Los Teques, 16 de marzo de 2004 193 y 144 Causa N° 3479-04 Juez Ponente: Luis Armando Guevara Risquez. Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho MARITZA NATERA DIMAS, actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano: FERNANDO RAFAEL CONRADO DOMÍNGUEZ, en contra de la decisión proferida en fecha 29 de enero del año 2003, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia, en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, esta Corte de Apelaciones observa: Se dió cuenta a esta Sala en fecha 26 de Febrero del año 2004, del Recurso de Apelación interpuesto y se designó Ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo Doctor: LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ. En fecha 29 de enero del año 2004, se lleva a cabo ante la sede del Tribunal Tercero de Control, con sede en Los Teques, la Audiencia de presentación del aprehendido, dictando el mencionado tribunal su pronunciamiento en los términos siguientes: “… El juez dio inicio al acto y concede la palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien narró los hechos que dieron lugar a la presentación del imputado ante el Tribunal, la continuación de la causa por el procedimiento ordinario aún cuando la detención fue flagrante de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, precalificó el delito como Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, asimismo solicito le sea decretado la Privación Judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…a continuación el juez informó al (a los) imputado (s) de la imputación fiscal y del contenido de los artículos 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…el imputado manifestó sus datos de identificación personal, indicando lo siguiente: CORADO DOMÍNGUEZ FERNANDO RAFAEL…estaba en la casa de mi cuñado, llegó la DISIP, empezaron a tocar las puertas de abajo revisaron, donde estaba yo preguntaron quien vivía allí yo estaba allí, me (sic) nos sacaron nos arrodillaron y dijeron que no los miramos que viéramos al piso, revisaron la casa, cuando llamaron a mis esposa aparte después a mi, me golpearon, y después me llevaron detenido…es ahorita que me entero de que es por droga…Acto seguido el Juez concede la palabra a la Abogada MARITZA NATERA, en su carácter de Defensora del imputado en el presente caso, quien solicitó…de conformidad con lo establecido en el artículo 204 y 205 del Código Orgánico Procesal Penal, los funcionarios se introducen en la vivienda, esos no son los artículos adecuados para practicar el allanamiento, en dado caso seria el artículo 208, o el 210, por lo que existe violación del debido proceso, también se viola los artículos 44, 45, 46 y 47…con referente al procedimiento ordinario no existen indicios ciertos y sobre mi defendido pesa una presunción de inocencia y también tiene a su favor el artículo9 del Código Orgánico Procesal Penal…en caso de no acordársele la libertad plena de mi defendido es por lo que solicito se le otorgue…una medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 256 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo solicito la nulidad de la actuación policial y de las actas…Por todas las razones antes expuestas este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES…DECIDE.- PRIMERO: Se califica la flagrancia del hecho por el cual resultó aprehendido el ciudadano CORADO DOMÍNGUEZ FERNANDO RAFAEL; por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; en concordancia con lo dispuesto en el artículo 373 ejusdem; hecho este que se subsume en la comisión del delito de UNO DE LOS DELITOS CONTEMPLADOS EN LA Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de la Materia situación esta que implica que nos encontremos en el supuesto de excepción a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, establecido en el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual legitima el acto de la detención del referido ciudadano. SEGUNDO: …lo (sic) hechos se subsumen el (sic) artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. TERCERO. se acuerda que la presente causa se siga por los trámites del procedimiento penal ordinario…En consecuencia se acuerda la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público, en su oportunidad legal correspondiente. CUARTO: En relación a la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal observa la concurrencia de los supuestos establecidos en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…en consecuencia este Tribunal decreta…la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado FERNANDO RAFAEL CONRADO DOMÍNGUEZ, en consecuencia se ordena su reclusión en el