TSJ Regiones - Decisión

Los Teques, 24 de mayo de 2004
194 y 145

CAUSA N° 3550-04
ACUSADO: MAGALLANES OLIVER FRANCISCO.
MOTIVO: APELACION POR AUDIENCIA PRELIMINAR
JUEZ PONENTE: JOSEFINA MELÈNDEZ VILLEGAS

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, conocer del Recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JACKSON JESUS MAZA HERNANDEZ y ARELIS COROMOTO PALACIO de LUNA, en su carácter de Defensores Privados del imputado OLIVER F. MAGALLANES, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, a cargo de la profesional del derecho YAMILE RODRIGUEZ SUAREZ, mediante la cual acuerda Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el Ciudadano OLIVER FRANCISCO MAGALLANES, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, por encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 27 de Abril de 2004, se le dio entrada a la causa distinguida con el N° 3550-04, siendo designado ponente quien suscribe el presente fallo con tal carácter, la Juez Josefina Meléndez Villegas.

Este Tribunal de Alzada, para decidir previamente observa:

PRIMERO
ACTUACIONES CURSANTES EN EL EXPEDIENTE

a.- Acta Policial, de fecha 01 de diciembre de 2003, suscrita por el funcionario Agente BLANCO OSCAR LUIS, y quien entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente:

“…logramos avistar un ciudadano que al reconocernos como funcionarios policiales opto por emprender veloz carrera por lo que le realizamos seguimiento siendo capturado a los pocos metros del lugar específicamente por el sector El Estadio, una vez capturado pudimos reconocer que dicho ciudadano responde al nombre de Oliver Magallanes sobre quien pesa orden de aprehensión emanada por un Tribunal Tercero en Función de Control, en el sentido le realice llamado a la central de comunicaciones para que me enviara una unidad hasta el lugar donde luego de un tiempo aproximado acudió la unidad 4-153 tripulada por los funcionarios Agentes Jhonny Parucho y el Agente Alexander…

b.- Acta de Entrevista a la ciudadana RUDAS RONDON YIPSI SILVINA, de fecha 03 de septiembre de 2003, y en la cual entre otras cosas expuso:

“… yo me encontraba en la casa de mi hermana Narsi Rudas, el día viernes veintinueve del mes pasado, de siete y veinte a siete y media de la noche, estábamos organizando una fiesta de cumpleaños… mi hermana Narci me dijo que estaba una sombra, cuando voltié (sic) un tipo me estaba apuntando con una Pistola, el estaba con un muchacho llamado Oliver Palacios, a él no le miré armas, el que tenía la pistola nos dijo que nos quedaramos (sic) calladas, abrió la reja del jardín para entrar a la casa, … yo les entregué una sortija en oro con la parte de arriba redondita y con seis piedras , como por ciento cincuenta mil bolívares, el que no tenía la pistola le quito las sortijas a mi hermana Narci y un dinero como treinta mil bolívares, el que no tenía pistola nos pidió más dinero y le dijimos que teníamos más nada, yo busqué de irmele (sic) encima al que tenía la pistola, pero el la traqueó apuntandome (sic) y me dijo que me quedara tranquila, nos dejaron encerradas en un cuarto y se fueron…”

c.- Acta de Entrevista a la ciudadana ANDREA DINAIDA MAGALLANES, de fecha 03 de septiembre de 2003, y en la cual entre otras cosas expuso:

“… Resulta que a mi me citaron para venir a declarar porque al parecer están acusando a un hijo mío de nombre: OLIVER FRANCISCO MAGALLANES, de que se metió a una casa de una vecina a robar, pero yo estoy segura de que mi hijo no fue, ya que ese día viernes 29-08-03, al parecer ocurrió el robo, pero mi hijo no estaba por la calle en ése momento…”

d.- Acta Policial , de fecha 01 de septiembre de 2003, suscrita por el funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, y en la cual entre otras cosas dejo constancia:

