EXP. EXP: 04-5265 DEMANDANTE: Ciudadana MARY FAUSTY TORREALBA ALFONSO, titular de la Cédula de Identidad N° 9.998.273, en representación de la niña ALEXMAR TRINIDAD SALDOVAL TORREALBA, siendo su apoderado judicial el ciudadano Ildemaro Latuff, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 78.153. DEMANDADO: Ciudadano ALEXANDER JOSÉ SANDOVAL MARTÍNEZ, titular de la Cédula de Identidad N° 6.932.819, siendo sus apoderadas judiciales las ciudadanas Maria Carolina Dertenoz y Sara Cernadas, abogados en ejercicio e inscritas en el Inpreabogado bajos los N°. 72.319 y 58.459 respectivamente. MOTIVO: REVISIÓN DE OBLIGACIÓN ALIMENTARÍA. Conoce este Órgano Jurisdiccional del recurso de apelación interpuesto por la abogada Sara Cernadas, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano ALEXANDER JOSE SANDOVAL, contra la sentencia dictada en fecha 02 de noviembre de 2003, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento. La Sentencia recurrida en apelación, declaró con lugar la Solicitud de Revisión de Obligación Alimentaria incoada por la ciudadana MARY FAUSTY TORREALBA, contra el ciudadano ALEXANDER JOSÉ SANDOVAL y fijó la obligación alimentaria en la cantidad equivalente a uno y un quinto (1 1/5) del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional; igualmente fijó dos (02) sumas adicionales, por la cantidad equivalente a una un quinto (1 1/5) del salario mínimo en el mes de Septiembre de cada año para cubrir los gastos escolares y una en el mes de diciembre de cada año para cubrir los gastos navideños. Igualmente de conformidad con el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, acordó el incremento en forma automática y proporcional al aumento de sueldo que perciba el obligado y por último, de conformidad con lo dispuesto en el literal C del artículo 521 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, decretó el embargo sobre treinta y seis (36) mensualidades de Pensión de Alimentos futuras por la cantidad equivalente a uno y un quinto (1 1/5) salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, cada una, más seis (06) sumas adicionales correspondientes al mes de septiembre y diciembre por la cantidad equivalente a uno y un quinto (1 1/5) del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, cada una de las cuales deberá ser descontados de las prestaciones sociales a las que se haga acreedor el ciudadano ALEXANDER JOSÉ SANDOVAL MARTÍNEZ, en la empresa CANTV, en caso de que este quede cesante. Aduce la accionante MARY FAUSTY TORREALBA en el libelo de la demanda, entre otras cosas: • Que contrajo matrimonio civil con el ciudadano ALEXANDER JOSÉ SANDOVAL MARTÍNEZ, y que de dicha unión procrearon una niña que lleva por nombre ALEXMAR TRINIDAD, nacida el 20 de febrero de 1998, actualmente de 6 años de edad. • Que una vez divorciados en fecha 06 de octubre de 2000, el ciudadano Alexander Sandoval, quedó comprometido en pagar la cantidad de BOLÍVARES DOSCIENTOS MIL (Bs. 200.000,oo) mensuales por concepto de Pensión de Alimentos, y que dicho monto se estableció de acuerdo a los ingresos que para aquel entonces devengaba el padre de la niña, así como los gastos de ella para esa fecha. • Que dicha suma hoy día resulta exigua y no alcanza su cometido debido a la carestía de la vida y al alza de los precios de los artículos y las matrículas del colegio y dado que el padre de la niña actualmente percibe mejores ingresos que le permitirían aumentar la pensión de alimentos. • Solicita la revisión de la obligación alimentaria, y pide sea la misma aumentada al treinta por ciento de los salarios devengados por el obligado, por resultar exigua debido a la carestía de la vida y al alza de los precios y matricula del colegio, y dado que el padre percibe mejores ingresos. Riela al folio 5 del expediente comunicación emanada de la empresa C.A. Teléfonos de Venezuela (CANTV), donde labora el obligado y se detalla el sueldo mensual del mismo. En fecha 25 de junio de 2003, el Alguacil del A quo, consignó notificación de la ciudadana Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público del Estado Miranda. Al folio 8 riela poder Apud Acta otorgado por el demandado a las abogadas Maria Carolina Dertenoz y Sara Cernadas. En escrito de contestación a la demanda, presentado por las apoderadas judiciales de la parte demandada, cursante en copias certificadas a los folios 9 al 16 señalan entre otras cosas, lo siguiente: • “… niego, rechazo y contradigo que desde entonces hasta hoy ese monto de Bs. 2000.000,oo mensuales por concepto de pensión de alimentos