Internado Judicial de Los Teques. QUINTO…En relación a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad el tribunal motivará la misma por auto separado…” En fecha 02 de febrero del año 2004, la Juez Tercero de Control, Doctora ROSA ELENA RAEL MENDOZA, motivó en auto separado la Medida de Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado CONRADO DOMÍNGUEZ FERNANDO RAFAEL, en los términos siguientes: “…quien aquí suscribe se Avoco al conocimiento de la presente causa, en virtud de la reincorporación a sus funciones…la funcionaria Marzolayde Chacon…realiza certificación mediante la cual deja constancia que el Juez Suplente que cubrió la ausencia temporal de quien suscribe, Abg. Charbel Raffoul Z., NO PUBLICO EL AUTO FUNDADO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que dictare en la audiencia celebrada en fecha 29 de enero del 2004…razón por la cual procedo a motivar el fallo de fecha 29 de Enero de 2004…se realizó por ante este Tribunal audiencia de presentación de detenido, en virtud de la solicitud interpuesta por la Fiscal del Segundo del Ministerio Público…en relación al ciudadano Fernando Rafael Conrado Domínguez, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…el Juez Suplente…acordó la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano…la fiscal del Ministerio Público presentó al imputado, solicitando su privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…resultó aprehendido el día 28-10-2003, por funcionarios adscritos a la…DISIP; toda vez que al momento en que estos funcionarios transitaban a la altura del kilómetro 18 de la Carretera Panamericana Caracas Los Teques, frente al barrio Francisco de Miranda, lograron avistar a un ciudadano que se encontraba apostado en el lateral de la prenombrada vialidad y que al avistar a la comisión en comento, tomo una actitud nerviosa y emprendió veloz huida descendiendo por una escalera, precipitándose y sufriendo una caída…el referido sujeto en plena corrida arrojó unos objetos hacia el interior de una vivienda a la cual ingresó rápidamente; en consecuenciales funcionarios procedieron a ingresar al inmueble en cuestión…de conformidad con lo dispuesto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; procediéndose a la inspección corporal del ciudadano, logrando detectar en la pretina de su pantalón…un envoltorio en material sintético de color negro, la cual contenía una sustancia de color amarillo claro, de presunta droga…De igual forma según el acta, los funcionarios procedieron a inspeccionar el ambiente principal de entrada, ya que el mismo había arrojado un paquete debajo de una silla metálica, logrando hallar en el piso…una bolsa de material sintético de color azul claro, la cual contenía 85 envoltorios de papel aluminio, contentivo en su interior de una sustancia sólida de color beige de presunta droga; de igual forma se encontró un facsímil (sic) de arma de fuego, una base metálica de arma de fuego, con un cargador acoplado a la misma contentivo de dos (2) cartuchos calibre 22 sin percutir…analizada como ha sido la solicitud fiscal, quien pidió la aplicación del procedimiento ordinario…analizados los supuestos en el presente caso, se observa que efectivamente tales hechos deben ser investigados, es por lo que en consecuencia, se acuerda que prosiga la presente causa, por la vía del procedimiento ordinario…En el presente caso, se observa de la revisión de las actuaciones, que el ciudadano Fernando Rafael Conrado Domínguez, fue aprehendido luego de ser perseguido por la comisión policial, siendo sorprendiéndosele con envoltorios de presunta droga; todo lo cual permitió al Juzgador en fecha 29 de enero del 2004, calificar como flagrante su aprehensión…consideró que los hechos se subsumen en la presunta comisión de uno de los delitos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que establecen una pena privativa de libertad de diez (10) a veinte (20) años de prisión; y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita… consideró como fundados elementos de convicción que hacen posible estimar la autoría o participación del imputado en los hechos; los documentos acreditados por el Ministerio Público…consistentes en la exhibición realizada en audiencia por el Fiscal del Ministerio Público, de la sustancia presuntamente incautada en poder del imputado…en virtud de la pena que se podría llegar a imponer por el delito señalado por el Juez Suplente…existe peligro de fuga, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 numerales 2º,3º y parágrafo primero del texto adjetivo penal; toda vez que excedería los diez (10) años de prisión…aunado a la magnitud