TSJ Regiones - Decisión

Los Teques, 19 Mayo del 2004.-
193° y 145°
Causa N° 3C-20265/03
Juez: Dra. Rosa Elena Rael Mendoza
Secretaria: Abg. Marzolayde Chacón
Fiscal Tercero Auxiliar del Ministerio Público: Dr. Ciro Fernando Camerlingo
Imputado: Tulio Antonio Ramírez Dimmer, venezolano, natural de Caracas, titular de la cédula de identidad N° V-4.212.193, nacido en fecha 23-10-56, de 47 años de edad, estado civil: casado, profesión u oficio Medico traumatólogo, residenciado en la Urbanización las Minas, calle carona, residencia Pidama II, piso 6, apto 64, San Antonio de los Altos, Estado Miranda, hijo de Tulio Antonio Ramírez Corredor y Josefina Dimmer Vásquez de Ramírez.
Defensa Privada: Drs. Gustavo Enrique Limongi y Gustavo Orlando Caraballo.
Querellantes: Antonio Mantinella D´ Anna y José Antonio Alfonso Barrios
Apoderados Judicial: Drs. Albaro E. Rodríguez Castillo y Alberto Rodríguez Castillo.
Delito: Apropiación Indebida Calificada Continuada, previsto y sancionado en el artículo 470, en concordancia con el artículo 99, ambos del Código Penal.

Siendo la oportunidad legal a los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 173, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 330, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud de la Audiencia Preliminar celebrada en esta misma fecha, a tenor de lo establecido en el artículo 327 ejusdem; en la causa seguida al ciudadano: Tulio Antonio Ramírez Dimmer, signada bajo el Nº 3C20265-03, con el objeto de resolver sobre la admisión o no de la Acusación presentada en fecha 18/07/2003; así como respecto a la solicitud de la Defensa del imputado. A tales efectos, se constituyó el Tribunal, en la Sala de Audiencias; presidido por la Dra. Rosa Elena Rael Mendoza, en su carácter de Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en Los Teques; la Secretaria Abg. Marzolayde Chacón y los alguaciles designados; encontrándose igualmente presentes el Fiscal del Ministerio Público, el imputado y sus defensores, se dio inicio a la Audiencia, tomando la palabra en forma sucesiva cada una de ellas, haciendo sus correspondientes alegatos, los cuales fueron resueltos por la Juez, quedando en consecuencia plateada la causa en los términos siguientes:

CAPITULO PRIMERO:
De los hechos objeto del proceso
Del discurso del Representante del Ministerio Público, quedó establecido como hechos objetos del proceso los siguientes:
Es el caso, que la empresa mercantil Centro Clínico UTO C.A, se encuentra inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 69, Tomo 5-APRO; en fecha 22-10-1997, se celebro una asamblea de accionistas, en la cual se estableció que el capital social de la empresa era de Bolívares 2.000.000, suscrito y pagado, por los socios TULIO ANTONIO RAMIREZ DIMMER, ANTONIO MANTlNELLA y JOSE ANTONIO ALFONSO, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 4.212.193, 6.175.036 y 5.143.483, respectivamente; siendo que el socio TULIO ANTONIO RAMlREZ DIMMER, elaboro un balance de fecha 31-10-2000, donde reconoce que tiene una deuda con los socios ANTONIO MANTINELLA D' ANA y JOSE ANTONIO ALFONZO, por un monto de 718.202.385 Bolívares; sin embargo, en fecha 1-112000, el socio TUUO ANTONIO RAMIREZ DIMMER, elabora otro balance, donde afirma que la empresa tiene un capital de 400.000.000 millones de bolívares, afirmando que la deuda que posee con los socios ANTONIO MANTINELLA D' ANA y JOSE ANTONIO ALFONZO, es de 351.366.475, 56 millones de bolívares, es decir, que sin recibos de pagos, depósitos a favor de los socios antes mencionados disminuyo una deuda de 718.2002.385, 22 millones de bolívares a 366.835.909, 70 millones de bolívares, sin ningún tipo de soporte que sustente el pago de 351.366.475, 56 millones de Bolívares faltantes.
Posteriormente en fecha 31-12-2001, el ciudadano TUUO RAMIREZ DIMMER, elabora otro balance, donde refleja que adeuda a los socios de la empresa Centro Clínico UTO CA, antes mencionados la cantidad de 2.450.641, 48 millones de bolívares, dicho balance lo consigno en Juicio de rendición de cuentas que cursó ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en la Civil, Mercantil de esta Circunscripción Judicial, Expediente No. 13.009, quedando plenamente demostrado que se apropio indebidamente del dinero que le adeudaba a los socios ANTONIO MANTINELLA y JOSE ANTONIO ALFONZO, por un monto de 715.751.743, 74 millones de Bolívares, sin justificar en ninguno de los balances el pago de la deuda que correspondía legalmente a los socios.
Así mismo el ciudadano TULIO ANTONIO RAMIREZ DIMMER, elaboro un balance de fecha 1-11-200, donde evidencia que el capital de la empresa clínica UTO CA, era de 400.000.000 millones de Bolívares y sorprendentemente en el balance del 31-12-2001, señala que el capital era de 1.000.000 millón de Bolívares, es decir, sin justificar en donde gastó 399.000.000 millones de Bolívares, apropiándose del referido capital de la empresa, cuyo gasto no aprobaron los referidos socios, siendo evidente el dolo al pretender justificar los gastos con un balance firmado por el ciudadano MIGUEL ANGEL MARTINEZ SEQUERA, titular de la Cédula de Identidad No. 12.159.723, como Contador Público, quien según respuesta del Colegio de Contadores Públicos no aparece registrado como Contador, tal y como consta al folio 53 de la pieza I del expediente, todo lo cual demuestra que el cargo de Administrador, ejercido por el ciudadano TULIO ANTONIO RAMIREZ DIMMER, en el Centro Clínico Uto C.A, le ha servido para apropiarse indebidamente de la cantidad de 1.114.751.743, 74 millones de Bolívares, perjudicando a la empresa y dañando el patrimonio de los otros socios ciudadanos JOSE ANTONIO ALFONZO BARRIOS y ANTONIO MANTINELLA, quienes tienen derecho a que los dividendos se reparten a partes iguales, conforme a la asamblea celebrada en fecha 15-11-2000. De igual forma, el aumento fraudulento de capital, lo utilizó el ciudadano TULIO ANTONIO RAMIREZ DIMMER, para aumentarse las acciones, lo que le sirvió para obtener mayoría en las acciones, disponiendo de los bienes de la clínica sin contar con la aprobación de los otros socios; todo lo cual concretó con el balance de fecha 14-12-2001, donde se auto nombró Presidente de la empresa, la cual maneja sin control, perjudicando a la empresa, en beneficio propio.

