TSJ Regiones - Decisión

PARTE DEMANDANTE: Ciudadana CARMEN YACQUELINE DE LA GUADALUPE TORRES FLORES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.496.032, siendo su apoderado judicial la ciudadana Ana Lucía Pasquale Rivas, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 40.519.

PARTE DEMANDADA: Ciudadano MANUEL ALBERTO NOGUERA BARRIOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.113.802, siendo su apoderada judicial la ciudadana Heavens Santana, abogado en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 50.867.

MOTIVO: Divorcio (recurso de apelación contra el régimen de visitas)

EXPEDIENTE N°: 04-5598

CAPITULO I
NARRATIVA

Corresponde a este órgano jurisdiccional conocer del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana CARMEN YACQUELINE DE LA GUADALUPE TORRES, actuando en su carácter de parte actora en el presente procedimiento, contra la sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2004, dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, Juez Profesional N° 2, solo en lo que se refiere a la solicitud de régimen de visita que solicitara el ciudadano MANUEL NOGUERA BARRIOS.

La decisión recurrida en apelación declaró en su parte dispositiva, lo siguiente:
“…PRIMERO: en cuanto a la causa principal SE DECLARA CON LUGAR la demanda de DIVORCIO incoada por la ciudadana CARMEN YACQUELINE DE LA GUADALUPE TORRES FLORES, contra su cónyuge, ciudadano MANUEL ALBERTO NOGUERA BARRIOS, con fundamento en la causal Segundo del artículo 185 del Código Civil causal segunda, en consecuencia, SE DECLARA disuelto el vínculo matrimonial contraído por los ciudadanos CARMEN YACQUELINE DE LA GUADALUPE TORRES FLORES y MANUEL ALBERTO NOGUERA BARRIOS, acta N° 18, en fecha tres de octubre del año mil novecientos noventa y dos (1992), ante la primera autoridad civil de la Cámara Municipal del Municipio Colina del Estado Falcón, conforme a la motiva respecto a la causa principal mencionada. SEGUNDO: DECLARA CON LUGAR la solicitud de régimen de visitas incoada por la ciudadana CARMEN YACQUELINE DE LA GUADALUPE TORRES FLORES, contra el ciudadano MANUEL ALBERTO NOGUERA BARRIOS, en beneficio del (Sic) sus hijos de (Sic) los niños FRANCISCO ARMANDO Y MANUEL ALEJANDRO NOGUERA TORRES, mencionado supra en la motiva, con respecto a la motiva de Régimen de Visitas. TERCERO: DECLARA CON LUGAR, la solicitud de Obligación Alimentaria incoada por el ciudadano MANUEL ALBERTO NOGUERA BARRIOS, contra la ciudadana CARMEN YACQUELINE DE LA GUADALUPE TORRES FLORES, en beneficio de sus hijos de los niños FRANCISCO ARMANDO Y MANUEL ALEJANDRO NOGUERA TORRES, la cual ha sido mencionada supra en la motiva, con respeto a la Obligación Alimentaria. En consecuencia se ordena librar el oficio correspondiente dirigido al Servicio Integrado de Administración Tributaria SENIAT, informando lo acordado por esta Sala de Juicio..”.

El procedimiento se inicia por libelo de demanda presentado por la ciudadana CARMEN YACQUELINE DE LA GUADALUPE TORRES FLORES, mediante la cual demandó por Divorcio a su cónyuge ciudadano MANUEL ALBERTO NOGUERA BARRIOS, fundamentado en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, por abandono voluntario, alegando que de dicha unión procrearon dos (2) hijos de nombres Francisco Armando y Manuel Alejandro Noguera Torres, quienes nacieron en fecha 21 de abril de 1993 y 21 de agosto de 1997, respectivamente.

Indicó los bienes conyugales y solicitó de conformidad con los artículos 466 y 467 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, medidas cautelares en cuanto a: 1.- Que se le confiera la guarda y custodia de sus hijos; 2.- Se le fijará una pensión de alimentos a favor de sus hijos; 3.- Se decretará medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes inmuebles señalados; 4.- Se decretará medida preventiva de embargo sobre cuentas bancarias pertenecientes a su cónyuge ciudadano MANUEL ALBERTO NOGUERA BARRIOS.

Con respecto al régimen de visitas el a quo, acordó en fecha veinticinco (25) de julio del año dos mil uno (2001), abrir cuaderno de Régimen de Visitas.

