REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 08 de noviembre de 2004 194 y 145 CAUSA N° 3737-2004 Juez Ponente: Luis Armando Guevara Risquez. Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho EDUARDO MENDA, en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana BELKIS LILIANA CARILLO GAMARRA, en contra de la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, de fecha 23 de julio del año 2004, esta Corte de Apelaciones para decidir previamente observa: Se dio cuenta a esta Sala en fecha 14 de octubre del corriente año 2004, del Recurso de Apelación interpuesto y se designó Ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo Doctor: LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ. En fecha 23 de julio del año 2004, se llevo a cabo ante la sede del Juzgado Tercero de Primera Instancia, en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, la Audiencia Preliminar en la causa seguida contra la ciudadana BELKIS LILIANA CARRILLO; desprendiéndose de su respectiva Acta entre otras cosas lo siguiente: “… Una vez verificada la presencia de las partes, el Juez dio inicio a la AUDIENCIA PRELIMINAR…se le concede la palabra al ciudadano Fiscal del Ministerio Público, quien expuso brevemente los fundamentos de hecho y de derecho del acto conclusivo presentado, por lo que procedió a ratificar en todas y cada una de sus partes la acusación y al efecto realizó una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye, realizó los fundamentos de la imputación, con la expresión de los elementos de convicción que la motivan, realizó el ofrecimiento de los medios probatorios que presentaran en el juicio oral y público… con la indicación de su pertinencia y necesidad, finalmente solicitó el enjuiciamiento del imputado de autos por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, finalmente solicitó se mantenga la medida Judicial de privación de Libertad, y por último solicito sea admitida totalmente la acusación presentada, los medios probatorios ofrecidos y se dicte el respectivo auto de apertura a juicio…Acto seguido se le concede la palabra a la imputados (sic) quienes comparecen libre de todo apremio y coacción y fueron impuestos del contenido del artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… Acto seguido el Juez le concede la palabra a la defensa, quien expuso: Que mantiene la inocencia de la imputada y en consecuencia solicito de conformidad con lo establecido en el ordinal 4º del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no existió control judicial de la sustancia incautada tal y como se dispone la sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia solicito la nulidad de la experticia efectuada a la supuesta sustancia incautada… así mismo señaló que el acta de audiencia en la cual se ordena la detención judicial tiene fecha de un mes anterior al momento en que sucedieron los hechos, lo cual evidentemente viola los derechos de la defensa, así mismo señalo que los testigos señalados por la fiscalía son de carácter referencial y el conocimiento que tienen es por el dicho de los funcionarios…este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA EXTENSIÓN VALLES DEL TUY… dicta el siguiente pronunciamiento: Primero: Se admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía 07º del Ministerio Público en contra del ciudadano BELKIS LILIANA CARRILLO GAMARRA…y se ordena la apertura a juicio. En consecuencia se declara sin lugar el Sobreseimiento solicitado por la defensa, de conformidad con los artículos 213 y 330.3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Por cuanto no fueron opuestas en su oportunidad ninguna excepción este tribunal no tiene materia sobre la cual decidir. Tercero: Por cuanto este Tribunal considera que las circunstancias que motivaron la medida judicial preventiva de libertad pueden ser satisfechas con otras medidas menos gravosas, este tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 264 revisa la medida judicial y en consecuencia impone la medida cautelar sustitutiva contenida en el ordinal 8 o consistente en la presentación de Dos (2) o más fiadores que acrediten la cantidad de ochenta (80) Unidades Tributarias en su conjunto todo de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…Cuarto: Se admiten todos los medios de prueba presentados por el fiscal del Ministerio Público dada la legalidad, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida, en cuanto a las pruebas ofrecidas se declaran inadmisibles dada su extemporaneidad, salvo la conducta predelictual de la imputada…” En 29 de julio del presente año el Tribunal Tercero de Control, Extensión Valles del Tuy, publica el texto íntegro de su decisión. En fecha 30 de julio de 2004, el Profesional del Derecho EDUARDO MENDA, actuando en su carácter de Defensor Privado de la imputada de autos, fundamenta su Recurso de Apelación, en los términos siguientes: “…De acuerdo a lo decidido en la Audiencia preliminar de otorgar el beneficio de libertad provisional bajo fianza y en vista de los difícil que ha sido a familiares y amigos de la imputada encontrar fiadores que cumplan con los requisitos