haya sido lo único aportado por el padre para los gastos de la menor. Muy por el contrario, nuestro mandante además de los 200.000 bolívares que le suministra a la madre, cancela íntegramente los gastos de colegio ascendiendo al monto de setenta mil Bolívares (70.000,oo) …esto se suscitó ya que la madre de la menor …dejó de cancelarle el colegio a la niña situación esta que hizo que el padre asumiera esta deuda….y en lo sucesivo se ocupó él y de hecho es ante el Plantel el Representante de la niña….” • “…niego, rechazo y contradigo que la madre de la menor asuma los gastos médicos y medicinas de la niña, ya que los mismos corren íntegramente por cuenta del padre de la niña ya que la misma esta inscrita en una Póliza de HCM la cual incluye medicinas … la cual ha afiliado por cuenta de la empresa CANTV…la ciudadana Mary Fausty Torrealba, no permite que nuestro mandante cumpla con el régimen de visitas, negándole tal derecho….el padre asumió una serie de gastos extras que ahora la madre pretende obviar y si estuviera en capacidad económica de aportarle más así lo haría. • Que es falso que la madre carezca de medios económicos, ya que recibió en fecha 31 de enero de 2001, por concepto de jubilación la cantidad de Bs. 44.631.000. • Que el padre suministra a la niña mas de la cantidad solicitada, y que además tiene gastos propios como lo son el pago mensual por concepto de adquisición de su apartamento, además de gastos de condominio, luz, agua, teléfono, comida, ropa, gastos de vehículo, aunado a que es el único sostén de sus padres de quienes corre con todos sus gastos personales y medicina. • Solicita se desestime la solicitud de embargo de la totalidad de las prestaciones sociales del demandado. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA • Merito favorable de los autos. • Documentales: 19 depósitos bancarios en la cuenta 1356003070 del Banco Unión a favor de la niña Alexmar Trinidad que ascienden a la cantidad de Bs.100.000 quincenales, para comprobar el cumplimiento de la obligación alimentaria, y de igual forma 15 copias de los recibos firmados por el padre de la niña y la madre los cuales no fueron depositados en la cuenta de la niña, sino entregados directamente a la madre por acuerdo entre ellos. • Póliza HCM y póliza de Instamed, para evidenciar que mantiene a su hija en una póliza, por la cual le es descontada mensualmente de su salario la cantidad de Bs. 70670, y que en dicha póliza se evidencia que incluye a su padre y a su madre, e igualmente la póliza de seguro Instamed. • A los fines de evidencia que contribuye con los gastos de recreación de la niña, anexa facturas de compras de Makro. • Copia de la libreta bancaria donde constan las retenciones que se le hacen por concepto de crédito hipotecario por adquisición de una vivienda, así mismo comunicación emanada del departamento de crédito de Funda común, la cual evidencia los montos mensuales cancelados. • Solicito a los fines de demostrar que la accionante realizó una serie de operaciones comerciales a los fines de obtener un lucro, oficio al registro Subalterno del Municipio Zamora y a la Notaria Pública del Municipio Zamora del estado Miranda. Dictada la sentencia y recurrida en apelación, fueron remitidas a esta alzada las copias certificadas señaladas por la recurrente, y recibido el expediente en fecha 12 de febrero de 2004, se le dio entrada y se fijó oportunidad para dictar sentencia. MOTIVA Este Juzgado Superior, en ejercicio de su potestad sentenciadora, la cual conlleva al estudio tanto de los alegatos expuestos por el recurrente, así como el contenido de la sentencia impugnada, al realizar el pertinente análisis en el sub judice observa: El fundamento utilizado por el a quo para dictar la sentencia hoy recurrida en apelación, fue entre otros el siguiente: “…el Tribunal da pleno valor probatorio a la partida de nacimiento de la Niña: Alexmar Trinidad Sandoval Torrealba, inserta en el folio cinco (05) de la primera pieza del expediente, por cuanto de la misma se evidencia que ésta cuenta actualmente con cinco (05) años de edad; y evidentemente tiene necesidades que requieren ser cubiertas por sus progenitores. Asimismo, queda comprobada de esta manera la filiación respecto de ambos progenitores a quienes corresponde el derecho de alimentación por lo cual además queda justificado el derecho subjetivo que se peticiona. “…Con respecto a la documentales referidas de pago de servicios médicos, compra de medicinas, que rielan a los folios cuarenta y cuatro (44) al ochenta y ocho (88) esta juzgadora