Admitida la demanda por auto de fecha 14 de mayo del 2001, el a quo, ordenó la notificación de la ciudadana Fiscal XIV del Ministerio Público, asimismo emplazó a las partes a comparecer al primer acto conciliatorio, advirtiéndoles a las partes, que quedaban emplazadas para el segundo acto conciliatorio, y si no hubiera reconciliación, quedaba emplazado el demandado para dar contestación a la demanda, otorgándole la guarda de los hijos habidos en el matrimonio, a la madre ciudadana CARMEN YACQUELINE DE LA GUADALUPE TORRES FLORES.

Notificadas las partes, por auto de fecha 17 de septiembre del 2001, tuvo lugar el primer acto conciliatorio entre las partes, compareciendo al mismo la parte demandante ciudadana YACQUELINE DE LA GUADALUPE TORRES FLORES, acompañada de su apoderado judicial Yalile Sarat Beirutty Petit, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 44.451, y el demandado el ciudadano MANUEL ALBERTO NOGUERA BARRIOS, acompañado de su apoderado judicial abogada Alfonso Chiarelli Iris Josefina, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 63.799, dejando constancia el a quo, que no se llegaron a reconciliar las partes, por lo que quedaron emplazadas para el segundo acto conciliatorio, pasados que sean cuarenta y cinco (45) días siguientes al de hoy, a la misma hora, en los mismos términos y condiciones, asimismo, dejó constancia de que no compareció al acto la representación del Ministerio Publico.

Realizado el segundo acto conciliatorio en fecha 13 de noviembre de 2001, compareció al mismo la cónyuge demandante acompañada de su apoderado judicial, dejando el a quo, constancia de la no comparecencia de la parte demandada, ni por si ni por apoderado judicial. Quedando emplazadas las partes, para el acto de la contestación de la demanda.

En fecha 21 de noviembre del año 2001, el ciudadano MANUEL ALBERTO NOGUERA BARRIOS, mediante escrito consignado procedió a dar contestación a la demanda.

En fecha 18 de julio del 2002, tuvo lugar el acto oral de evacuación de pruebas, conforme lo establece la Ley, compareciendo al acto la parte demandante junto con su apoderada judicial ciudadana Loida García y la parte demandada acompañado de su apoderada judicial ciudadana Iris Alfonzo Chiapelli, constituida la sala de juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, en la persona del Juez N° 2, cedida la palabra a la apoderada de la parte actora, hizo una breve exposición, asimismo, la apoderada judicial de la parte demandada realizó una breve exposición.

Por auto de fecha de fecha 04 de octubre del 2002, el a quo ordenó la elaboración de un informe psicológico y psiquiátrico al grupo familiar, siendo consignado el informe psicológico en fecha 08 de septiembre de 2003, por la Licenciada Rosaura Flores Acosta, efectuó evaluación psicológica a los ciudadanos Noguera Barrios, Manuel Alberto y a Torres Flores, Carmen Jacqueline y a los niños Manuel Alejandro y Francisco Armando Noguera Torres, realizando en su informe la siguiente conclusión a la evaluación psicológica practicada al ciudadano Noguera Barrios, Manuel Alberto:

…”Para el momento del diagnóstico psicológico no se apreciaron en el evaluado indicadores que impliquen alteraciones mentales orgánicas ni funcionales. En el área emocional se aprecian ciertos rasgos depresivos, los mismos tienen su base en las situaciones familiares y personales adversas que ha tenido que enfrentar. Desde el punto de vista personal ha buscado mecanismos preactivos para superar los déficit emocionales. En la exploración de su rol de padre se le observó nostálgico por el hecho de no tener contacto con sus hijos, denota necesidad de dar y recibir afecto filial. Al momento de la evaluación no se observaron indicadores de consideración que lo limiten para ejercer sus derechos y obligaciones como padre”…

En la evaluación psicológica practicada por la Licenciada Rosaura Flores Acosta, a la ciudadana Carmen Yacqueline Torres Flores, realizó las siguientes conclusiones:
“…Para el momento de diagnóstico psicológico la evaluada no proyectó indicadores de posible alteración mental. La inteligencia, memoria, pensamiento y otros procesos cognitivos están preservados. Muestra pertinente contacto con la realidad. Emocionalmente se le aprecia déficits, aparentemente no ha logrado manejar el proceso de separación conyugal de forma adecuada, al momento de la evaluación reflejó resentimiento y hostilidad hacia su esposo, hecho que se está transmitiendo indirectamente a sus hijos, en tal sentido se sugiere reflexionar sobre esta situación y actuar con objetividad. Las posiciones rígidas, impositivas y controladoras que asume ante ciertas situaciones y otros rasgos de su personalidad le limitan la evolución emocional. Es recomendable que la evaluada asista a charlas y/o reciba orientaciones relacionadas con la tarea de ser madre.