exigidos para satisfacer los requisitos del beneficio concedido, solicito del tribunal si, a su prudente arbitrio, es posible bajar las unidades tributarias o conceder una en base a caución juratoria…La presente se realiza debido a que todas las personas requeridas para ser fiadores no tienen empleo y su situación económica más critica no puede ser… Solicito del tribunal nombre defensor público para actuar conjuntamente con la defensa privada y coadyuve con el defensa de la imputada debido a la imposibilidad de que mi persona pueda asistir a todos los actos de la Fase de Juicio. De acuerdo al artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal interpongo Recurso de Apelación contra de la negativa de otorgar sobreseimiento en la presente causa, solicitado en fecha antes de la Audiencia preliminar y decidido en ella en forma negativa, de acuerdo al artículo 447 numeral 5º esa decisión es recurrible por cuanto causa a mi defendida un gravamen irreparable… la solicitud de sobreseimiento se basó en la falta de aplicación de una sentencia vinculante del TSJ que es estable el control de la prueba en la fase de control por las partes, dicha sentencia establece un procedimiento para ese control mediante el levantamiento de un acta y con la presencia de las partes verificar la droga y la presentación de la misma, a la que posteriormente se le hará análisis y después se incinerará, este procedimiento se estableció para resguardar el derecho a la defensa del procesado…la falta de aplicación de la sentencia vinculante viola el contenido del artículo 49 numeral 1de la constitución…” ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR PREVIAMENTE OBSERVA Analizadas las actas procesales que corren insertas en la presente causa, se hace necesario en primer lugar determinar, si es admisible o no el presente recurso de apelación interpuesto, en base a lo preceptuado en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece como causales de Inadmisibilidad las siguientes: a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimidad para hacerlo. b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente. c) Cuando la decisión que se recurra sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la ley. De la lectura efectuada a dicho artículo se infiere que dichas causales son de obligatorio y estricto cumplimiento, y por lo tanto deben considerarse como presupuesto esenciales para la admisión del recurso de impugnación. Y así tenemos que: De los autos se evidencia que la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, se produjo en fecha 23 de julio del año 2004 y fue publicada en fecha 29 de julio de 2004, siendo interpuesto el respectivo Recurso de Apelación, contra la misma en fecha 30 de julio del año 2004. ASI SE DECLARA.- Ahora bien, una vez analizada la Admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto, este Tribunal Colegiado entra a conocer el mismo, y en tal sentido se observa: El recurrente, en su escrito de apelación realiza dos peticiones, consistentes en: 1- la posibilidad de bajar las unidades tributarias de la medida cautelar otorgada a su patrocinada o conceder una en base a caución juratoria, 2- que le sea nombrado un defensor público para actuar conjuntamente con la defensa privada y coadyuve con la defensa de la imputada debido a la imposibilidad que tiene su persona de asistir a todos los actos de la fase del juicio oral y público; y apela de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, en la audiencia preliminar, toda vez que declaró sin lugar la solicitud de sobreseimiento realizada por el mismo de conformidad a lo previsto en el artículo 318 ordinal 4º, señalando que a su criterio lo procedente era declararlo con lugar, por cuanto no existió control judicial de la sustancia incautada tal y como lo dispone la Jurisprudencia vinculante del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de noviembre de 2002, N° 2720 con ponencia del Magistrado Antonio García García, en la que se determina el procedimiento que en materia de drogas debe realizarse por los Tribunales. Con respecto a la primera solicitud formulada por el recurrente, en su escrito de apelación, en cuanto a bajar las unidades tributarias de la medida cautelar impuesta a su patrocinada, debido a la imposibilidad que tienen familiares y amigos de cumplir con los requisitos exigidos, o bien conceder una en base a caución juratoria; este Tribunal de Alzada debe recordar, que el delito imputado a la ciudadana BELKIS LILIANA CARRILLO GAMARRA, es el OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley especial que rige la materia, contempla una pena que supera los diez años y el mismo es considerado por la Jurisprudencia como de lesa humanidad, por ser un delito pluriofensivo, por lo que es forzoso para este Tribunal de Alzada no poder rebajar las unidades tributarias de la fianza acordada o sustituirla por caución juratoria, cuando estamos en presencia de un delito de tal magnitud. Y ASÍ SE DECLARA. “… Los crímenes de lesa humanidad son aquellos que ofenden a la humanidad como género. Hieren, dañan o afrentan la dignidad humana como