del daño causado, por cuanto el delito establecido por el Juzgador es un delito de grave identidad por el daño social que causa…Razón por la cual, El Juzgador Charbel Raffoul, consideró que lo procedente y ajustado a derecho era decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado…Por los razonamientos anteriormente expuestos éste Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03…emite los siguientes pronunciamientos: Primero: Se califica la flagrancia del hecho por el cual resultó aprehendido el ciudadano Fernando Rafael Conrado Domínguez, por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal…hecho que se subsume en la comisión de uno de los delitos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…SEGUNDO: Se acuerda que la presente causa se diga por los trámites del procedimiento penal ordinario…en consecuencia se acuerda la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público, en su oportunidad legal correspondiente. TERCERO: Se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano: Fernando Rafael Conrado Domínguez…permanecerá detenido en el internado Judicial de Los Teques...” En fecha mencionada ut supra, (2 de Febrero de 2004), El Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, publica texto íntegro, del auto motivado de la Medida Privativa de libertad, impuesta al imputado FERNANDO RAFAEL CONRADO DOMÍNGUEZ, en fecha 29 de enero de 2004. En fecha 6 de febrero de 2004, la Profesional del Derecho MARITZA NATERA DIMAS, en su carácter de Defensora Privada del imputado FERNANDO RAFAEL CONRADO DOMÍNGUEZ, interpone Recurso de Apelación, en contra del auto dictado en fecha 29 de enero de 2004, por el Doctor Charbel Raffoul, Juez (Suplente) Tercero de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en los términos siguientes: “…apelo del auto dictado por usted, en fecha 29-01-2004, en el cual declara la Privación Judicial Privativa de libertad del Ciudadano FERNANDO RAFAEL CONRADO DOMÍNGUEZ… Dicha apelación la fundamento en el ordinal 4to y 5to. del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal…En fecha 29 de enero del corriente año fue presentado ante este Tribunal el Ciudadano FERNANDO RAFAEL CONRADO DOMÍNGUEZ, por la representante de la Fiscalía del Ministerio Público…por haber sido aprehendido por funcionarios adscritos a la…D.I.S.I.P en las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el acta de aprehensión. Respetables Jueces integrantes de la Corte de apelaciones es verdaderamente alarmante el contenido de esta acta policial la cual está viciada de nulidad absoluta por violar de manera flagrante disposiciones de índole constitucional así como están viciadas de nulidad absoluta todas las actuaciones policiales y judiciales que la preceden de ella podemos inferir que además de que los funcionarios irrumpieron el domicilio de mi defendido sin contar para ello con la respectiva orden de allanamiento…De una simple observación a esta acta policial podemos observar que en la misma los funcionarios actuantes manifiestan haber incautado de la pretina del pantalón de mi defendido un supuesto envoltorio de material sintético de color negro la cual contenía una sustancia de color amarillo presuntamente una piedra y que a revisión posterior incautaron dentro del inmueble 85 envoltorios de papel elaborado envase de aluminio contentivos en su interior de una sustancia sólida de color beige…es el caso respetables jueces…en la planilla de cadena de custodia remiten una bolsa de material sintética de color azul claro el cual contenía 85 envoltorios de papel de aluminio contentivo de estos (sic) de material vegetal de color verde con apariencia de canibas sativa (marihuana) es decir remiten al laboratorio una droga distinta ala (sic) incautada en acta policial obviando de plano el envoltorio contentivo de una piedra que le fue supuestamente incautado a mi defendido…momento que me fueron otorgadas las copias certificadas deje constancia en auto de que no se encontraba la fundamentación del auto donde se decreta la privación judicial preventiva de libertad de mi defendido con base legal en los artículos 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal según lo pautado en el artículo 254, cuando es decretada esta medida con fundamento en el artículo 251, la decisión tenía que ser debidamente fundada y para el día anteriormente señalado no se encontraba anexado el referido auto al expediente…con esta decisión del Juez de Control en la que priva de su libertad a mi defendido se le está causando un gravamen irreparable…por esta razón fundamento mi apelación en el ordinal 5 del artículo 447 ya que el daño