las desestima por cuanto aun cuando resultan pertinentes y adecuadas para comprobar que estas necesidades son cubiertas, las misma no refieren quien o quienes son las personas que la sufragan, situación que pudo verificarse si el promovente hubiese traído a quienes suscriben su contenido para ratificarlos. En relación a las documentales constituidas por facturas emitidas por MAKRO por la compra de diversos artículos de alimentación y otros, así como las facturas consignadas al folio ciento diez (110), son desestimadas por quien decide por cuanto fueron impugnadas por la parte contra quien obra quienes señalaron que para la fecha de la emisión de las mismas los progenitores de la niña de autos se mantenían casados lo que se confirma con la sentencia de divorcio que corre inserta en autos y que permite inferir, que bien pudio ser sufragada por los dos progenitores con igual deber alimentario. No así las facturas de pago de la U.E. “Colegio El Castillejo” que rielan al mismo folios arriba señalado, por cuanto estas si son apreciadas y valoradas por cuanto permiten comprobar que para las fechas que ellas indican la madre asume el pago de la educación de su hija coadyuvando con ello a su deber de manutención. En la relación a las documentales constituidas por fotografías que riela a los folios ciento catorce (114) al ciento dieciséis (116) esta juzgadora desestima por cuanto considera que resultan impertinentes e inadecuadas para comprobar el hecho que se discute como lo es el deber alimentario. En relación a las testimoniales promovidas por la parte actora ninguna fue evacuada por no comparecer para dicho acto ninguna de las personas señaladas como testigos. Al negar, rechazar y contradecir el demandado lo expuesto por el apoderado judicial de la parte actora la carga de la prueba se desplaza hacia el quien debe probar en todo caso los fundamentos de hecho y de derecho sobre los cuales establece su defensa, en este sentido promueve las documentales constituidas por a)copias fotostáticas de depósitos bancarios que fueron presentados en originas a efectus videndi; b)recibo de inscripción y mensualidades; e) póliza HCM a los fines de evidenciar que la niña de autos es beneficiada con la póliza de seguro que mensualmente le descuentan al padre; f)facturas de pago de MAKRO; g) Constancia de sueldo y de ingresos con las respectivas deducciones del obligado alimentario; h) otras facturas que señalan gastos propios del padre. En relación a las primeras esta juzgadora las desestima por cuanto si bien es cierto permiten inferir que el padre cumple con lo acordado y fijado en la sentencia de divorcio como quantum de la pensión de alimentos, los que se discute en este procedimiento no es el incumplimiento, sino la revisión del monto por ser insuficiente para los gastos que en razón de las necesidades de la niña de autos, se genera es decir que resultan inadecuadas para probar específicamente que el obligado alimentario mejoró su capacidad de ingresos o que las necesidades de las niña hayan aumentado. En relación a la prueba que se menciona en el literal d, recibos de inscripción y pago de mensualidades, esta juzgadora los aprecia y valora en su contenido porque resultan pertinentes para comprobar que el obligado alimentario puede cancelar mas del monto que por concepto de obligación alimentaria fue acordado; igual valoración se da ala prueba constituida por la póliza de seguro que además de indicar el supuesto ya referido también permite verificar, que el padre cubre más y cubro todo lo relativo a la manutención donde esta implícitamente subsumido la salud como derecho de los hijos. En relación a la facturas de MAKRO son desestimadas por quien aquí decide por cuanto si bien es cierto permiten probar que el padre se ocupa de la compra de algunos rubros que puedan ser del beneficio de la niña, en su totalidad no se verifican que todo sea para su beneficio. En relación a la prueba señalada en el literal g prueba esta apreciada y valorada por quien aquí decide, por cuanto resulta pertinente y adecuada a los fines de establecer las capacidad de ingresos del demandada que confirma la información suministrado por el patrono, la cual riela al folio diecisiete de la primera pieza del expediente, de donde se certifica que los ingresos mensuales del demandado es de UN MILLON CIENTO NOVENTA Y DOS MIL CINCUENTA BOLÍVARES mensuales con unas deducciones que suman la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TREINTA CENTIMOS, lo que establece un neto mensual a cobrar de SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON SETENTA CENTIMOS. “En relación a las testimoniales fueron evacuadas las de Jennis Sandolval, quien es tía paterna del obligado alimentario… la testimonial Xiomara Edelmira Olivares se evidencia “…ellos…son compañeros de trabajo de hace 10 años…me consta que es un padre responsable y ha suministrado mas de lo común…” de la testimonial ofrecida por Giovanna López se evidencia: “…Soy amiga, si frecuento la residencia de él… testimoniales desestimadas por quien decide porque, si bien es cierto que materia de niños y adolescentes no existe la tacha de testigos por el criterio reiterado que es la propia familia y los amigos quienes mejor pueden dar fe de acontecimientos importantes dentro de la misma familia, no menos cierto es que en materia de alimentos, a los fines de identificar la autenticidad de lo que señalan, tendrían que en todo caso probar que mantienen una relación de convivencia diaria que infiriera a dar como ciertos algunos hechos que solo la presencia puede convalidarlos. Y SI SE DECIDE.” “De las informaciones solicitadas y recibidas con ocasión al dinero que recibió por concepto de prestaciones sociales la parte actora y sobre los inmuebles que ha adquirido con dinero de su propio peculio, es importante referir que son pruebas que no guardan en criterio de esta juzgadora relación directa con el motivo que se discute, toda vez que no se trata de probar para ella el cambio de circunstancias favorables en su capacidad de ingreso porque no es la parte por quien se solicita la revisión en razón de sus mejoras salariales, que evidentemente van a alcanzar favorablemente a la hija que convive con ella y que en razón de esta circunstancia y a la corresponsabilidad que tiene con la manutención, debe hacerlo en la misma proporción que lo debe hacer el padre. Y ASÍ SE DECIDE.” “…limitándose las partes a aportar medio de pruebas ciertamente certificaron que ambos cumplen con el deber alimentario, no obstante, se verifica que el padre asume otras erogaciones que están subsumidas en lo que comprende la obligación alimentaria, que permiten a esta juzgadora concluir que éste puede aumentar el monto establecido por que el procedente la revisión toda vez que las necesidades de la niña se han incrementado desde el 06/10/2000, fecha en que sus progenitores fijaron la obligación alimentaria. Y ASÍ SE DECIDE”. Precisado lo anterior esta juzgadora señala: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 76, segundo aparte establece que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”. La Obligación Alimentaria, comprende todo lo concerniente al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes requeridos por los niños y adolescentes, y constituye una obligación de los padres para con los hijos, pero también es un derecho irrenunciable que tienen los niños y adolescentes, de recibir la ayuda económica necesaria e indispensable para poder cubrir sus necesidades básicas y prioritarias, tomando en consideración las condiciones económicas y de trabajo de los obligados. A fin de asegurar el cumplimiento de esta obligación la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en su artículo 366, dispone lo siguiente: “ La obligación alimentaria es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida, que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad. Esta obligación subsiste aun cuando exista privación o extinción de la patria potestad, o no se tenga la guarda del hijo, a cuyo efecto se fijará expresamente por el Juez, el monto que debe pagarse por tal concepto, en la oportunidad que se dicte la sentencia de privación o extinción de la patria potestad, o se dicte alguna de las medidas contempladas en el artículo 360 de esta Ley..” Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el expediente, se observa que el punto controvertido es la inconformidad del demandado, con el quantum de la obligación alimentaria fijada por el a quo, así como de la medida de embargo decretada por el tribunal de la causa, por ello se hace imperioso para esta Juzgadora advertir que en esta materia tan especial debe procurarse siempre estimar de manera justa y ecuánime la cantidad de dinero a ser fijada por el órgano jurisdiccional al obligado, a fin de cubrir las necesidades y requerimientos del niño y del adolescente, por lo que resulta imperativo considerar las capacidades materiales y económicas del requerido. En relación a la necesidad de la niña de autos y de la imposibilidad de proveerse alimentación por sus propios medios, ésta quedo plenamente demostrada