un valor pluricomprensivo entendida en su sentido más amplio y envolvente; comprometen la conciencia general de la humanidad y rompen las condiciones de vida pacífica y civilizada. Lesionan no sólo al hombre como entidad individual sino al hombre como ser social, a la conciencia y dignidad colectivas, y consecuentemente, además del individuo o al grupo de estos que afectan en forma parcial, a la comunidad internacional. Así, el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia (Caso: Endemovic), precisó al delimitar los intereses jurídicos protegidos por la represión de esta gravísima forma de criminalidad, que “… los crímenes de lesa humanidad son serios actos de violencia que dañan a los seres humanos al golpear lo más esencial para ellos: su vida, su libertad, su bienestar físico, su salud y/o su dignidad. Son actos inhumanos que por su extensión y gravedad van más allá de los límites de lo tolerable para la comunidad internacional, la que debe necesariamente exigir su castigo…” GONZALO HIMIOB SANTOMÉ / EDUARDO MEIER GARCÍA. Aproximación al Contenido y Alcance de los Crímenes de Lesa Humanidad. Temas de Derecho Penal-Homenaje a Tulio Chiossone). En cuanto a la segunda solicitud realizada por el recurrente en su Recurso de Apelación, con respecto a nombrar defensor público para actuar conjuntamente con la defensa privada y coadyuve con la defensa de la imputada, debido a la imposibilidad que tiene para actuar en todos los actos de la fase de juicio; este Órgano Jurisdiccional de Alzada, debe recordar que en lo que respecta a la solicitud de defensa pública, la misma debe ser formulada por la imputada, quien señalará expresamente si desea la asistencia de un defensor público y lo solicitará así ante el Tribunal de la causa, una vez designado el defensor público por el Tribunal, éste la asistirá en todos los actos del proceso, por lo tanto no es facultad del defensor privado solicitar el nombramiento de un defensor público para que coadyuve en la defensa, ya que esa facultad le es conferida a la imputada. ASÍ SE DECLARA.- Ahora bien, señala el recurrente que la decisión dictada en la audiencia preliminar (en cuanto a la negativa de decretar el sobreseimiento), le causa un gravamen irreparable, toda vez que la solicitud de sobreseimiento se basó en la falta de aplicación de la sentencia vinculante del Tribunal Supremo de Justicia, N° 2720, de fecha 04 de noviembre de 2002, que establece el control de la prueba por las partes, verificando visualmente la sustancia incautada, lo que a criterio del recurrente no se realizó. En tal sentido, la Jurisprudencia vinculante que hace mención el recurrente, es de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de noviembre de 2002, con Ponencia del Magistrado Antonio García García, en donde se asentó el siguiente criterio: “...Una vez que son incautadas las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, las cuales quedan bajo custodia del Ministerio Público, en virtud de que es su deber asegurar tanto los objetos activos o pasivos relacionados con la perpetración de un hecho punible, el Fiscal encargado de la investigación deberá acudir al Juez de Control para que éste ordene la citación de las partes y acudan al lugar, día y hora fijados, a los fines de que se elabore un acta en la que deje constancia de la cantidad, peso, tipo de envoltura, y cualquier otra circunstancia que se considere pertinente, de las sustancias incautadas. En esta oportunidad, a los efectos del control de ese medio de prueba que persigue conseguir que se deje constancia únicamente qué fue lo que se incautó, lo que no significa la práctica de una experticia, las partes podrán hacer objeciones que consideren concernientes, las cuales serán decididas inmediatamente por el Juez….” Observa este Órgano Jurisdiccional de Alzada, que se evidencia en el acta policial de fecha 02 de febrero de 2004, inserta a los folios 3 y 4 de la presente causa, que la detención practicada a la ciudadana BELKIS LILIANA CARRILLO, fue de manera flagrante, toda vez que luego de la requisa practicada por funcionarias del Centro Penitenciario Región Capital Yare II, le fue incautado dentro de sus zapatos, un envoltorio forrado con teipe negro, contentivo en su interior de presunta droga, siendo presentada en fecha 04 de enero de 2003, ante el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, a los fines de que se realizara la audiencia de presentación por flagrancia, donde el Fiscal del Ministerio Público, imputó el delito OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y solicitó la Privación Preventiva de Libertad, alegando la defensa pública de la imputada de autos, que se oponía a la medida privativa de libertad, en virtud de que no se había presentado la droga en sala. (F.19 y 20) De lo cual, se evidencia, que en el acto de la audiencia de presentación, la imputada contaba con defensa pública quien se opuso a la medida privativa de libertad solicitada por la vindicta pública, alegando la no presentación o exhibición de la droga en sala, pudiendo la misma ejercer el respectivo Recurso de Apelación, contra ese hecho, dentro