que a mi defendido se le está causando es irreparable y solicito sea declarada con lugar la nulidad absoluta del acta policial de aprehensión y se revoque la medida judicial privativa de libertad y se acuerde la inmediata libertad de mi defendido…” En fecha 13 de febrero de 2004, el Profesional del Derecho CIRO FERNANDO CARMELINGO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Tercero de Estado Miranda, contesta el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Privada MARITZA NATERA DIMAS, en los términos siguientes: “…Con fundamento en el Art. 449 del Código Orgánico Procesal Penal se da contestación al recurso interpuesto por la ciudadana defensora del acusado a la decisión dictada por la ciudadana Juez 1º en función de Control del Circuito Judicial del Edo. Miranda Extensión Los Teques, mediante la cual decretó la medida de privación por el delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES…La pluralidad de los elementos de convicción llevados a la audiencia de presentación por la representación fiscal, la concordancia de los mismos, la gravedad y la precisión de estos constituyeron la presunción razonable y necesaria que utilizo el tribunal para fundamentar las decisiones acordadas…Se logra materializar el fin que se pretendía con la persecución del sospechoso y el ingreso a la vivienda, que es la incautación de sustancias psicotrópicas, como en efecto se logro, y por la cantidad de droga incautada en el mismo, que por lógica y máxima de experiencia se puede deducir que sobrepasa ampliamente los límites establecidos en la Ley especial sobre la materia…CONDUCTA PREDILICTUAL (sic)…el referido ciudadano el día 31 de Diciembre fue presentado ante el tribunal tal como lo establece el Art. 373, por esta misma representación Fiscal, ante el Tribunal 6º de Control cuando la Policía del Estado Miranda los aprehendió por hechos análogos a los controvertidos y este Tribunal le impuso medida cautelar del Art. 256 ord 3º…el mismo imputado en menos de 30 días es aprehendido nuevamente detentando sustancia prohibida en el mismo sector y por comisiones de policías diferentes…la aprehensión del ciudadano es Flagrante, cuando de forma actual e inminente portaba, detentaba transportaba sustancia prohibida, no se adecua la detención a los extremos del art. 248 del COPP…Sobre la supuesta violación del domicilio…el tener droga es un delito, y cuando la tenía en su poder lo estaba cometiendo en forma actual, es decir que cuando entró corriendo a su casa con la droga en su poder y perseguido por la comisión de la cual trataba de escapar, se llenaron los extremos del 210 en las excepciones, puesto que en ese momento justo la comisión ingreso para impedir la comisión de un delito…SOBRE LA NULIDAD DEL ACTA DE CADENA DE CUSTODIA…No convalido con su firma y saneo el error involuntario o de transcripción de la planilla objetada la hoy recurrente al firmar el acta de verificación de la droga y dejar constancia que ella pudo ver, observar y contar uno por uno los 85 envoltorios de papel de aluminio con sustancia compacta en el interior de cada uno de ellos…las nulidades saneables que son aquellas renovables y que permiten su convalidación es decir el acto en principio es anulable y puede ser saneado y por consiguiente convalidado…Las medidas preventivas de privación deben ser acordadas en la base de artículo 250 del texto adjetivo penal…Artículo 251 Código Orgánico Procesal Penal: Para decidir acerca de un peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias…Sobre LA PRESUNTA INMOTIVACIÓN: El tribunal fue claro durante la audiencia de presentación y estableció que se realizaría auto fundado por separado, PERO EL DÍA DE LA AUDIENCIA fue el ultimo día que tenía el Juez Suplente en ese Tribunal y al día siguiente recibía la titular…Por las razones ampliamente expuestas es que solicito que se mantenga las medidas acordadas por el tribunal 3º en funciones de Control, y sea ratificada la decisión acordada y por consiguiente sea declarada sin lugar las pretensiones de la defensa en el presente recurso…” ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR PREVIAMENTE OBSERVA Analizadas las actas procesales, se hace necesario en primer lugar determinar, si es admisible el presente recurso de apelación en base a lo preceptuado en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece como causales de admisibilidad las siguientes: a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimidad para hacerlo. b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente c) Cuando la decisión que se recurra sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la ley. De