como consecuencia de su corta edad. Con relación a la capacidad económica del obligado, consta en autos que el padre percibe ingresos fijos. El monto de la obligación alimentaria viene determinado por dos factores: la capacidad económica del obligado y las necesidades del beneficiario. Ahora bien para establecer el primero de estos elementos, no es suficiente determinar los ingresos del deudor alimentario, sino también las erogaciones que pesan sobre el mismo, tales como las necesarias a su subsistencia, las de carácter obligatorio. Impuesto sobre la renta, seguro social y paro forzoso, así como las obligaciones alimentarias que posee con otras personas distintas de aquellas que los reclaman. El artículo 369 de la referida Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente establece que los elementos para determinarla son: La capacidad económica del obligado y las necesidades del niño o adolescente. Así mismo establece el articulo mencionado que “…El monto de la obligación alimentaria se fijara en salarios mínimos y debe preverse su ajuste en forma automática y proporcional sobre la base de los elementos antes mencionados, teniendo en cuenta la tasa de inflación determinada por los índices del Banco Central de Venezuela”. Ahora bien, analizando la situación concreta en estudio se constata del análisis realizados por el a quo al momento de dictar la sentencia que este señala: “…los ingresos mensuales del demandado es de UN MILLON CIENTO NOVENTA Y DOS MIL CINCUENTA BOLIVARES mensuales con unas deducciones que suman la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS, lo que establece un neto mensual a cobrar de SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS…”. Igualmente consta en autos de las pruebas promovidas por el obligado alimentario que efectivamente no logro demostrar salvo las cargas por pago de adquisición de su apartamento, ninguna otro, toda vez que la supuesta carga de sus padres, de quienes alega ser el único sostén, no esta de modo alguno demostrado en autos, ni la filiación, ni se puede valorar de las testimoniales evacuadas, toda vez que las testimoniales de los ciudadanos Jennis Sandolval, por ser tía paterna del obligado, la de Xiomara Edelmira Olivares, por no aportar su testimonio elemento alguno para desvirtuar la pretensión incoada, la de Giovanna López y la SHOUKY DELGADO, por manifestar ambos ser amigos del demandado, no pueden ser valoradas en la presente causa, y en consecuencia deben ser desechados. Así se decide. Ahora bien, precisado lo anterior se observa que efectivamente, el a quo al momento de fijar el monto de la obligación alimentaría, lo hizo ajustado a lo dispuesto en el articulo 369 de la referida Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, que le impone la obligación de fijar la obligación alimentaria en salarios mínimos. Así mismo, fue tomada en consideración las deducciones que se le realizan y que asciende a la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS, al igual que la modificación de las condiciones existentes para el año 2000, fecha en la cual fue fijado el primigenio quantum alimentario, tales como las mejoras de sus ingresos y el alto costo de la vida, todo lo cual conlleva a esta juzgadora a concluir en confirmar la sentencia recurrida, tal como será declarado en la dispositiva de la presente decisión. Así se decide. DISPOSITIVA En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Órgano Jurisdiccional, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Sara Cernadas, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano ALEXANDER JOSE SANDOVAL, contra la sentencia dictada en fecha 02 de noviembre de 2003, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento. En consecuencia se confirma la sentencia recurrida Segundo: Por la naturaleza del procedimiento, no hay condenatoria en costas. Tercero: Remítase el presente expediente al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, Extensión Barlovento, con sede en Guatire, Cuarto: Regístrese, publíquese, incluso en la página Web de este despacho y déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en los Teques, al primer (1er) día del mes de marzo del año dos mil cuatro (2004) Años: 193º de la Independencia y 145º de la Federación. La Jueza Titular, Dra. Mardonia Gina Míreles. El Secretario Accidental, Raúl Alejandro Colombani En esta misma fecha y previo anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia siendo las nueve y cuarenta y cinco de la mañana (09:45 a.m.) El Secretario Accidental, Raúl Alejandro Colombani.