CAPITULO SEGUNDO:
De la Calificación Jurídica propuesta y demás señalamientos del
Fiscal del Ministerio Público

En el curso de la Audiencia Preliminar, se evidencia que el Representante Fiscal presentó acusación, en contra del ciudadano Tulio Antonio Ramírez Dimmer, por la comisión del delito de: Apropiación Indebida Calificada Continuada, previsto y sancionado en el artículo 470, en concordancia con el artículo 99, ambos del Código Penal, por los hechos narrados en el particular primero; calificación jurídica que fue objetada por la defensa, a través de la oposición de excepciones, las cuales serán especificadas en el particular Tercero del presente fallo.
De igual forma, el titular de la acción penal, señaló los fundamentos de su imputación, y ofreció como medios de pruebas para ser incorporados al debate oral y público, las siguientes documentales, las cuales promovió de conformidad con lo dispuesto en el artículo 339 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal:
1.- Copia certificada del Registro Mercantil de la Empresa Centro Clínico Uto C.A, expediente No 797 del Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, registrado bajo el No 69, Tomo 5-A-PRO, de fecha 05 de Abril de 1993.
2.- Copia Certificada del Acta de Asamblea extraordinaria de accionistas de la Empresa Centro Clínico Uto C.A, donde aparecen como socios TULIO ANTONIO DIMMER, ANTONIO MANTINELLA D´ANNA y JOSE ANTONIO ALFONZO.
3.- Copia Certificada del Balance de fecha 31 de Octubre del 2000, avalado por la Contadora Pública, DELLY TERESA LOPEZ ZAMBRANO.
4.- Copia Certificada del Balance general, de fecha 01 de Noviembre de 2000, del Centro Clínico Uto C.A, avalado por la contador Público DELLY TERESA, donde se evidencia que la cuenta por pagar al accionista JOSE ANTONIO MANTINELLA, es de 183.417.954 de Bolívares y al socio JOSE ANTONIO ALFONZO, es de 183.417.954, 88 de Bolívares.
5.- Copia Certificada de fecha 31-12-2001, del balance general realizado por el socio TULIO ANTONIO RAMIREZ DIMMER, donde consta que las cuentas a pagar por los socios es de 2.450.641, de Bolívares.
6.- Copia Certificada de fecha 29-01-2001, expedida por el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, donde consta que se registró acta de asamblea de fecha 15-11-2000, sin la participación de los socios ANTONIO MANTINELLA D´ANNA y JOSE ANTONIO ALFONZO BARRIOS, en la cual se aumento el capital de la clínica de 2.000.000 de Bolívares a 400.000.000 de Bolívares, para lograr mayoría en las acciones y disponer libremente de los bienes de la Clínica.
7- Copia certificada de asamblea extraordinaria de accionista de la Sociedad Mercantil Clínica Uto C.A., de fecha 12-12-2001, registrada ante el Registro Mercantil Tercero, de fecha 14-12-2001, donde el imputado, se auto nombra Presidente de la Clínica Uto y se atribuye facultades de disposición de los bienes de la Clínica en perjuicio de los demás socios.
8.- Declaración Testimonial de los ciudadanos JOSE ANTONIO ALFONZO BARRIOS y ANTINIO MANTINELLA D´ANNA, socios de la clínica Uto.
Se deja constancia que por su parte la defensa del imputado no ofreció medios de prueba.
Las partes no hicieron estipulación alguna.-

En tal sentido, el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en los artículo 285 numerales 4 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 11 y 108 numeral 4, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; solicito el enjuiciamiento del ciudadano Tulio Antonio Ramírez Dimmer.