“… Sub- Inspector MENDOZA JOSE, en compañía de Sub. Inspector… me trasladé hacía la siguiente dirección: SAN JOSE DE BARLOVENTO, CALLE COROMOTO, CASA SIN NUMERO, A UNA CUADRA DEL ESTADIO DEL MUNICIPIO ANDRES BELLO, con la finalidad de realizar labores de Pesquisa e Inspección Ocular. Una vez en el lugar previa identificación como funcionarios al servicio de nuestra Institución y luego de hacer llamado a las puestas, estas fueron abiertas por la ciudadana RUDAS NANCY DEL CARMEN, cédula de identidad N°- V. 6.259.447, ampliamente identificada en autos anteriormente por figurar como la parte DENUNCIANTE – VICTIMA en el presente caso, a quien luego de explicarle el motivo de nuestra presencia, nos permitió el libre acceso al interior de su vivienda donde nos informó que en horas de la noche del día viernes 29-08-03, momentos en que se encontraba en dicha residencia acompañada por su hermana de nombre YITSI RUDAS, un sujeto conocido por el sector como “OLIVER MAGALLANES en compañía de otro sujeto aún por identificar , penetraron a su morada, portando armas de fuego y bajo amenazas de muerte, lo despojaron de la cantidad de 30 mil bolívares en efectivo, prendas varias, por un monto de 600.000,oo bolívares aproximadamente dándose posteriormente a la fuga; Motivo por el cual se procedió en realizar una minuciosa búsqueda en la totalidad del inmueble, a fin de ubicar alguna evidencia del interés criminalistico que pudiera guardar relación con el presente hecho, siendo infructuoso el hallazgo de tal evidencia; Posterior nuestra entrevistada nos señaló la residencia donde habita el presunto imputado… por lo que nos dirigimos a dicha vivienda, lugar donde después de hacer reinterado llamado a las puertas, estas fueron abiertas por una persona a quien luego de imponerlo del motivo de la comisión, manifestó ser el tío del prenombrado ciudadano quedando este identificado como: PALACIOS MAGALLANES HUMBERETO JOEL, … así mismo indicó que su sobrino no se encuentra para el momento el dicho inmueble ni por el sector, desconocido hasta la presente de su paradero y que el mismo responde al nombre de “Oliver Francisco Magallanes”,….

E.- Denuncia formulada por la ciudadana RUDAS RONDON NARCY CARMEN, de fecha 01 de septiembre de 2003, y en la cual entre otras cosas explano:

“… Resulta que el día viernes 29/08/03 como a las 07:30 horas de la noche, me encontraba en mi casa, ubicada en la dirección que antes menciono, en compañía de mi hermana de nombre YITSI RUDAS de 37 años de edad, cuando dos sujetos uno de ello llamado OLIVER MAGALLANES y otro a quien desconozco, portando arma de fuego, se introdujo en el interior de mi casa y bajo amenaza de muerte nos sometieron, nos despojaron de un dinero en efectivo por la cantidad de Treinta Mil Bolívares (30.000 Bs), un reloj marca Citeze valorado en Doscientos Mil Bolívares (200.000 Bs) aproximadamente y prendas varias, tales como anillos valorados en Cuatrocientos Mil Bolívares (400.000 Bs) aproximadamente, luego los sujetos se fueron…”

f. Orden de Aprehensión de fecha 12 de noviembre de 2003, emanada del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial, Extensión Barlovento, contra el ciudadano OLIVER FRANCISCO MAGALLANES.

SEGUNDO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 02 de diciembre de 2003, el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, a cargo de la Juez ROXANA GOMEZ MARCANO, dictó decisión en la cual entre otras cosas señaló:

“… PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL
Oídos los alegatos del Fiscal, la declaración del imputado así como lo señalado por la defensa, indica que la situación de su representado puede ser satisfecha con una medida cautelar sustitutiva de libertad, y vista las actuaciones presentadas por la fiscalía, considera este Tribunal que está acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, mediante las actas policiales presentada por la representación fiscal. La acción no está prescrita ya que los hechos sucedieron el día 29-08-03 y no ha transcurrido el tiempo para que opere la prescripción de conformidad con el artículo 108 del Código Penal; surgen elementos de convicción que hacen estimar a quien decide que el imputado presumiblemente participó en los hechos investigados, elementos que surgen de la investigación realizada, y lo señalado por la víctima, como se puede determinar de las actas de entrevistas realizadas, antes transcritas a los fines de valorar los hechos que de ella se desprenden.
De conformidad con el artículo 44 de la Constitución la libertad personal es inviolable “… Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida o detenida infraganti”.
Aquí no puede pasarse por alto la magnitud del hecho presentado, y a la luz del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se violenta dicho precepto constitucional, toda vez que el hoy imputado se encuentra en la sede de este circuito judicial, y vista la solicitud del fiscal se acuerda la audiencia a los fines de imponer al mismo de los hechos pre- narrados y en presencia de su defensor, en garantía a su derecho a la defensa se hizo de su conocimiento los mismo, sin presentar objeción formulo antes esta instancia sus pedimentos los cuales fueron resueltos.
Artículo 26 de la Constitución… El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”.
En vista de los requisitos de la norma penal adjetiva, se configura en la mente de esta Juzgadora el peligro legal de legal de fuga, previsto en el artículo 250 numeral tercero y 251 parágrafo primero del Código Adjetivo Penal, en razón a la condición de vecino de la víctima, y por no constar en actas la residencia que determine arraigo en el país , y la falta de determinación de trabajo que represente su sustento, que conlleve a establecer su situación económica social, y el hecho punible que nos ocupa involucra dos bienes jurídicos como es la vida y la propiedad, y por estar en la etapa de investigación, donde se debe ubicar la otra persona involucrada y el conocimiento de los sujetos activos de la víctima, en garantía de la busque (sic) de la verdad. Encontrándose llenos los extremos de los artículo 250 numeral 1,2,3 y artículo 251 numeral 2,3 y 252 ejusdem, considera quien aquí decide que otras medidas de coerción personal serían insuficientes para garantizar la finalidad del proceso; siendo procedente decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada, por la presunta comisión del Delito de Robo Agravado tipo penal, previsto y sancionado en el Artículo 460 del Código Penal. Se acuerda la continuación por el procedimiento ordinario. Y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA:
… con fundamento en los artículo 250, 251 y 252 del Código Adjetivo Penal, DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra el imputado OLIVER FRANCISCO MAGALLANES...”

TERCERO
ACUSACIÓN

Cursa a los folios 21 al 24 de la presente causa, escrito de Acusación formulado por la Profesional del Derecho DINA M PEINADO S., actuando en su carácter de Fiscal VI (Aux) del Ministerio Público, contra el imputado OLIVER FRANCISCO MAGALLANES, y en el cual entre otras cosas explano:

“… DE LOS HECHOS:
En fecha 29 de agosto del año en curso aproximadamente a las 7: 30 de la noche, la ciudadana Nancy Rudas se encontraba en compañía de la ciudadana Yipzy Rudas disfrutando un rato en su residencia cuando de pronto las aborda el acusado en compañía de un sujeto, aun evadido de la , portando arma de fuego, y bajo amenaza de muerte, la despoja de varias prendas, aproximadamente un total de seiscientos mil bolívares, abandonando el lugar, encontrándose huyendo hasta el 01 de diciembre, cuando funcionarios de la Policía del Estado Miranda le practica la retención gracias a un Orden de Aprehensión emanado del Tribunal de Control nro. 4.
FUNDAMENTOS
La presente Acusación tiene su fundamento legal en las Actas Policiales, corroborada y ratificada por los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento, así como en la declaración de la victima quien es conteste en su declaración de la victima quien es conteste en su declaración, con las declaraciones del testigo del hecho, pruebas documentales y técnicas que ayudaron a esclarecer el hecho, siendo convencida esta Representación Fiscal de que el imputado en compañía de tros sujetos, sometieron a Nancy del Carmen Rudas Rondon, despojándola de sus pertenencias, portando arma de fuego.
CALIFICACION JURIDICA.
El hecho narrado se enmarca, a criterio de esta Representación Fiscal, dentro de las previsiones del artículo 460 del Código Penal, correspondiente al delito de Robo Agravado.
PETITORIO
Solicito a este Tribunal sea admitida la presente ACUSACIÓN y en consecuencia, sirva acordar el enjuiciamiento del acusado Oliver Francisco Magallanes…. Mediante el respectivo Auto de Apertura a Juicio Oral y Público; así mismo; sean admitidos las pruebas ofrecidas por esta Representación Fiscal; igualmente solicito sea RATIFICADA la Medida Privativa de Libertad decretada en su oportunidad ya que las circunstancias que conllevaron a dicha decisión no han variado, todo ello, de conformidad a lo establecido en los artículos 327,328, 329,330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO
AUDIENCIA PRELIMINAR

En fecha 04 de Marzo de 2004, se celebró la Audiencia Preliminar en la causa seguida al acusado OLIVER FRANCISCO MAGALLANES, y en la cual entre otras cosas se dejó constancia de lo siguiente:

“Cumplidas las formalidades anteriores este Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Barlovento, cumplidas las formalidades anteriores y conforme a lo dispuesto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley ; emite los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: En cuanto a las excepciones opuestas artículo 28 numeral 4° literal i del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado observa que tanto del escrito de acusación, así como en la audiencia oral desarrollada en este momento, en la narrativa hecha en la imputación de los hechos señalada por el Fiscal del Ministerio Público, el mismo señalo en forma especifica en cuanto a las circunstancias de modo tiempo y lugar en cuanto a los fundamentos de la acusación, por lo que en consecuencia se declara SIN LUGAR la excepción opuesta. PRIMERO: Este Juzgado, a los efectos de dictar su decisión y de la revisión de las actas procesales, Admite Totalmente CON LUGAR la acusación interpuesta por el Fiscal del Ministerio Público, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal. Asimismo se admiten las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, por considerar que las mismas son útiles , necesarias y pertinentes, todo de conformidad con el artículo 330 ordinales 2° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, en las mismas sirven de soporte a los hechos que se investigan. SEGUNDO: Vista la solicitud del Fiscal y vista la solicitud de la Defensa este Juzgado, acuerda mantener la Medida Judicial Privativa de Libertad dictada en fecha 2 de Diciembre de 2003, de conformidad con lo establecido en 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de que no han variado las circunstancias en la presente investigación. TERCERO: Este Tribunal acuerda la Apertura a Juicio del ciudadano anteriormente identificado en la presente audiencia, por lo cual emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco días concurran ante el Tribunal de Juicio, correspondiente, conforme al artículo 331 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Cursa a los folios 81 al 84, auto de apertura a juicio oral y publico al ciudadano OLIVER FRANCISCO MAGALLANES, de fecha 04 de marzo de 2004.

QUINTO
DEL RECURSO DE APELACION

Los Profesionales del Derecho JACKSON JESUS MAZA HERNANDEZ y ARELIS COROMOTO PALACIO, en su carácter de Defensores Privados del Acusado OLIVER F MAGALLANESA, en fecha 09 de marzo de 2004, procedieron a presentar recurso de apelación contra el fallo proferido por el Tribunal de la causa, en los siguientes términos:

“… Estando la presente causa en la etapa de apelación, presentamos el presente escrito de apelación de la decisión tomada por el Tribunal Primero en función de Control en la Audiencia Preliminar que se efectuó el día 04-03-2004, en la cual se mantiene la medida privativa de libertad de nuestro defendido.
Los elementos a considerar son los siguientes:
1) Denuncia.
2) Acta Policial
3) Acusación Fiscal
4) Declaración.
Es de señalar Ciudadano Juez en el momento que dice la víctima ocurrieron los hechos, después que los presuntos ladrones se fueron , la susodicha salió a la calle gritando que la habían robado, acto seguido , los vecinos quienes al acercársele le preguntaron ¿ quienes eran? Y ella respondió que no los conocía, que solo sabia que uno de ellos tenía una mancha o nube en el ojo (características que realmente corresponde a ROGER MORENO), no pudiendo identificar al otro sujeto.
Una vez que hace la denuncia es cuando señala a OLIVER PALACIO como el acompañante; pero queremos significar Ciudadano Juez que este Joven vive a cuatro casa de la víctima, quien por lo demás lo conoce, ¿ cómo es que siendo así, ella no lo identificó desde un principio cuando en compañía de los vecinos estos le preguntaron quienes eran?. Por otro lado debemos hacer notar que la denunciante en ningún momento señaló a nuestro defendido como la persona que portaba el arma de fuego, mientras que al que si señaló, una vez que fue puesto a la orden del Tribunal, este lo dejó en libertad porque la Ciudadana Fiscal del Ministerio Público que llevaba el caso no consignó elementos suficientes para realizar la Acusación Fiscal.
Es cierto que el artículo 460 del Código Penal señala que basta que una sola de las personas que participan en el hecho haya estado manifiestamente armado pero tampoco es menos cierto que precisamente la persona que no porte el arma es quien va a cargar con toda la responsabilidad penal en este hecho por negligencia de la Fiscal que lleva el caso.
Existen reiteradas jurisprudencias que sostienen que para demostrar la comisión del robo agravado es necesario demostrar la posesión del arma con que se cometió, cosa que no fue posible porque la misma no consta en autos por lo que se presupone que no existe.
El acta policial señala que fue aprehendido el ciudadano OLIVER F. MAGALLANES, al cual no se le incauto armas de ningún tipo, tampoco los objetos presuntamente robados por mi defendido; ¿entonces de donde se basó el Tribunal para decretar y ratificar la medida privativa de libertad del antes mencionado?, ¿solo del testimonio de la víctima y las declaraciones de una testigo, que por cierto es su hermana? Y que tampoco pudo reconocer a mi defendido instante después de ocurridos los hechos, a nuestro parecer y con el debido respeto, consideramos que no son suficientes elementos de convicción para privar a nadie de su libertad.
La declaración del testigo, Sra. JITZI RUDAS, dice, : que estando en casa de su hermana sentadas en el porche avistaron una sombra y cuando se pararon a ver se encontraron con dos muchachos uno de los cuales estaba armado, el que tenia la nube en el ojo, en ningún momento señalo a nuestro defendido como quien le amenazaba su vida y mucho menos portando arma de fuego. SI tomamos en cuenta el segundo aparte del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podemos evidenciar que el Tribunal violó una norma constitucional al decidir dejar en libertad as la persona que supuestamente portaba el arma de fuego y por ende generaba una amenaza a la vida de las personas que allí se encontraban, mientras que si privó de la libertad a quien no se encontraba en el lugar de los hechos. Así se lo hago ver al Juez superior al momento en que se pronuncie en relación a la apelación interpuesta al auto recurrido.
Basándonos en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal fundamentamos nuestro escrito de apelación en la declaración de los testigos MILVIA SANCHEZ quien reside en la Urb. Menca De Leoni Bloque 1 piso 3, Apto 03-08 y la misma se encontraba de visita en la zona porque allí residen amigos; YOLIBETH JOSEFINA ALVARADO quien reside en San José de Barlovento Transversal Coromoto número 03-04 03-09 y KARINA COROMOTO LAMAS BURGUILLOS quien reside en la misma dirección de la anterior, estas fueron algunas de las personas que salieron a la calle en el momento en que la víctima salió gritando que la habían robado.
En virtud de todo lo antes expuesto y con todo respeto solicitamos al Juez de alzada; sea revocada la medida privativa de libertad en contra de OLIVER MAGALLANES por considerar que no existen fundados indicios de culpabilidad en su contra; así mismo solicitamos se le pueda otorgar una medida cautelar sustitutiva contenida en el ordinal tercero del artículo 256 del C.O.P.P hasta tanto se aclaren los hechos considerando que nuestro defendido no registra antecedentes penales ni prontuario policial todo ello en razón del precepto constitucional contenido en el artículo 49 numeral segundo de Nuestra Carta Magna “ Toda persona se presume inocente mientras no se prueba lo contrario…”

ESTA CORTE ANTES DE DECIDIR OBSERVA

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN:

Se observa, que de los autos se desprende, que se encuentran acreditadas la legitimación activa de los recurrentes JACKSON JESUS MAZA HERNANDEZ y ARELIS COROMOTO PALACIO DE LUNA, quienes actúan como defensores del imputado OLIVER FRANCISCO MAGALLANES.

La decisión recurrida fue dictada en fecha 04 de marzo de 2004 y el recurso de apelación fue interpuesto el 09 de marzo del mismo año, es decir que fue ejercido el mencionado recurso en el lapso previsto, en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo determinarse sí la decisión apelada es recurrible y para ello se hacen las siguientes consideraciones:

Establece el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, las causales de inadmisibilidad del recurso de apelación y son las siguientes:

A - Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
B - Cuando el recurso se interponga extemporáneamente.
C - Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de la Ley.

De donde se desprende que dichas causales son de obligatorio cumplimiento y debe considerarse como presupuestos esenciales para la admisión del recurso de impugnación. Siendo esta la labor de revisión de la Corte de Apelaciones que de seguida analizamos:

De la lectura de las actas, consta en la decisión recurrida dictada en fecha 04 de marzo de 2004, emitida por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, durante la audiencia preliminar correspondiente al auto de apertura a juicio, y en el cual; a) se admite totalmente la acusación fiscal por el delito de ROBO AGRAVADO(robo a mano armada), previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal en contra de OLIVER FRANCISCO MAGALLANES, b) las excepciones opuestas por la defensa fueron declaradas sin lugar; c) se admiten las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; d) se acuerda mantener la medida judicial preventiva de libertad al imputado; y e) que se ordena el enjuiciamiento de las persona acusada ante el correspondiente juez de juicio.

