiene un tratamiento similar al que le da la Ley de Enjuiciamiento Civil y permite traer a colación la doctrina de GUILLERMO ORMAZÁBAL SÁNCHEZ en su libro LA PRUEBA DOCUMENTAL Y LOS MEDIOS E INSTRUMENTOS IDÓNEOS PARA REPRODUCIR IMÁGENES O SONIDOS O ARCHIVAR Y CONOCER DATOS. LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL 2000. y es que efectivamente debe tenerse en cuenta la definición de Mensaje de Datos la cual ha sido especificada ut supra y el artículo 4 del Decreto Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas expresa que los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 del Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil y que la información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, como es el caso en particular, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas, es decir, que el mencionado artículo 4, respecto a este tipo de prueba libre y lo que es la reproducción del formato electrónico a través del reporte debe tener igual tratamiento que lo señalado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y lo que expresa el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil es que las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos (públicos y privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos), se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte. ¿y qué significa eso? Que de alguna manera debe dársele un tratamiento conforme a la prueba libre tal como está establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en lo que se refiere a copias y reproducciones fotostáticas, fotográficas o de cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, pero vamos más allá, porque no es simplemente una copia fotostática como tal, requiere la apreciación por la sana crítica por parte de este Juzgador, y continuemos analizando lo expresado por el autor GUILLERMO ORMAZÁBAL SÁNCHEZ en su obra LA PRUEBA DOCUMENTAL Y LOS MEDIOS E INSTRUMENTOS IDÓNEOS PARA REPRODUCIR IMÁGENES O SONIDOS O ARCHIVAR Y CONOCER DATOS. LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL 2000: “B) La proposición de la prueba En mi opinión, el aspecto más insatisfactorio de la regulación de la prueba mediante estos instrumentos es el relativo al régimen de aportación o presentación. Como se vio, el momento en el que deben presentarse los instrumentos (al igual que los medios) es el mismo que para los documentos, es decir, ordinariamente, el de presentación de los escritos alegatorios iniciales. Esta regla resulta especialmente acertada en el caso de los instrumentos, por su singularísima proximidad o concomitancia con la noción de documento. Lo que sucede es que, tal como observábamos respecto de los medios, el legislador no prevé que se dé traslado de copias o de una transcripción al resto de los litigantes. Si, por lo demás, estamos ante soportes de carácter informático, que contienen signos o representaciones de la realidad, el traslado de copias o de una transcripción al resto de las partes hubiese resultado mucho más sencilla que en el caso de los medios. (…) Como ya dije al tratar de este asunto en relación con los medios, opino que el litigante contrario podrá solicitar al juzgado que, si dispone de los dispositivos o aparatos necesarios y no existe algún otro motivo grave que lo impida, se le haga entrega de una transcripción o copia del soporte presentado como prueba, por analogía con lo dispuesto en los arts. 147.III y 359.II LEC. Existe, sin embargo, un importante argumento legal para afirmar que el traslado de la copia o transcripción debe llevarse a cabo incluso de oficio. En efecto, el art. 384.1 LEC dispone que el examen del instrumento se llevará a cabo por el Tribunal (…) del modo que las demás partes del proceso puedan, con idéntico conocimiento que el Tribunal, alegar y proponer lo que a su derecho convenga. El modo más adecuado de proporcionar este conocimiento será, al menos en multitud de ocasiones, el traslado de la copia o transcripción en el momento inicial del proceso, pues de esta forma se posibilitará que las otras partes puedan alegar y probar lo que a su derecho convenga, sin que el conocimiento tardío de dicha información reduzca o perjudique sus posibilidades de defensa. Si no se procura a los otros litigantes una copia o transcripción será preciso arbitrar otros modos para procurarles dicha información. Uno de ellos será la reproducción en el acto del juicio o en la vista para visualizar o extraer el contenido de la información contenida en el soporte. No obstante, parece, cuando menos, poco práctico hacer que los litigantes sólo puedan visualizar en la pantalla de ordenador la información contenida en un disquete durante el juicio o vista, sin perjuicio de que dicho acto resulte imprescindible si se trata de soportes que no permiten la copia o volcado de su información en otros soportes o sólo consienten tales operaciones empleando medios desproporcionadamente onerosos o sofisticados. Finalmente, quien presente estos