CAPITULO TERCERO:
De los alegatos de la Defensa

La defensa representada por los profesionales del derecho Gustavo Enrique Limongi y Gustavo Orlando Caraballo, interpusieron escrito por ante la Oficina de Alguacilazgo, en fecha 29-10-03, conforme al contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual oponen excepciones a la acusación Fiscal; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 numeral 4º literales C, D, E, I ejusdem; respecto al literal i, señalaron la falta de los requisitos formales exigidos en el artículo 326 numerales 2, 3 y 4 ibidem; excepciones que fueron debidamente ratificadas por el primero de los prenombrados, en el curso de la Audiencia Preliminar, conforme al Principio de Oralidad; de igual forma, la defensa solicito la Nulidad Absoluta de las actuaciones, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; por violación al Debido Proceso, toda vez que señaló que en el presente caso, el ciudadano Ramírez Dimmer Tuilo Antonio, fue acusado por el Ministerio Público, sin ni siquiera haber tenido conocimiento que existía una investigación en su contra, no fue individualizado como imputado, nunca se le informó de los hechos que se le imputan; menos aún se le permitió estar asistido de defensa; por cuanto el mismo designa por primera vez abogado defensor, luego de la acusación fiscal; por ello tampoco tuvo acceso a las actuaciones de investigación, nunca se le tomó declaración, nunca pudo solicitar la práctica de diligencias que le permitieran desvirtuar las imputaciones en su contra; lo cual implica que se inició el proceso en ausencia; de igual forma tampoco pudo oponerse a la admisión de la querella interpuesta en su contra; toda vez que no fue notificado por el Tribunal que la admitió en fecha 17 de Marzo del 2003; todo lo cual viola su derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución.

Por su parte el Fiscal del Ministerio Público, al momento de concederle el derecho de palabra, a fin de resolver la incidencia planteada, NO dio contestación a tales excepciones.

CAPITULO CUARTO:
De las razones de hecho y de derecho en que
se fundamenta la decisión

Del curso de la Audiencia Preliminar, así como de la revisión de las actuaciones que conforman la causa signada bajo el N° 3C20265-03; se desprende que la misma se inició en fecha 28 de Febrero del 2003, por Querella interpuesta por el profesional del derecho Alvaro E. Rodríguez Castillo, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Antonio Mantinella D” Anna y José Antonio Alfonso Barrios, en contra del ciudadano Tulio Antonio Ramírez Dimmer, por la presunta comisión de los delitos de Estafa y Apropiación Indebida Calificada; previstos y sancionados en los artículo 464 y 470, en concordancia con el artículo 468, respectivamente, todos del Código Penal.
En fecha 17 de Marzo del 2003, este Tribunal Admitió la querella interpuesta por el mencionado profesional del derecho, ordenando la inmediata remisión de las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, a los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 280, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal; tal y como consta a los folios 166 al 169 de la primera pieza del expediente; razón por la cual se libra oficio N° 200-03, de esa misma fecha; tal y como consta al folio 172 de la misma pieza.
Una vez realizadas las diligencias de investigación; el Fiscal Tercero del Ministerio Público Circunscripcional, presenta en fecha 18/07/2003, escrito acusatorio en contra del ciudadano Tulio Antonio Ramírez Dimmer, por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada, previsto y sancionado en el artículo 470, en concordancia con el artículo 99, ambos del Código Penal.
Al respecto, esta Juzgadora pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Primero: En el caso de marras se observa claramente que en fecha 17-03-2003, una vez admitida por el Tribunal, la querella interpuesta; no le fue debidamente notificada la decisión respectiva al imputado, ciudadano Tulio Antonio Ramírez Dimmer; toda vez que si bien se observa de autos, que se libro boleta al respecto; sin embargo no constan las resultas de la misma; a fin de corroborar su efectividad; lo cual contraviene lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra:

ART. 296. “El Juez admitirá o rechazará la querella y notificará su decisión al Ministerio Público y al imputado”. (Subrayado y negrillas del Tribunal).

En tal sentido, tal notificación no debe entender como un simple capricho del Legislador, por cuanto la misma persigue como fin, que el imputado conozca que se inicio un proceso en su contra; a los fines que a partir de ese momento puede hacer uso de todos los derechos y garantías que le consagran tanto la norma procesal penal, como la Constitución; comenzando con la designación de un defensor de su confianza, a los fines de proseguir con el primer derecho procesal que le consagra la norma adjetiva penal en aquellos casos que se inicien a través de la interposición de una querella; como lo es la oposición a la admisión del querellante mediante las excepciones correspondientes, tal y como lo señala el tercer aparte de la precitada norma; que señala expresamente:
“…Las partes se podrán oponer a la admisión del querellante, mediante las excepciones correspondientes…”