En la evaluación psicológica practicada al niño Noguera Torres, Francisco Armando, la Licenciada Rosaura Flores Acosta, concluyó su informe:
“…Para el momento de la evaluación psicológica, el niño no evidenció indicadores que impliquen posible alteración neurológica. Su estructura mental está acorde a su edad cronológica y experiencias.
Se observan fallas de aprendizaje y madurez intelectual por debajo de su edad cronológica y grado de escolaridad. Estas limitaciones pueden ser superadas con apoyo pedagógico, emocional y familiar. En el plano emocional y familiar. En el plano emocional se le observa involucrado en los conflictos que mantienen los padres. Se muestra dependiente de la madre; hacia el padre denota ambivalencia afectiva. Impresiona que está recibiendo influencia poco objetiva de la madre. Es recomendable que los padres manejen sus desavenencias con objetividad y no involucre a sus hijos en sus conflictos, esto les favorecerá su desarrollo emocional y proceso de adaptación sociofamiliar y escolar.

Practicado el informe psicológico al niño Manuel Alejandro Noguera Torres, la Licenciada Rosaura Flores Acosta, realizó la siguiente conclusión y recomendación:

…”Para el momento del diagnóstico no se apreciaron alteraciones neurológicas, cognitivas ni emocionales en el niño. Su nivel de funcionamiento intelectual es normal y sus procesos cognitivos se están desarrollando de acuerdo a lo esperado. Refleja afecto por ambos padres aún cuando se muestra dependiente de la figura materna. Es recomendable que los padres manejen sus desavenencias con objetividad y no involucre a sus hijos en sus conflictos, esto les favorecerá su desarrollo emocional y proceso de adaptación sociofamiliar y escolar”…

Mediante escrito de fecha 03 de febrero de 2004, las apoderadas judiciales de la ciudadana CARMEN YACQUELINE DE LA GUADALUPE TORRES FLORES, procedieron a consignar escrito contentivos de los informes.

En fecha 12 de julio de 2004, el a quo dictó decisión, la cual fue recurrida en apelación por la apoderada judicial de la parte actora, sólo en lo que respecta al régimen de visitas, fue oído el recurso interpuesto en ambos efectos, ordenando la remisión de las presentes actuaciones a este Juzgado Superior.

Recibidas las presentes actuaciones por auto de fecha 27 de septiembre de 2004, de conformidad con lo preceptuado, en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se fijó el quinto día de despacho para que la parte recurrente en apelación formalizará su recurso en forma oral.

Llegado el día y la hora fijados por éste Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, compareció la ciudadana CARMEN YACQUELINE DE LA GUADALUPE TORRES, acompañada de su apoderada judicial, la abogada María A. Álvarez Romero, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 40.519, quien entre otras cosas expuso:

“…Estamos en total desacuerdo con los numerales 1 y 3 de la fijación del Régimen de Visitas determinado en la sentencia de fecha 12 de julio de 2004, específicamente en la pernocta allí establecida, ya que consideramos que el juzgador al momento de decidir no cumplió todos los parámetros contemplados en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente que establece que para el caso en que los padres no logren acuerdo en relación al Régimen de Visitas deberá el Juez con apoyo técnico y oída la opinión de la guardadora, de forma sumaria resolver lo más prudente al interés de los niños de modo pues, que consta en la citada sentencia que el juzgador estimó la opinión técnica esgrimida en el informe emitido por la Psicólogo del Tribunal de la evaluación del grupo familiar, pero para nada tomó en consideración el juzgador la opinión previa de los padres que en un intento de conciliación de fecha 13 de mayo de 2002, manifestaban tal como consta en autos, el ánimo de establecer un Régimen de Visitas que no incluyese la pernota y que se tomase en cuenta la opinión de los niños, dicho acuerdo no fue suscrito por el padre, pero igualmente consta en el expediente escrito de la ciudadana CARMEN YACQUELINE TORRES, … que de forma detallada plantea al tribunal diversas circunstancias y hechos que no favorecen la posibilidad de un régimen amplio de visitas debido a situaciones agresivas, situaciones inestables que podrían afectar seriamente los intereses, derechos y garantías de los niños en el ámbito personal, emocional, psicológico, escolar, así como la integridad física de ellos… que se violentaron los derechos y garantías de los niños FRANCISCO ARMANDO Y MANUEL ALEJADRO NOGUERA TORRES, contemplados en el artículo 8 y 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela … que el juzgador igualmente al fijar el régimen de visitas con pernocta no tomó en consideración las declaraciones de los niños que constan en autos, de fecha 18 de diciembre de 2003, donde claramente manifiestan no querer compartir con el padre, con exposición de las motivaciones particulares de estos… solicitamos sea eliminado el derecho a pernoctar en el Régimen de Visitas fijado en la sentencia de fecha 12 de julio de 2004, y que igualmente quede determinado la importancia que debe tener la opinión de los niños”…

Siendo la oportunidad para emitir pronunciamiento este Juzgador realiza las siguientes consideraciones:

CAPITULO II
MOTIVA

Fundamenta su recurso de apelación la abogada María Auxiliadora Álvarez de Ricardo, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana CARMEN YACQUELINE DE LA GUADALUPE TORRES, parte actora en el presente procedimiento, mediante escrito cursante a los folios 243 al 248 de la pieza contentiva del juicio de Divorcio, realizándolo en los siguientes términos:

(i) Ejerce su recurso de apelación en contra de las observaciones y decisiones dictadas en dicha materia, por cuanto están en desacuerdo en algunos puntos en los que fue realizada la fijación del Régimen de Visitas por considerar que hay violación de los parámetros establecidos en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente.
(ii) Manifiesta su total desacuerdo en lo contenido en los numerales 1 y 3 establecidos por el Juzgador al fijar el Régimen de Visitas.
(iii) Invoca los intereses particulares tanto en la línea profesional, escolar, así como emocional de sus representados ciudadana CARMEN YACKELINE TORRES y los niños Francisco Armando y Manuel Alejandro Noguera Torres, reitera la disconformidad con fundamento en el contenido del artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
(iv) Considera que el Juzgador sólo apreció los informes técnicos existentes, específicamente el Informe Psicológico del grupo familiar, que cursa en autos, sin que para nada tomara en cuenta la opinión de la guardadora que en este caso es la madre, ni la de los padres en conjunto o separadamente, ya que en un primer momento las partes fueron instados a un acto conciliatorio a fin de dilucidar este punto de controversia durante el juicio, el cual tuvo lugar en fecha 13 de mayo de 2002, en cuya acta se estableció con meridiana claridad la disposición de los padres desde el principio de acordar un Régimen de Visitas en los términos que a continuación transcribe: “Los Padres de mutuo acuerdo dispusieron que las visitas del Padre serían los fines de semana alternados, contados por días, de nueve de la mañana a seis de la tarde, sin pernocta”. “El Padre se compromete a no ingerir bebidas alcohólicas al momento de compartir con sus hijos. El Padre de los niños y los mismos podrán compartir con la familia de éste siempre y cuando no interfiera dicho contacto emocional ni psicológicamente de los niños, es decir: no les cause ningún tipo de afectación emocional. Haciéndose destacar que si un fin de semana que le corresponda al padre compartir con sus hijos y no le sea posible, dicho disfrute le corresponderá previa acuerdo al fin de semana siguiente”…
(v) Que tal propuesta no quedó suscrita por el padre desde un principio, la referida acta fue un acuerdo entre las partes, se infiere el ánimo de que no hubiesen pernoctas y de que se escuchase siempre la opinión de los niños, originado por las situaciones de irregularidad emocional existente en el seno de la familia paterna, con quien los niños inevitablemente tendrían que pernoctar.
(vi) Que no se verificó ni se consideró el contenido del escrito agregado por la madre en fecha 27 de mayo de 2002 que riela a los autos, en el que describe de manera amplia todas las circunstancias y situaciones que determinan las irregularidades emocionales existentes, escrito que no fue desconocido ni impugnado, por parte del ciudadano MANUEL ALBERTO NOGUERA BARRIOS.
(vii) Considera que a tenor de lo dispuesto en el artículo 8 y 80 en especial en su parágrafo primero de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y El Adolescente, indican el interés superior del niño, en concordancia con el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone que los niños y adolescentes son sujetos plenos de derechos y están protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados.
(viii) En la sentencia recurrida no fue apreciado ni valorado, el contenido de las declaraciones de los niños FRANCISCO ARMANDO y MANUEL ALEJANDRO NOGUERA TORRES.
(ix) Que fueron violentados los parámetros contenidos en los artículos 8 y 80 de la LOPNA y el artículo 78 de nuestra Carta Magna.
(x) Que en ningún momento ha pretendido solicitar menoscabar el derecho que tanto el padre como los niños tienen a un régimen de visitas contemplado en el artículo 385 de la norma adjetiva, sino que muy por el contrario en miras a proteger el interés supremo de los niños en el ámbito social, emocional, escolar, moral, psicológico y físico y con la intención de que exista una relación optima de los niños con su padre es por lo que consideran prudente que esta Alzada modifique los términos contenidos en los numerales 1 y 3 que fija el Régimen de Visita en la sentencia de fecha 12 de julio de 2004 en lo que respecta a la pernocta con fundamento a las normas adjetivas y constitucionales y con atención a la opinión de los niños.