instrumentos como prueba podrá, al mismo tiempo, presentar dictámenes periciales que corroboren su autenticidad, exactitud, etc., u otros medios de prueba instrumentales encaminados al mismo fin, tales como el interrogatorio de testigos, de las partes, etc. Así lo dispone el art. 382.2 LEC al que se remite el 384.2. B) La práctica de la prueba Como señala el art. 384.1 LEC el modo de llevarse a cabo la prueba mediante instrumentos consiste en su examen por el tribunal por los medios que la parte proponente aporte o que el tribunal disponga utilizar y del modo que las demás partes del proceso puedan, con idéntico conocimiento que el tribunal, alegar y proponer lo que a su derecho convenga. Por su parte, el apartado 2° del precepto se remite a su vez al segundo apartado del art. 382 LEC, relativo a los medios: la parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes. También las otras partes podrán aportar dictámenes y medios de prueba cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido. Así pues, el modo en que deba llevarse el examen del instrumento queda en manos del Tribunal que podrá seguir el propuesto por quien aporta el instrumento o el que él mismo crea conveniente (por considerarlo más seguro, fidedigno, etc.). Por supuesto, si el Tribunal decide prescindir del medio de examen propuesto por el aportante y dispone utilizar otro diferente deberá motivar esta decisión. Si quien aporta el instrumento como prueba no propone ningún medio para realizar el examen será el Tribunal quien decida el modo de proceder. El precepto intenta salvaguardar los principios de igualdad y defensa al establecer que las partes deben tener conocimiento sobre las operaciones llevadas a cabo por el Tribunal para examinar el instrumento con el objeto de alegar y probar lo que convenga a su derecho. Se pretende evitar, en definitiva, que el órgano judicial proceda por su cuenta y riesgo a examinar el instrumento sin que las partes puedan poner de manifiesto circunstancias que puedan influir en la determinación de la autenticidad o exactitud de la información o, simplemente, manifestar lo que crean pertinente en relación con la correcta extracción de dicha información. Por encima de todo, como se dijo, el idéntico conocimiento que deben tener las partes y el Tribunal al que alude el art. 384.1 LEC se refiere al conocimiento de la información contenida en el soporte o instrumento. (…) En todo caso, para el examen del instrumento no se requiere necesariamente su examen en el juicio o vista, excepto en el ya referido caso de difícil o imposible <> o <>, o también cuando deban llevarse a cabo otras pruebas auxiliares (singularmente pericias) que precisen el examen del instrumento durante la vista (…) Por lo demás, con la excepción del reconocimiento de la autenticidad por parte de aquel a quien perjudique, creo que el legislador ha obrado con prudencia al no introducir reglas de valoración tasada para estos medios e instrumentos. (…) no lo ha hecho ni siquiera en el art. 3 del Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica precepto en el que se regula el valor probatorio de los soportes signados de esta forma, siguiendo también lo que dispone la Directiva europea sobre firma digital. Decía que este modo de proceder me parece prudente porque en algunas ocasiones el uso de estos medios en el tráfico jurídico resulta considerablemente novedoso. Incluso en el caso de los más fiables falta la experiencia de su uso masivo en el tráfico jurídico y, por elevada y técnicamente verificable que teóricamente sea la seguridad alcanzable, la realidad cotidiana es un banco de pruebas insoslayable, en el que nunca cabe excluir la aparición de problemas o inconvenientes imprevistos. Habrá que esperar más tiempo y entonces evaluar los resultados de la aplicación masiva o generalizada de algunas de estas técnicas en el tráfico jurídico con el fin de decidir si es o no conveniente introducir normas de valoración legal. Mientras tanto, como decía, no parece probable que los juzgadores puedan infravalorar la virtualidad probatoria de estos medios e instrumentos sin incurrir en arbitrariedad cuando exista al respecto un razonable consenso en la comunidad científico-técnica, incorporable al proceso mediante la intervención de peritos. Como en tantas ocasiones, es preferible que la vida preceda a la ley, aunque tampoco conviene que ésta le vaya demasiado a la zaga.” Y se pregunta este Juzgador ¿qué fue lo que se hizo con la Inspección Judicial? Con la Inspección Judicial, como prueba libre que es y que efectivamente había que realizar para buscar la veracidad de la prueba, para la certeza de las partes de la veracidad de la prueba dentro del proceso, porque bien es cierto, y hay que tomar en cuenta como punto fundamental que este soporte de la información de datos y símbolos contenida en el procesador que se encuentra físicamente en las instalaciones de la CORPORACIÓN INDUSTRIAL AMERICER cuando se anexa a los autos del