de la oportunidad correspondiente, la cual sería dentro de los cinco (05) días siguientes, de la publicación de la decisión dictada en la audiencia oral, lo que evidentemente no se realizó; pretendiendo el hoy recurrente alegar la no exhibición de la droga en sala, basándose en la Jurisprudencia vinculante del Tribunal Supremo de Justicia, anteriormente mencionada y transcrita por este Tribunal de Alzada; lo que a todas luces resultaría extemporáneo, toda vez que precluyó el lapso para apelar de lo sucedido en la audiencia de presentación por flagrancia, ya que fue en este acto donde no se presentó la sustancia incautada. ASÍ SE DECLARA. Es menester recordar que el sobreseimiento es una institución, cuyo efecto principal es poner fin al proceso con autoridad de cosa juzgada; este procede solo en aquellos casos, donde están dadas una o varias de las circunstancias previstas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo las mismas las siguientes: Artículo 318. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando: 1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado; 2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad; 3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada; 4. A pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado…” En el caso que nos ocupa, el recurrente basó la solicitud de sobreseimiento de conformidad con lo previsto en el artículo 318 ordinal 4º, “a pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado”, señalando esta Corte de Apelaciones, que en todo caso el facultado para invocar esta causal de sobreseimiento, seria el representante del Ministerio Público, pues entre sus atribuciones, dirige la investigación y determina si existe o no la posibilidad de incorporar nuevos elementos a la misma; y si considera que existen bases para solicitar el enjuiciamiento del imputado presentará su escrito acusatorio, tal y como lo hizo en la causa in commento; cuya acusación se encuentra inserta a los folios 23 al 31del presente expediente. Observando este Tribunal de Alzada, que el Fiscal del Ministerio Público, fundamentó su acusación, en los siguientes elementos de convicción: 1- Acta Policial de fecha 02 de febrero de 2004, de donde se desprende lo siguiente: “El día 02 de febrero del presente año…encontrándonos de servicio en la sala de requisa del centro penitenciario Región Capital Yare II, al momento de efectuar la requisa a la ciudadana de nombre Belkis Liliana Carrillo Gamarra… se pudo detectar que la ciudadana antes mencionada al momento de quitarse los zapatos se mostró nerviosa y al revisar los mismos se pudo observar que en el interior en forma oculta con la suela, se encontraba un envoltorio redondo forrado con teipe negro, y en su interior una sustancia sólida de color amarillenta de olor fuerte y penetrante de un peso aproximado de treinta (30) gramos de presunta (Crack), la cual trataba de introducir al penal…” 2- Acta de entrevista de fecha 02 de febrero de 2003, de la ciudadana CARMEN ELENA PALMA, testigo presencial del hecho, quien manifestó lo siguiente: “…yo iba entrando al cuarto donde se requisa la visita del Centro Penitenciario Región Capital Yare II cuando observe que la requisadora del Ministerio del Interior y justicia le detectó un envoltorio de color negro en los zapatos con una sustancia blanca (droga) a la ciudadana Belkis Carrillos Liliana Gamarra…” 3- Acta de entrevista de fecha 02 de febrero de 2003, de la ciudadana XIOMARA PIÑERO, testigo presencial del hecho, quien manifestó lo siguiente: “…en el momento cuando yo pase al cuarto donde revisan a uno la funcionaria tenía un emboltorio (sic) negro la cual abrió en presencia de nosotras y le estaba preguntando de quien era eso (sic) droga…” 4- Cadena de custodia de evidencia, inserta al folio 39 de la presente causa, donde se deja constancia de las características de la sustancia incautada. 5- Experticia Química de la sustancia incautada, donde el resultado arrojó que era: VEINTIDÓS (22) GRAMOS CON NOVECIENTOS MILIGRAMOS DE COCAÍNA BASE CRACK. De todo lo cual, se evidencia, que efectivamente existieron suficientes elementos de convicción para el enjuiciamiento de la ciudadana BELKIS LILIANA CARRILLO GAMARRA, presentándose la acusación respectiva, por lo que es forzoso para esta Corte de Apelaciones, declarar SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa privada de la imputada de autos. DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa privada de la imputada de autos, toda vez que el Ministerio Público, como titular de la acción penal presentó su acusación en virtud de todos los elementos de convicción insertos en autos. Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa privada de la imputada de autos. Regístrese, diarícese, déjese copia, y remítase la presente causa a su Tribunal de Origen. JUEZ PRESIDENTE JOSEFINA MELÉNDEZ VILLEGAS EL JUEZ LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ EL JUEZ JOSÉ GERMAN QUIJADA CAMPOS LA SECRETARIA MARIA TERESA FRANCO ARCIA Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado LA SECRETARIA MARIA TERESA FRANCO ARCIA CAUSA N° 3737-04 LAGR/Imf.