donde se infiere que dichas causales son de obligatorio cumplimiento y deben considerarse como presupuesto esenciales para la admisión del recurso de impugnación. Y así tenemos que: De los autos se evidencia que la decisión recurrida se produjo en fecha 29 de enero de 2004, emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal, de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, recurso este que fue ejercido por la defensora del imputado de autos, en fecha 06 de febrero del mismo año, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 448, en relación con el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente fallo es apelable de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto debe admitirse dicho recurso y ASI SE DECIDE. La flagrancia, es uno de los medios para dar inicio a la investigación criminal, en el cual una o más personas son sorprendidas en la perpetración de un hecho punible o en el momento posterior a su comisión, ya sea por particulares, o por autoridades competentes, la misma se encuentra regulada tanto en nuestra Carta Magna, como en nuestro texto penal adjetivo, en este sentido establece el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “ARTÍCULO 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…” Este artículo consagra y garantiza un profundo respeto por la libertad individual; y en principio todo ciudadano tiene derecho a gozar del derecho a la libertad con independencia absoluta de la existencia o inexistencia de un proceso penal en su contra. De tal manera que sólo por vía de excepción, la libertad personal puede ser restringida dentro del proceso penal, ante el Derecho Constitucional Colectivo consagrado igualmente en nuestra Constitución en su artículo 55; y precisamente una de las excepciones a ésta restricción es la aprehensión por flagrancia. “ARTÍCULO 248. DEFINICIÓN. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como DELITO FLAGRANTE el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cuál el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.”(Subrayado de esta Corte) Consta en el acta Policial de fecha 28 de enero del año 2004, lo que a continuación sigue: “… siendo las 09:00 horas de la noche del día de hoy, encontrándome en compañía de los funcionarios INSPECTOR ADRIÁN SÁNCHEZ, y LOS SUB INSPECTORES CARPIO DANNGY y MARQUEZ PÉREZ…momentos en que transitábamos a poca velocidad a razón de un congestionamiento vehicular por la carretera Panamericana CARACAS LOS TEQUES, a la altura del kilómetro 18, frente al Barrio Francisco Miranda, logramos avistar un ciudadano…que se encontraba apostado en el lateral de la prenombrada vialidad y quien al avistar el lento transito de la prenombrada comisión, tomo una actitud nerviosa y emprendió veloz huida descendiendo por una escalera…motivo que dio origen a una persecución hacia el sector denominado LOS MARACUCHOS, donde el referido sujeto en plena corrida arrojó unos objetos hacía el interior de una vivienda a la cual ingresó rápidamente; en consecuencia a la evasión de sujeto y facultados por los artículos 204 y las excepciones del 210 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a ingresar al inmueble…practicándole una inspección corporal amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando detectar y extraer adosado a la pretina de un short…un envoltorio de material sintético de color negro, la cual contenía una sustancia de color amarillo claro, de contextura semi sólida…debajo de una silla metálica de color gris logrando hallar en el piso…una bolsa de material sintético de color azul claro, la cual contenía OCHENTA Y CINCO (85) envoltorio (sic) de papel aluminio, contentivo en su interior de una sustancia sólida de color beige de presunta droga…En virtud de lo incautado y al estar en la presencia de la comisión de un presunto caso de Flagrancia, contemplado en el artículo 248 Ejusdem, se procedió a la detención preventiva del ciudadano incoado, a quien se le notificó de sus derechos exigidos y previstos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal…” De todo lo cuál se desprende que el ciudadano FERNANDO RAFAEL CONRADO DOMÍNGUEZ, fue aprehendido in fraganti en la presunta comisión del delito de Transporte de Sustancias Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dicha aprehensión se realizó conforme al procedimiento de flagrancia, previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se desprende del acta transcrita ut supra, que los funcionarios de la DISIP, procedieron a entrar a la vivienda donde el imputado de autos se encontraba, ya que el mismo al momento de percatarse de la presencia de dichos