La garantía de la citación, el emplazamiento y las notificaciones es de extrema importancia para que pueda establecerse válidamente el procedimiento. Por lo que es imprescindible que se agote esta vía para preservar en lo posible la participación de los distintos actores del escenario. No es apropiado con el Debido proceso ejecutar actos del proceso a espaldas de los interesados.
De tal forma, que desde el inicio del proceso, esos derechos le fueron flagrantemente conculcados al imputado, por parte del órgano jurisdiccional, a cargo de la Juez Aura Elena Guzmán Díaz; quien lejos de garantizar su cumplimiento, a través de la notificación efectiva del imputado, se limitó a remitir las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en la misma fecha de admisión de la querella, es decir, 17 de Marzo del 2003; negándole así al ciudadano Tulio Antonio Ramírez Dimmer, cualquier posibilidad de oponerse a esa admisión, peor aún, de conocer la existencia del proceso iniciado en su contra, de los cargos que se le imputaron y de hacerse asistir de un Defensor de su confianza, que ejerciera su asistencia técnica debida; en definitiva con tal actuación, se cerro toda posibilidad que en los actos subsiguientes, se lograra dar cumplimiento a un Debido Proceso, por encontrarse viciado desde su inicio; toda vez que comprometió del peor modo, el primario derecho de todo ciudadano, como lo es el sagrado Derecho a la Defensa.

Segundo: No obstante el ineludible vicio antes expuesto, se agrava aún más la situación, cuando se observa que una vez remitidas las actuaciones al representante del Ministerio Público, el mismo, lejos de tratar de solventar la indefensión del imputado, se limitó a remitirle diversas boletas de citación; específicamente de fechas 09/05/2003, 04/06/2003 y 19/06/2003; todas las cuales, señalan que No fueron recibidas por el destinatario; tal y como consta a los folios 178 al 187 de la primera pieza del expediente; siendo el caso que la tercer y última boleta de citación, es del siguiente tenor:
“…De conformidad con lo establecido en los artículos 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en relación con los artículos 10, 12, 124, 125 ordinal 1 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal, me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle que deberá COMPARECER DE INMEDIATO CON SU ABOGADO, el día (MIERCOLES) 02-07-03, a las 09:30 am, a los fines de informarle en forma clara y precisa los hechos que se le imputan, en virtud de la averiguación Penal instruida en su contra por ante esta Representación del Ministerio Público, y a fin de que designe abogado defensor sino lo posee. Caso contrario el estado le designará un Defensor Público Penal que lo asista, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 137 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado del Despacho Fiscal).

Sin embargo, no obstante lo anteriormente expuesto, en fecha 18/07/2003, el Ministerio Público presenta acusación; sin garantizar al igual que el órgano jurisdiccional el cumplimiento de los derechos y garantías fundamentales del ciudadano Tulio Antonio Ramírez Dimmer; ello a pesar de encontrarse consiente de que el referido ciudadano, aún no conocía su condición de imputado, y que como consecuencia de ello no se encontraba asistido de defensor; al igual que tampoco tuvo posibilidad de acceder a la investigación, ni a las pruebas que emergieron de la misma; todo lo cual se traduce en el hecho de que todas las actuaciones se realizaron a espaldas del imputado desde el inicio del proceso hasta la fase intermedia; siendo el caso que no es sino hasta el día 12/08/2003, cuando el imputado designa abogados defensores, tal y como consta al folio 112 de la segunda pieza del expediente, los cuales aceptan el cargo y se juramentan el 12/09/2003, fecha en la cual por primera vez cuenta el imputado con la asistencia técnica debida, respecto a un proceso iniciado a través de la interposición de una querella, admitida en fecha 17/03/2003; es decir casi seis (06) meses después.
Es de mencionar que todas las partes que conforman el proceso tienen derechos y obligaciones, a fin de que pueda manifestarse un auténtico contradictorio, para que se produzca un juicio con equilibrio procesal a razón de la igualdad. En tal sentido, el ejercicio de algún derecho o una carga procesal genera actividad jurisdiccional que ha de nacer de la propuesta del imputado y de no ejercerla corre el riesgo de perder el derecho o eventualmente podría ser perjudicado por tal inacción, ya que la oficiosidad sólo funciona para darle prevalencia a aquellas situaciones que el Estado mismo no puede desconocer, como, por ejemplo, el nombramiento de un defensor. De tal manera, desde este punto de vista, es necesario entender que la condición de litigante, impone compromisos que arropan la condición de imputado o de acusado. La norma adjetiva penal en su artículo 125, claramente consagra los derechos del imputado; todos los cuales tienen base constitucional; entre ellos, los que le fueron vulnerados al ciudadano Tulio Antonio Ramírez Dimmer, se encuentran los siguientes:
“El imputado tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan;
3. Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público;
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen;
7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue…”

De igual forma, los artículos 305 y 305 ejusdem, ratifican en favor del imputado, el derecho de revisar las actuaciones que forman parte de la investigación, conjuntamente con sus defensores; así como el proponer y solicitar al Fiscal, la práctica de diligencias que sirvan al esclarecimiento de los hechos; los cuales igualmente le fueron negados al imputado de marras.
La institución de la Defensa, se encuentra íntimamente vinculada al Debido Proceso, ya que su ausencia implica deslegitimación del juicio. Por ello la Constitución jerarquiza en un primer orden el reconocimiento especial a esta actividad; específicamente lo consagra en su artículo 49 numeral 1, que reza:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1-La defensa y la asistencia jurídica son derecho inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…”

Por su parte, tal garantía constitucional, igualmente es ratificada por la norma adjetiva penal, en su artículo 12, el cual expresa:
“La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.
Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades...” (Subrayado y negrillas del Tribunal).