Nos señala Eric Pérez Sarmiento de su Manual de Derecho Procesal Penal página 290 que: “La fase intermedia es el conjunto de actos procesales que median desde el acto procesal que declara terminada la fase preparatoria o sumario con conclusiones acusatorias, hasta la resolución que decide la apertura o no de la causa a juicio oral. Que dicho en otros términos, la fase intermedia es un importante estadio del proceso cuya función es la determinación de la viabilidad de la acusación, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. El contenido de la fase intermedia, por tanto será el conjunto de actos procesales encaminados a determinar precisamente, si habrá juicio oral o no, pues si la acusación es viable, el proceso continuará hacia el debate oral y público, pero si la acusación es rechazada por arbitraria, infundada o simplemente torpe, entonces no habrá juicio oral porque o será necesario regresar el proceso a la fase preparatoria para practicar las diligencias que el tribunal ordene a fin de la comprobación adecuada del cuerpo del delito o de la participación de los imputados o se impondrá el sobreseimiento de los imputados por no haber quedado acreditado cualquiera de los extremos”

De ahí que el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 329 que trata del desarrollo de la audiencia preliminar, en su parte in fine nos dice:
“En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”

Por otra parte, el mismo autor aclara que:

“.. los pronunciamientos sobre sobreseimiento, medidas cautelares, acuerdos reparatorios o suspensión condicional del proceso, que pudieran ir adosados o incluidos en una decisión donde se decrete la apertura a juicio oral contra determinadas personas… , pues tales pronunciamientos son plenamente apelables, en razón de los varios numerales del artículo 447 , que regula la apelación de autos.” (Pág. 379. Caracas 2002. 4ta edic.)

Y del escrito de impugnación , se destaca que los apelantes pretenden que esta Instancia Superior, revoque la medida privativa de libertad que pesa sobre el acusado, dictada por el tribunal de la causa, por considerar que no existen fundados indicios de culpabilidad en su contra, cuestionando declaraciones de testigos y actas policiales, cuestiones éstas, que deberán ser debatidas en el debate oral y público, pues es, en ese estadio, que deberá declararse la culpabilidad o no culpabilidad de la persona acusada, visto el cúmulo de pruebas aportadas.

Por su parte, el artículo 330 del mismo Código señala que finalizada la audiencia el Juez resolverá en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según correspondan: Numeral 5: Decidir acerca de las medidas cautelares.

Y el artículo 331 del Código Adjetivo Penal dice que:
“ el auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el juez admite la acusación se dictará ante las partes.
El auto de apertura a juicio deberá contener:
1 La identificación de la persona acusada
2 Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación
3 Las pruebas admitidas las estipulaciones realizadas entre las partes.
4 La orden de abrir el juicio oral y público
5 El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio.
6 La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron
Este auto será inapelable (negrilla y subrayado de la Corte).

Como se observa, los recurrentes pretenden con el recurso interpuesto, esta Corte de Apelaciones, revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos, y en su lugar se acuerde medida menos gravosa, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, según el artículo 264 del Código adjetivo, el imputado podrás solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad todas las veces que lo considere pertinente; pero la negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida, como ha ocurrido en este caso, no tendrá apelación.

Así las cosas, considera esta Corte de Apelaciones, que forzosamente debe concluirse, que resulta INADMISIBLE la decisión recurrida, conforme a lo establecido en el literal c del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede de Los Teques, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley. Declara Inadmisible El Recurso De Apelación Interpuesto por los Defensores del acusado MAGALLANES OLIVER FRANCISCO, conforme a lo establecido en el literal c del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal .

Se declara INADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto.

Queda así confirmada la decisión apelada

Regístrese, déjese copia, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad legal.

JUEZ PRESIDENTE,

JOSEFINA MELENDEZ VILLEGAS

EL JUEZ,

LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ

EL JUEZ,

JOSE GERMAN QUIJADA CAMPOS

LA SECRETARIA

MARIA TERESA FRANCO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

MARIA TERESA FRANCO

JMV/VM
Causa: 3550-04.-