expediente se está produciendo antes de que haya el control de la prueba, aquí no hay control de la prueba alguna a la hora de sacar el reporte, puesto que esto es traído a los autos antes de que incluso comience la fase probatoria en este proceso, es decir, se podría hablar de que esta es una prueba preconstituida de alguna manera, más sin embargo fue preconstituida por el propio patrono sin control del trabajador o de otra persona. Pero muy bien operó la empresa demandada, cuando promovió la prueba de Inspección Judicial para aportar medios que permiten llegar a la convicción de la veracidad de los hechos contenidos en este soporte. Procede muy bien la empresa cuando efectivamente solicita que se realice Inspección Judicial, pero el detalle de la prueba de Inspección Judicial, es que cuando se le solicita al notificado, en el folio 9 de la prueba de Inspección Judicial, folio 66 de las Actas del expediente como expresa el Juez a-quo, que se solicitó al notificado obtener a través del sistema que tiene instalado la computadora una relación de la asistencia a sus labores del ciudadano ANGEL JOSE RIOS, en su último mes de servicio, se dio un lapso de veinte (20) minutos al notificado para obtener esa información y no la pudo obtener, por lo cual el Tribunal declaró agotado ese punto, y es por ello que el Juez de Primera Instancia, cuando valora dicha prueba de Inspección Judicial expresa que del análisis a las actas que transcriben la inspección judicial puede inferirse que no aportan elementos contundentes para la demostración del punto discutido referente a los retardos injustificados que se alega como causal del despido del trabajador accionante. La prueba idónea para darle veracidad a estos datos era la Inspección Judicial con presencia de ambas partes o en todo caso dándole la posibilidad de que ambas partes estuvieran al momento de estar allí y ¿esto por qué? Porque no puede traerse el CPU o la fuente de los datos al expediente, en este caso estamos hablando del procedimiento escrito, si estuviéramos ante la Audiencia Oral, tampoco podría traerse el CPU al Tribunal, entonces tiene el Tribunal que trasladarse por la vía de la Inspección Judicial, observar el soporte, el medio electrónico donde está, como de hecho observó la pantalla, observó el Menú y la forma de accesarlo, pero luego tiene que pedir la transcriptibilidad de los hechos allí señalados, de los signos y símbolos allí contenidos y cuando solicitó hacerlo para que dentro de la parte probatoria hubiera el control de la prueba, dicha prueba no se generó, dicho soporte que fue presentado de manera previa al folio 28 y 29 del expediente no se generó. Se expresó en la Audiencia de Apelación y fue sostenido por la parte demandada, que esto ocurre porque se inactiva al trabajador; conoce este Juzgador y conocen las personas que manejan la materia de medios informáticos, que una cosa es el acceso a los archivos históricos de los medios electrónicos y otra cosa es alterar esos medios electrónicos. Efectivamente, para alterar esos medios electrónicos, obligatoriamente se necesitan claves, se necesita manejar lenguajes o códigos que se denominan encriptados y que en consecuencia, solamente son conocidos por quienes diseñaron o elaboraron los códigos por los cuales se maneja el sistema, pero otra cosa es accesar al registro histórico de ese sistema. El acceso al registro histórico del sistema se mantiene permanentemente, no hay diferencia si la persona está activa o inactiva, no es necesario y conoce por máxima de experiencia este Juzgador, buscar a la empresa que diseñó el programa para accesar al archivo histórico, porque sencillamente no tuviera sentido dicho sistema. Estos sistemas de almacenamiento de datos, son justamente para comparar información histórica, para señalar información histórica, entonces el hecho de que el trabajador esté activo o no esté activo no implica necesariamente u obligatoriamente que se le tenga que llamar a la empresa que diseñó el software o que diseñó el sistema, para que permita accesar a esa información; por el contrario, si se quiere alterar esa información o se quiere alterar el mecanismo de registro de esa información si se hará necesario llamar al técnico de la empresa que diseñó el sistema, pero vamos más allá, si la empresa demandada conoce esa situación, si la empresa demandada conoce que el único perito válido para accesar a esa información es el técnico de la empresa QUANTUM, ¿por qué no llamó al técnico de la empresa QUANTUM, sabiendo que un perito cualquiera, a lo mejor no conoce ese lenguaje encriptado ? De allí observa este Juzgador, en la forma de promover y evacuar la prueba de Inspección Judicial por parte de la empresa demandada, como quiera que ella era la única que podía conocer y accesar a los técnicos de la empresa QUANTUM, puesto que son los que prestan el servicio de soporte informático a este sistema, ella debió de haberle solicitado al Juzgador que fuese nombrado un perito de la