CAPITULO III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 12 de julio de 2004, basó su convencimiento para tomar su decisión en las siguientes consideraciones:
“…la necesidad de establecer un régimen de visitas para el progenitor que no ejerce la guarda de los niños, cabe recordar que los niños FRANCISCO ARMANDO y MANUEL ALEJANDRO NOGUERA TORRES, a pesar de sus cortas edades, también resultan titulares del derecho invocado por el accionante, por cuanto el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente … De la norma antes transcrita se desprende, sin duda alguna, que, en cuanto al sujeto titular del Derecho de Visitas, la facultad se prevé dual, a favor de dos sujetos claramente diferenciados, por lo que se desprende que, el progenitor que no ejerza la guarda del hijo, quien tiene derecho a realizar las visitas. Y ello es así porque, siendo el hijo titular del derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con sus progenitores, conforme al artículo 27 ibidem, cuando estos se encuentran separados, solo a través del ejercicio pleno del derecho a visitas puede garantizarse, a su vez, el disfrute del derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con sus progenitores, contacto que, respecto del progenitor que ejerce la guarda, no presenta mayores dificultades, no siendo así respecto al que no la ejerce a la luz del ordenamiento jurídico vigente resulta innegable que los niños FRANCISCO ARMANDO y MANUEL ALEJANDRO NOGUERA TORRES, tiene derecho a recibir la visita de su padre, MANUEL ALBERTO NOGUERA BARRIOS, para que mantenga relaciones personales y contacto directo con éste, contacto éste que debe ejercer en forma regular y permanente, respetando el contenido amplio de visitas, conforme lo definió legalmente el legislador patrio, al disponer, en el artículo 386 ejusdem, que: “Las visitas pueden comprender no sólo el acceso a la residencia del niño o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorice especialmente a ello al interesado en la visita. Asimismo, puede comprender cualquier otra forma de contacto … la madre de los niños citados supra, FRANCISCO ARMANDO y MANUEL ALEJANDRO NOGUERA TORRES, reconoce que el ciudadano MANUEL ALBERTO NOGUERA BARRIOS, es y será el padre de los niños FRANCISCO ARMANDO y MANUEL ALEJANDRO NOGUERA TORRES, por lo cual el accionante hoy solicita un Régimen de Visitas.
No obstante, cabe advertir a los efectos de la improcedencia de la concesión de dicho régimen, que solo dos circunstancias pueden imponer la negativa de su concesión, una expresamente dispuesta en el ordenamiento jurídico, concretamente en el artículo 389 ibidem, al establecer que:
“Al padre o a la madre a quien le haya sido impuesto por vía judicial el cumplimiento de la obligación alimentaria, por haberse negado a cumplirla injustificadamente, pese a contar con recursos económicos, no se le concederá un régimen de visitas... resulta de la prioridad absoluta del niño y, consecuentemente, la necesidad de proteger el interés superior de ésta, como se desprende del artículo 387 ejusdem, al disponer que: “...El juez, en atención a tales intereses... dispondrá el régimen de visitas que considere más adecuado ... Resta analizar lo concerniente a la segunda circunstancia que haría improcedente la concesión de dicho régimen, es decir cuando el interés superior del niño aconseje su improcedencia, a cuyos efecto este decisor (Sic) observa que, según lo concluido en el Informe sobre la evaluación Psicológica del grupo familiar, el cual este juzgado aprecia en todo su contenido por provenir de experta en el área de la psicología, reconocida en