funcionarios, huyó en veloz carrera, propiciándose así, una persecución que concluyó en dicha vivienda, recordándole a la recurrente, que este allanamiento no necesita orden judicial para su realización ya que es una de las excepciones establecidas en el ordinal 2 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, la detención efectuada por los funcionarios de la DISIP, satisface completamente los parámetros de legalidad y de constitucionalidad exigidos en nuestro ordenamiento jurídico constitucional y procesal penal de conformidad con lo previsto en los artículos 248 del Código Orgánico Procesal Penal y 44 ordinal primero de nuestra Carta Magna, razón por la cual no procede la petición de nulidad de la aprehensión, solicitada por la recurrente en su Recurso de Apelación. ASÍ SE DECLARA. Por otra parte, la recurrente, alega en su escrito de apelación lo siguiente: “…momento que me fueron otorgadas las copias certificadas deje constancia en auto de que no se encontraba la fundamentación del auto donde se decreta la privación judicial preventiva de libertad de mi defendido con base legal en los artículos 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal según lo pautado en el artículo 254, cuando es decretada esta medida con fundamento en el artículo 251, la decisión tenía que ser debidamente fundada y para el día anteriormente señalado no se encontraba anexado el referido auto al expediente…con esta decisión del Juez de Control en la que priva de su libertad a mi defendido se le está causando un gravamen irreparable…” Esta Corte de Apelaciones, observa que se evidencia de las actuaciones de la presente causa, que en fecha 4 de febrero, la Doctora ROSA ELENA RAEL MENDOZA, Juez Tercero de Control, de este mismo Circuito y sede, se avoca al conocimiento de ésta causa, en virtud de la reincorporación a sus funciones luego del disfrute de sus vacaciones, y en esa misma fecha la secretaria de este Tribunal, deja constancia que el Juez Suplente que cubrió la ausencia temporal de la mencionada doctora, no publicó el auto fundado de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que en fecha 6 de febrero de 2004, la Juez Titular Tercero de Control, publicó Auto Motivado de la decisión dictada en fecha 29 de enero de 2004, por el Doctor Charbel Raffoul, por lo que si se motivó la aplicación de la Medida Privativa de Libertad. Este tribunal de Alzada, observa que se encuentran llenos todos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para su procedencia, ya que estamos en presencia de uno de los delitos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el cual la pena que se establece por la comisión del mismo es de diez (10) a veinte (20) años de prisión, la acción no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo, se encuentran fundados elementos de convicción que hagan presumir la autoría o participación del imputado en los hechos, entre ellos: Exhibición de la sustancia incautada en poder del imputado, realizada en la audiencia preliminar de fecha 29 de enero de 2004, Planilla de Cadena y Custodia, inserta al folio doce (12), Acta Policiales de fecha 29 de enero de 2004, insertas a los folio 9 y 13 respectivamente; y con respecto al peligro de fuga, este existe, en virtud de la pena que se podría llegar a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, ya que estamos en presencia de un delito de lesa humanidad, por el daño que este causa a la colectividad. En consecuencia, siendo que en el caso in commento, se evidencia de las actas que conforman la presente incidencia, que surgen suficientes elementos de convicción para determinar la comisión de un hecho punible, emergiendo igualmente una serie de indicios que pudieran hacer presumir que el imputado de autos puede ser autor o partícipe en los hechos que se investigan, y por cuanto las medidas de coerción personal, sólo están llamadas para asegurar la presencia del imputado en el proceso a los efectos de que se logren los fines del mismo, entre los cuales está la búsqueda de la verdad, siendo facultad del Juez que este conociendo el caso en particular el determinar la procedencia o no de las Medidas solicitadas por el Fiscal del Ministerio Público, por cuanto es este el que lleva la inmediación del caso, este Tribunal de Alzada colige que lo ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión de fecha 29 de enero del año 2004, dictada por el Tribunal Tercero de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, y Sede. ASÍ SE DECLARA. DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, CONFIRMA la decisión proferida en fecha 29 de enero del año 2004, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia, en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, que Impuso al ciudadano FERNANDO RAFAEL CONRADO DOMÍNGUEZ, la Medida Judicial Preventiva de Libertad. Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la Defensa. Queda así CONFIRMADA la decisión recurrida. Regístrese, diarícese, déjese copia y remítanse las presentes actuaciones a su Tribunal de Origen en su oportunidad legal. JUEZ PRESIDENTE JOSEFINA MELÉNDEZ VILLEGAS EL JUEZ LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ EL JUEZ JOSÉ GERMAN QUIJADA CAMPOS LA SECRETARIA MARIA TERESA FRANCO Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado LA SECRETARIA MARIA TERESA FRANCO LAGR/Imf. CAUSA N° 3479-04 Los Teques, 16 de marzo de 2004 193º y 145º CAUSA Nº 3479-04 VOTO SALVADO Quien suscribe JOSE GERMAN QUIJADA CAMPOS, Juez titular de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, por medio del presente y con el respeto de mis honorables colegas miembros integrantes de este Órgano Jurisdiccional de Alzada, Salvo mi Voto por las consideraciones que a continuación, en forma breve explano: En lo que respecta a la causa distinguida con el N° 3479-04, podemos observar al folio 1 de la compulsa en cuestión que textualmente se desprende “encontrándome dentro del tiempo hábil a que se refiere el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, vengo a apelar, como en efecto formalmente Apelo del auto dictado por usted, en fecha 29-01-2004 en el cual declara la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano FERNANDO RAFAEL CONRADO DOMINGUEZ”, observándose igualmente copia de la Oficina de Alguacilazgo recibido por el funcionario JOSE LUIS, en hora 1:50 p.m. en fecha 06 de febrero de 2004, donde consigna escrito de Apelación.- No obstante a que al folio 23 se observa textualmente “en relación a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Tribunal motivará la misma por auto separado”, se observa al folio 40 que para la fecha 04 de febrero de 2004, la Defensora MARITZA NATERA señaló “comparezco nuevamente por cuanto me percaté que en el presente expediente no hay auto fundado de la decisión de Privación Judicial dictada en fecha 29 de enero de 2004…”, dictándose finalmente dicho Auto Motivado en fecha 06 de febrero del corriente año 2004 (folio 62 al 68); donde podemos perfectamente colegir: 1. Que el lapso a los efectos de la interposición del respectivo Recurso de Apelación comenzó a computarse, de conformidad con la situación procesal que nos ocupa en franca concatenación con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, desde el día 29 de enero de 2004, venciéndose el mismo el día 03 de febrero del mismo año. 2. Que la observación realizada por la Defensora Privada, no interrumpía el devenir de dicho lapso para intentar el Recurso, por ser materia de Orden Público y que, pudo incluso ser materia del Recurso en Cuestión. 3. Que de aceptar la posibilidad de que se decreta una Privación Judicial Preventiva de Libertad y que dicha motivación obligada por mandato expreso del artículo 254 del Texto Adjetivo Penal se realice a posteriori ( exactamente ocho (8) días continuos después, sería ir en contra de Garantías Constitucionales y Procedimentales, puesto que resulta elemental la diferencia, una vez dictada la Privativa en cuestión de cinco (5) días para recurrir y cinco (5) días para decidir el Superior Jerárquico respectivo (artículo 447 ordinal 4°- artículo 450 COPP) que un lapso, en este caso específico de ocho (8) días para motivar, aunado a los presuntos cinco (5) días para recurrir y cinco (5) para decidirse el recurso en cuestión.- En este sentido nos establece el doctrinario PEDRO OSMAN MALDONADO VIVAS en su obra “DERECHO PROCESAL PENAL VENEZOLANO” – 2003, página 245 lo siguiente: “De manera que el recurso va a tener su efecto así: a) si durante la celebración de una audiencia para oír al imputado, fijada conforme al artículo 250… si el juez opta por decretar la medida privativa de libertad, la defensa puede apelar dentro de los cinco (5) días siguientes al pronunciamiento…” (Subrayado nuestro) Por lo cual cabe destacarse que lejos de confirmarse dicho fallo, debió declararse la Inadmisibilidad del mismo de conformidad con el artículo 437 literal “b” del Código Orgánico Procesal Penal.- Queda así plasmado respetuosamente el voto disidente.- Regístrese, diarícese, déjese copia de la presente decisión.- LA JUEZ PRESIDENTE JOSEFINA MELENDEZ VILLEGAS EL JUEZ JOSE GERMAN QUIJADA CAMPOS EL JUEZ LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ LA SECRETARIA MARIA TERESA FRANCO JGQC/is.- CAUSA Nº 3479-04