empresa QUANTUM o si el Juzgador a los efectos de la libertad y no estar sometido a las partes en la evacuación de la prueba, designado un perito la propia empresa demandada tal como lo señaló este Juzgador en la doctrina española, podía perfectamente hacerse acompañar de un perito, para que auxiliara al otro perito en la prueba de Inspección Judicial y pudieran ambos accesar a la información, no a la pantalla, no al reporte que quisiera la empresa demandada, sino a la verdadera información que está contenida en dicho soporte electromagnético y eso no lo hizo la empresa. Este Juzgador no puede tener certeza o veracidad sobre si el reporte emanó del CPU o de la fuente de datos que tiene la empresa CORPORACIÓN INDUSTRIAL AMERICER para controlar el marcaje de la entrada y salida o del horario de trabajo de los trabajadores, porque bien pudiera haber sido efectuada y realizada dicha transcripción de otro soporte electromagnético, eso no da veracidad de que la reproducción corresponda al soporte electromagnético que mantiene la empresa. La única forma de dar veracidad, era a través de la prueba de Inspección Judicial, prueba que no obstante la empresa demandada haberla promovido, al momento de la evacuación, no contribuyó a que dicha Inspección Judicial pudiera ser efectiva a los efectos del control libre de la prueba. Como quiera que la empresa demandada como prueba de los incumplimientos del horario de trabajo del trabajador accionante, presenta la reproducción del soporte electromagnético y la Inspección Judicial que evacuó, correspondiéndole a la empresa demandada la carga de la prueba en este caso, tal como lo señaló el Juez a-quo y observando este Juzgador lo que señala el artículo 7 del Decreto con Fuerza de Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas el cual señala que Cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con relación a un Mensaje de Datos si se ha conservado su integridad y cuando la información contenida en dicho Mensaje de Datos esté disponible. A tales efectos, se considerará que un Mensaje de Datos permanece íntegro, si se mantiene inalterable desde que se generó, salvo algún cambio de forma propio del proceso de comunicación, archivo o presentación y el artículo 8 eiusdem el cual expresa que cuando la ley requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con relación a un Mensaje de Datos, si la información que éste contiene es accesible para su ulterior consulta y que cuando la ley requiera que ciertos actos o negocios jurídicos consten por escrito y su soporte deba permanecer accesible, conservado o archivado por un período determinado o en forma permanente, estos requisitos quedarán satisfechos mediante la conservación de los Mensajes de Datos, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: 1. Que la información que contengan pueda ser consultada posteriormente. 2. Que conserven el formato en que se generó, archivó o recibió o en algún formato que sea demostrable que reproduce con exactitud la información generada o recibida. 3. Que se conserve todo dato que permita determinar el origen y el destino del Mensaje de Datos, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido. Y que toda persona podrá recurrir a los servicios de un tercero para dar cumplimiento a los requisitos señalados en este artículo, ya que no es sólo la doctrina extranjera, sino que es texto legal expreso en el derecho venezolano, que fue lo que hizo el Juez con la Inspección Judicial y que promovía la propia empresa demandada como forma de demostrar los hechos que estaba señalando, llevó al Juez, para que por la vía de la Inspección Judicial pudiera observarse que el formato que generó los datos, era demostrable mediante la reproducción con exactitud de la información generada o recibida, situación que no se dio, veinte minutos se le concedió al operador de la empresa y en veinte minutos no obtuvo la información, es decir, que dicha información no era posible que fuera consultada con ulterioridad, porque es que es lógico, por eso este Juzgador expresa es que es por máxima de experiencia si son datos históricos, no se está hablando del código encriptado, se está hablando de datos históricos, información que debe permanecer en ese sistema si es que no ha sido alterada, y que se conserve todo dato que permita determinar el origen y el destino del Mensaje de Datos, la fecha y la hora en que ha sido enviado o recibido, es decir, que perfectamente el reporte indique en su oportunidad cuando fue que se almacenó tal información y cuando fue solicitado este reporte y el reporte que está haciéndose evacuar mediante la prueba de Inspección Judicial, eso es lo que permite la veracidad de estos medios electrónicos, este Juzgador no le niega veracidad a la utilización de estos medios electrónicos, todo lo contrario, estamos en el siglo XXI, en la modernidad, la Audiencia de Apelación fue reproducida y grabada en medios electrónicos, ese es el avance de la humanidad. Lo que no se debe