De tal forma, que en la conformación del sistema penal, la Defensa, no sólo se trata de un asunto que atañe a la actividad judicial; por cuanto existen actividades que implican y requieren un ejercicio defensivo; como por el ejemplo la actividad investigativa que realiza el titular de la acción penal, a través de los órganos de policía de investigaciones penales. Por ello, desde que se reconoce la condición de imputado con cualquiera de los actos de indagación, siempre habrá razones para pensar en la defensa y ello es lo que se privilegia en el sector constitucional, que también guarda pleno respaldo en el ambiente Internacional a través de la normativa de derechos humanos ampliamente conocida, una de las cuales es la Convención Americana de Derechos Humanos. De modo, que esta institución y el profesional del derecho que la cumple, puede situarse en el carácter público y lo rigen las normas del mismo género; de forma tal, que se trata de una exigencia para el correcto desenvolvimiento del proceso, por un interés público general que trasciende el interés del imputado.
Como es obvio, el Defensor en el proceso es primordial, debido a que si falta la defensa no puede cumplirse la máxima del Debido proceso y en consecuencia, el juicio no puede sentirse satisfecho, pues uno de sus pilares no ha estado presente.
Si no se da cumplimiento a este principio garantizador tan básico, como lo es el derecho que tiene todo ciudadano a defenderse de los cargos que se le realicen en el curso de un proceso penal, lo cual involucra la investigación; las restantes garantías quedan en letra muerta o dejan de cumplir su función específica. El derecho a la defensa cumple, dentro del proceso penal, un papel particular: por una parte, actúa en forma conjunta con las demás garantías; y por la otra, es la garantía que torna operativas a todas las demás; por ello no puede ser puesto en el mismo plano que las otras garantías procesales. La inviolabilidad del derecho a la defensa, es la garantía fundamental con la que cuenta el ciudadano, por cuanto es el único que permite que las demás garantías tengan una vigencia concreta dentro del proceso penal. De forma tal, cualquier persona por el sólo hecho que se le impute la comisión de un hecho punible, está asistida por tal derecho en toda su plenitud; el cual evidentemente no puede tener limitación alguna, por lo tanto debe ser ejercido desde el primer acto de procedimiento, es decir, desde el mismo momento que la imputación existe; en este sentido, ante la violación de derechos y garantías de rango fundamental, el Código Orgánico Procesal Penal establece:
ART. 190. “No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.

ART. 191. “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”. (Subrayado y negrillas del Tribunal).

Es imperioso para declarar la nulidad de un acto, que este produzca un daño, y que ese daño no pueda ser reparado sin la declaración de Nulidad. Sobre este particular, el artículo 25 Constitucional, consagra:
“Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios público y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusas órdenes superiores”.

De todo lo antes expuesto, no queda la menor duda que en la presente causa, existe una violación ineludible, a los derechos y garantías del imputado, los cuales son de carácter fundamental; siendo el caso que no existe posibilidad alguna de sanear los acto viciados; en consecuencia se declara la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones cursantes a la causa signada bajo el N° 3C20265-03, a partir del acto que causó la indefensión del ciudadano Tulio Antonio Ramírez Dimmer; es decir, a partir de la remisión de la querella al Fiscal Superior del Ministerio Público ordenada en el auto de admisión de la misma, de fecha 17/03/2003, así como de todas y cada una de las actuaciones correspondientes a la investigación realizada por el titular de la acción penal, hasta el escrito de acusación interpuesto en fecha 18/07/2003, por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, en contra del ciudadano Tulio Antonio Ramírez Dimmer, cursante al folio ochenta y tres (83) al noventa y tres (93) de la segunda pieza del mencionado expediente, ambos inclusive; así como todo acto dependiente de los mismos, lo cual no incluye la Audiencia Preliminar; razón por la cual, se declara parcialmente Nulo el auto de admisión de la querella, cursante a los folios ciento sesenta y seis (166) hasta el ciento sesenta y nueve (169) de la primera pieza del expediente; específicamente en cuento se refiere a su particular tercero del dispositivo, correspondiente a la orden de remitir la querella a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Miranda; todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; en concordancia con lo dispuesto en el artículo 196 ejusdem; por existir una flagrante violación al Debido Proceso, específicamente, a la garantía del Derecho a la Defensa del imputado; consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1, 12, 125 numerales 1, 3, 5 y 7; artículo 304 y 305, todos del texto adjetivo penal. En tal sentido, se declara Con Lugar la solicitud de la Defensa, en relación a este particular. Y así se decide.

En relación a las excepciones opuestas por la Defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 numeral 4, literales C, D, E, I de la norma procesal penal; considera esta juzgadora que resulta inoficioso entrar a emitir pronunciamiento sobre las mismas, en virtud de la Nulidad Absoluta decretada; así como en virtud de la aceptación tácita del Ministerio Público en la oportunidad de dar contestación a las mismas; toda vez que no realizó oposición alguna a los señalamientos de la Defensa. Y así se declara.-

CAPITULO QUINTO:
Del Desistimiento Tácito del Querellante

Es de importancia destacar, que el proceso penal se inicio en la presente causa, en virtud de la interposición de querella por parte del profesional del derecho Alvaro E. Rodríguez Castillo; en su carácter de apoderado Judicial de los ciudadanos Antonio Mantinella D´ Anna y José Antonio Alfonso Barrios; es decir, que las personas que se consideraron lesionadas en sus derechos e intereses otorgaron poder especial al abogado de su confianza, a los efectos de adquirir la condición de parte dentro del proceso, y a su vez, hacerse acreedores de todas las facultades que con tal carácter les consagra el Código Orgánico Procesal Penal; como en efecto la adquirieron en fecha 17 de Marzo del 2003, oportunidad en la cual este Tribunal admitió la querella interpuesta en contra del ciudadano Tulio Antonio Ramírez Dimmer; en la cual igualmente se les otorgó a los ciudadanos agraviados, la condición de parte querellante en el proceso penal; sin embargo, el Legislador no sólo le atribuyó a la parte querellante derechos; sino que también les consagró una serie de deberes, que se traducen en cargas procesales de ineludible cumplimiento; pues en caso contrario se sufren nefastas consecuencias jurídicas.
En el caso en análisis se observa lo siguiente:
En fecha 09/02/2004, encontrándose presentes el Fiscal del Ministerio Público, el imputado y su defensa, se difiere la Audiencia Preliminar para el día 03/03/2004; en virtud de la inasistencia de los representantes judiciales de la parte querellante al acto en cuestión, tal y como se desprende del folio 106 de la tercera pieza del expediente.
En fecha 03/03/2004, se repite nuevamente la situación antes expuesta, es decir, se hicieron presentes todas las partes al acto de la Audiencia Preliminar, a excepción de los apoderados judiciales de los querellantes; tal y como consta al folio 136 de la tercera pieza del expediente; no obstante, los mismos se encontraban debidamente notificados del acto en cuestión, lo cual se evidencia de las resultas de la boleta de notificación cursante al folio 135 de la tercera pieza del expediente.
De igual forma, encontrándose nuevamente pautada la Audiencia Preliminar para el día 20/04/2004, No comparece los profesionales del derecho Alvaro Rodríguez Castillo y Alberto Rodríguez Castillo, (folio 198 tercera pieza); al igual que el imputado y la defensa, siendo el caso que éstos últimos, solicitaron con la antelación debida el diferimiento del acto; quedando fijada en consecuencia para el 10/05/2004.
En fecha 10/05/2004, No comparece ninguna de las partes; entre ellos, nuevamente los representantes legales de los Querellantes, Abogados: Alvaro Rodríguez Castillo y Alberto Rodríguez Castillo, quienes se encontraban debidamente notificados del acto en cuestión; tal y como se desprende del folio 20 de la cuarta pieza del expediente; razón por la cual nuevamente se difiere la Audiencia Preliminar para el 19 de Mayo a las 09:30 am.
En esta misma fecha, 19/05/2004, siendo las 09:30 am, por quinta vez de forma consecutiva, los apoderados de la parte querellante incumplen su carga procesal de comparecer al acto de la Audiencia Preliminar, a pesar de encontrarse debidamente notificados de la convocatoria realizada por este Tribunal, tal y como consta al folio 44 de la cuarta pieza del expediente; sin embargo, en aras de garantizar al máximo los derechos e intereses de los querellantes, este Tribunal a pesar de encontrarse presentes el Fiscal, el imputado y su defensa; acordó conceder un lapso de espera de quince minutos a fin de que se hicieran presentes los mencionados profesionales del derecho; tal y como consta del acta levantada a tales efectos, cursante al folio 47 de la cuarta pieza del expediente; de igual forma, la Secretaria adscrita a este Tribunal, efectuó llamada telefónica a los abogados Alvaro Rodríguez Castillo y Alberto Rodríguez Castillo, a los fines de informarles respecto al lapso de espera que había otorgado el Tribunal; siendo infructuosa la comunicación, acta secretarial que cursa al folio 49 de la cuarta pieza del expediente; motivo por el cual; siendo las 09:45 am, este Tribunal luego de haber agotado el lapso de los 15 minutos concedidos, dio inicio al acto, sin que los referidos abogados hicieran acto de presencia; siendo el caso, que el profesional del derecho Alvaro Rodríguez Castillo, hizo acto de presencia a la sede del Tribunal, siendo las 10:10 am, es decir, Cuarenta (40) minutos después de la hora convocada, según consta en acta levantada por un personal de Secretaría adscrito en ese momento a otro Juzgado de este Circuito Judicial Penal; oportunidad en la cual el Tribunal Tercero de Control, tenía veinticinco minutos de haberse constituido por segunda vez en la Sala de Audiencias; situación que equivale a una inasistencia de la parte querellante, pues el acto se encontraba pautado para las 09:30 am Al respecto es oportuno destacar, el contenido del artículo 17 del Código de ética del abogado, el cual es del siguienggte tenor:
Artículo 17: “Es deber del abogado ser puntual en su asistencia en los Tribunales...”