permitir es la malicia o mala fe a la hora de producir una prueba y se dice malicia o mala fe, toda vez que en la prueba de Inspección Judicial, la empresa demandada no propuso y no se hizo acompañar del perito de la empresa QUANTUM, que era la que realmente tenía el acceso a la información, o de un perito capaz, que perfectamente le permitiese accesar a la información si es que el Operador tenía inconvenientes para accesar y en segundo lugar, es que extraña a este Juzgador que en veinte minutos el Operador del sistema no pudiese tener acceso a un archivo histórico, que como bien lo expresa el Decreto-Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas en su artículo 8, debe ser de ulterior consulta, debe permitirle su ulterior consulta, porque eso es lo que permite en un momento determinado ante el desequilibrio que existe entre el trabajador y el empleador, permite en un momento determinado, entender que el patrono pueda bajo medios electrónicos y veraces, tener control de la asistencia, de las salidas y llegadas del personal, pero también tener el control judicial en base al interés público de que ese patrono no va a adulterar ni va a alterar maliciosamente esa información electrónica en su beneficio, lo contrario sería llegar al primitivismo de sencillamente pensar que siempre se va a atener que hacer la firma del listado de asistencia, porque es el único medio a través de la prueba documental mediante el cual se puede verificar por la vía del cotejo o en todo caso presentándosele al trabajador por ser firma autógrafa, todo lo contrario, el derecho tiene que efectivamente avanzar , el derecho tiene que dinamizarse, pero tiene que dinamizarse conservando las reglas de la sana crítica y valoración de las pruebas conforme a la igualdad de las partes y el control de la prueba como tal, viejos principios que por el hecho que sean medios o pruebas electrónicas no dejan de tener vigencia dentro del proceso. Y en lo que se refiere a la apreciación del testigo HERNANDEZ LUGARTE ALI EDUARDO, lo que sencillamente indica este testigo es que efectivamente las tarjetas magnéticas es una forma que tiene la empresa de controlar la entrada y salida del personal, quiere decir que la única forma y el mecanismo más idóneo para verificar los retardos injustificados imputados por la empresa demandada al trabajador eran el soporte y los medios electrónicos a los que se hace referencia, medios electrónicos que perfectamente pudo la empresa haber traído como era correcto a los autos y que no cumplió con dicha carga probatoria. Bueno es indicar, que aunque la empresa demandada lo señaló en la Apelación, sin embargo no insistió y este Juzgador lo entendió y ¿qué significa eso? Que el Juez a-quo señala como salario base de cálculo para los salarios caídos la cantidad de Bs. 9.963,66 y que aunque la empresa demandada señaló que tomaba por bueno el salario indicado por el accionante que no coincide efectivamente con el de la sentencia, es decir, el accionante expresa la cantidad de Bs. 9.200,oo diarios, es decir, que existe una diferencia, sin embargo, observa este Juzgador, de las pruebas en el proceso de los recibos de pago consignados y de lo expuesto en la Audiencia de Apelación, que el trabajador devenga la cantidad de salario diario de Bs. 9.963,66 y que entiende este Juzgador, no fue objeto de Apelación alguna. -II- En razón de lo anteriormente expuesto, Este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: SIN LUGAR la Apelación interpuesta por el ciudadano LEONARDO ACOSTA FERNÁNDEZ, en fecha veinticinco (25) de noviembre del año 2002, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el extinto Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Charallave de fecha veinticuatro (24) de Octubre de 2002, en el juicio incoado por el ciudadano ÁNGEL JOSÉ RÍOS contra la Sociedad Mercantil CORPORACIÓN INDUSTRIAL AMERICER por CALIFICACIÓN DE DESPIDO, en consecuencia CONFIRMA la Sentencia dictada por el extinto Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Charallave de fecha veinticuatro (24) de Octubre de 2002, en el juicio incoado por el ciudadano ÁNGEL JOSÉ RÍOS contra la Sociedad Mercantil CORPORACIÓN INDUSTRIAL AMERICER por CALIFICACIÓN DE DESPIDO, REENGANCHE Y PAGO DE SALARIOS CAIDOS.- De conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se condena en costas a la parte demandada apelante.- Publíquese y regístrese en los libros respectivos y en la página electrónica de éste Juzgado Superior Primero del Trabajo. Dada, Sellada y Firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en la Ciudad de Los Teques, el 18 de marzo del año dos Mil Cuatro (2004). Años 193º de la Independencia y 144º de la Federación. HERMANN VASQUEZ FLORES EL JUEZ SUPERIOR ISBELMART MIRYANA CEDRE TORRES LA SECRETARIA Nota. En la misma fecha siendo la 3:25 p.m., se publicó y se registró la anterior sentencia previo cumplimiento de Ley. ISBELMART MIRYANA CEDRE TORRES LA SECRETARIA HVF/IMCT /gr.- Expediente: 02- 2228.