En ese mismo orden de ideas, el contenido del numeral 3 del artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“El querellante podrá desistir de su querella en cualquier momento del proceso y pagará las costas que haya ocasionado.
Se considerará que el querellante ha desistido de la querella cuando:
3. No asista a la audiencia preliminar sin justa causa...” (Subrayado y negrillas del Tribunal).

De la norma antes transcrita se observa, que el Legislador no obstante el amplísimo tratamiento que le confiere a la víctima de un hecho punible; sin embargo, también le ha establecido una serie de cargas procesales, en aquellos casos, que se haya constituido en parte querellante del proceso; entre ellas, le impone como deber, el asistir a la Audiencia Preliminar; consagrando taxativamente las consecuencias jurídicas de su inasistencia a tal acto; en razón de lo antes expuesto, resulta evidente que en el caso de marras, tal deber ha sido incumplido flagrantemente por los apoderados judiciales de la parte querellante, abogados Alvaro Rodríguez Castillo y Alberto Rodríguez Castillo; quienes de forma injustificada no se han hecho presentes a la Audiencia Preliminar, durante cinco (05) convocatorias consecutivas; ello a pesar de que contradictoriamente a su actuar, el abogado Alvaro Rodríguez Castillo, dirigía múltiples escritos aclamado celeridad procesal y la realización del acto en cuestión; sin embargo, llegado el día y la hora pautada, no se hacía presente a la convocatoria del Tribunal; situación esta que pone en evidencia que la celeridad procesal indudablemente se vio entorpecida en diversas oportunidades por el mencionado profesional del derecho, quien desde el mes de Diciembre del año 2003, no se hace presente al órgano jurisdiccional, a fin de atender las diversas convocatorias a la Audiencia preliminar.
Es de hacer notar, que los abogados Alvaro Rodríguez Castillo y Alberto Rodríguez Castillo, no sólo incumplieron el mandato procesal al cual están obligados; sino también incumplieron deberes éticos, en su carácter de profesionales del derecho; por una parte, la obligación de puntualidad antes referida; y por la otra, la consagrada en el 18 del Código de ética del abogado, que expresa:

Artículo 18: “Cuando un abogado no pudiere concurrir a un acto judicial en el cual debe participar, por motivo de enfermedad u otro plenamente justificable, solicitará oportunamente al Juez el diferimiento del acto y prevendrá del hecho a su colega adversario, quien, por espíritu de confraternidad estará obligado también a adherirse a la solicitud de diferimiento del acto” (Negrillas del Tribunal).

En consecuencia, la simple inasistencia de los representantes legales de la parte querellante a la Audiencia en cuestión, permiten a esta Juzgadora declarar su Desistimiento tácito de la acción interpuesta; máximo cuando tal incumplimiento ha sido reiterado y consecutivo; lo cual implica que de forma alguna pueda ser justificable. Y así se declara.-

Aunado a lo antes expuesto, la defensa señaló otro palpable incumplimiento de los deberes de la parte querellante, y es el hecho que durante el curso del proceso penal, no formularon acusación particular propia, ni tampoco se adhirieron a la del Fiscal; simplemente el profesional del derecho Alvaro Rodríguez Castillo, se limitó a interponer escritos cuestionado la calificación jurídica señalada por el representante del Ministerio Público en su acusación, incluso llegando al extremo de señalar erróneamente que éste había incurrido en denegación de justicia, al haber omitido señalar en su acusación el delito de Estafa; por lo cual el referido apoderado judicial, denominó al acto conclusivo de la Vindicta Pública como “irregular e inconstitucional”; sin embargo, a pesar de las insuficiencias que reclamaba, el mismo omitió interponer una acusación particular propia, que en todo caso subsanare los defectos que invocaba; al respecto el numeral 2 del mencionado artículo 297 del texto adjetivo penal consagra:
“El querellante podrá desistir de su querella en cualquier momento del proceso y pagará las costas que haya ocasionado.
Se considerará que el querellante ha desistido de la querella cuando:
2. No formule acusación particular propia o no se adhiera a la del Fiscal...” (Subrayado y negrillas del Tribunal).

Por su parte, el artículo 327 ejusdem, consagra claramente cual es la oportunidad procesal, a los fines de dar cumplimiento a esa obligación.

Así las cosas, igualmente es oportuno señalar el contenido del artículo 35 del Código de ética del Abogado, el cual establece:
“Una vez que el abogado acepte el patrocinio de un asunto, deberá atenderlo con diligencia hasta su conclusión...”

De tal forma, que el representante legal de la parte querellante, no sólo inasistió al acto de la Audiencia Preliminar; sino que además, omitió cumplir su primaria carga procesal, como lo es la formulación de su acusación particular, o en su defecto, adherirse a la del Fiscal, situación esta que ratifica el desistimiento tácito declarado en el particular anterior. Y así se decide.

Habiendo sido declarado el Desistimiento tácito de la parte Querellante, y conforme a la norma en cuestión, corresponde en este momento entrar a considerar lo referente a lo maliciosa o temeraria de la acción. En tal sentido, se hace necesario establecer lo que se debe entender por malicia procesal, cuya definición la podemos encontrar en el Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas de Torres, Editorial Heliasta, Decimocuarta edición, 2000, página 146, como “Actuación Procesal con violación consciente de la buena fé requerida por las circunstancias del proceso y con intención de causar así un daño”. De igual forma se requiere la definición del término temeridad en el proceso, cuyo concepto lo encontramos en el mismo texto, en la página 379, en cual es del tenor siguiente: “Acción arriesgada, a la que no precede un examen meditado sobre los peligros que puede acarrear o los medios de sortearlos...”.
Vistas ambas definiciones, considera esta Juzgadora que en el presente caso, una vez realizado el estudio de las actas, no se evidencia ninguna actuación procesal donde se desprenda la violación consciente de la buena fé exigida en todo proceso judicial y menos aun con la intención de causar daño; elementos estos exigidos para que se pueda considerar que la parte querellante actuó con Malicia Procesal. Y así se declara.-
Sin embargo, es oportuno entrar a considera que el querellante antes de interponer su acción ha debido meditar suficientemente la acción que pretendía, analizando las obligaciones que adquiría en el proceso, con todos los deberes que se derivan de la misma, así como las consecuencias derivadas en caso de incurrir en incumplimiento de esas responsabilidades; y los posibles obstáculos que debía superar para alcanzar su objetivo, solo así, podría contar con una acción cuyas resultas no estén comprometidas desde el inicio. En la presente causa se puede observa que el apoderado judicial de la parte querellante, interpuso su acción y simplemente en diferente oportunidades no asistió a las audiencias preliminares fijadas por el Tribunal, al extremo de que tampoco formuló acusación particular propia, ni se adhirió a la del Fiscal, lo que produjo la declaratoria de desistimiento tácito que forma parte del contenido del presente fallo; hechos estos que ponen en evidencia la falta de diligencia en su actuar, falta de prudencia propia del buen padre de familia, contribuyendo con ello a recargar los ya muy abultados deberes del Poder Judicial y, con ello, estimular retardos procesales, al restar tiempo y esfuerzo para conocer de otras causas; configurando tal situación, a criterio de quien aquí decide, la temeridad del actor. Y así se declara.-

DECISIÓN:
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en la ciudad de Los Teques, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: Primero: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones cursantes a la causa signada bajo el N° 3C20265-03, a partir de la remisión de la querella al Fiscal Superior ordenada en el auto de admisión de la misma de fecha 17/03/2003, así como todas y cada una actuaciones correspondientes a la investigación realizada por el Ministerio Público, hasta el escrito de acusación interpuesto por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, en contra del ciudadano Tulio Antonio Ramírez Dimmer, titular de la cédula de identidad N° V-4.212.193; cursante al folio ochenta y tres (83) al noventa y tres (93) de la segunda pieza del mencionado expediente, ambos inclusive; así como todo acto dependiente de los mismos, lo cual no incluye la Audiencia Preliminar; de igual forma se declara parcialmente nulo el auto de admisión, cursante a los folios desde el 166 hasta el 169 de la primera pieza del expediente; específicamente en cuento se refiere a su particular tercero del dispositivo, correspondiente a la orden de remitir la querella a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Miranda; todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; en concordancia con lo dispuesto en el artículo 196 ejusdem; por existir una flagrante violación al Debido Proceso, específicamente, a la garantía del Derecho a la Defensa; consagrada en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como de los artículos 1, 12, 125 numerales 1, 3, 5 y 7; artículo 304 y 305, todos del texto adjetivo penal. Segundo: Se declara el Desistimiento Tácito de la querella interpuesta en contra del ciudadano Tulio Antonio Ramírez Dimmer, de conformidad con lo establecido en el artículo 297 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la inasistencia al acto de la audiencia preliminar, por parte de los apoderados Judiciales de los querellantes; así como por el hecho de no haber formulado acusación particular propia, o no adherirse a la del Fiscal; en consecuencia se declara temeraria la acción, a tenor de lo dispuesto en el artículo 299 ejusdem. Tercero: En relación a las excepciones opuestas por la Defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 numeral 4, literales C, D, E, I de la norma procesal penal; considera esta juzgadora que resulta inoficioso entrar a emitir pronunciamiento sobre las mismas, en virtud de la Nulidad Absoluta decretada; así como en virtud de la aceptación tácita del Ministerio Público en la oportunidad de dar contestación a las mismas; toda vez que no realizó oposición alguna a los señalamientos de la Defensa.
Por tratarse de una decisión dictada en el curso de una audiencia, quedaron las partes debidamente notificadas, conforme a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena notificar a las Víctimas y a los profesionales del derecho Álvaro Rodríguez Castillo y Alberto Rodríguez Castillo, del contenido del presente fallo.

Regístrese, publíquese y déjese copia certificada. Cúmplase.-
La Juez de Control N° 3

Dra. Rosa Elena Rael Mendoza
La Secretaria

Abg. Marzolayde Chacón

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior y así lo certifico.-

La Secretaria

Abg. Marzolayde Chacón

Causa: 3C20265-03
RER/rer