la materia sobre la cual lo rinde, basándose en la evaluación directa de los involucrados, sugiriendo que ambos progenitores mejoren su nivel de comunicación lo cual redundará en forma favorable en el niño y se recomienda el otorgamiento de un régimen de visitas donde padre e hijos puedan compartir sin restricciones, los niños FRANCISCO ARMANDO y MANUEL ALEJANDRO NOGUERA TORRES, quienes han sido percibido (Sic) como emocionalmente satisfactorio, muestran apego con ambos progenitores, y haciendo hincapié que los padres debe (Sic) de (Sic) resolver sus controversias sin involucrar a los niños o hacerlos coparticipes en sus desavenencias, para así darles una vida emocional, psicológica y físicamente sana, tanto dentro de su entorno familiar como dentro de su entorno social, es necesario hacer un llamado tanto al padre como a la madre para que sus hijos, hoy niños, hombres del mañana puedan lleguen (Sic) a ser hombre sanos y de provecho tanto por si mismos, como para nuestra sociedad. … probado como ha quedado que los niños FRANCISCO ARMANDO y MANUEL ALEJANDRO NOGUERA TORRES, muestra apego con ambos progenitores, contando que la madre y padre, individualmente considerados, con un hogar adecuado para la permanencia de los niños, siendo el deber indeclinable del Juez preservar la vigencia de los derechos de aquel, cabe preguntarse si resulta conveniente al interés superior de los niños FRANCISCO ARMANDO y MANUEL ALEJANDRO NOGUERA TORRES, privarlo de la garantía de conservar a sus dos progenitores, cuando ambos ya no tienen vida en común, la respuesta negativa se impone, no solo por las consideraciones hechas con relación a la condición emocional de los niños, además, porque los problemas surgidos entre dicha pareja no pueden transferirse o trasladarse de ninguna forma ni manera, sobre sus hijos, los niños FRANCISCO ARMANDO y MANUEL ALEJANDRO NOGUERA TORRES … en Venezuela no obliga a los progenitores en cualquiera que sea las circunstancias (sea esta unión matrimonial o una relación estable de hecho) a permanecer unidos aún y cuando, ya no sea posible la vida en común, de ello se desprende que, no puede (Sic) representar para los hijos, extraño a la relación íntima de sus progenitores, la privación de la asistencia material y la orientación moral y educativa de éstos o de uno de ellos. Contrariamente, los niños FRANCISCO ARMANDO y MANUEL ALEJANDRO NOGUERA TORRES, mostraron interés en la declaración, de tener contacto con su padre, considerando su edad, sienten apego por ambos progenitores, y tiene derecho a conservar a sus dos padres, con absoluta independencia de las diferencias que existan entre MANUEL ALBERTO NOGUERA BARRIOS y CARMEN YACQUELINE DE LA GUADALUPE TORRES FLORES, pues solo con el cariño que nuestros ascendientes nos proporcionan, solo bajo sus orientaciones desinteresadas y solo bajo su asistencia, puede lograr los niños FRANCISCO ARMANDO y MANUEL ALEJANDRO NOGUERA TORRES su desarrollo integral, no bajo los designios del actuar guiado por el aspecto psicológico que involucra la no superación de la ruptura de la vida conyugal, por todo lo cual, en consecuencia, resulta precedente (Sic) DECLARAR CON LUGAR la solicitud hecha por el ciudadano MANUEL ALBERTO NOGUERA BARRIOS, conforme al artículo 387 ibídem… Frente a lo anterior resulta innegable que debe preservarse a los niños FRANCISCO ARMANDO y MANUEL ALEJANDRO NOGUERA TORRES, el ejercicio de los derechos de los cuales resultan titular y que fueron suficientemente descritos anteriormente. Sin embargo, la preservación aludida no puede lograrse desconociendo el interés superior de estos a lograr un desarrollo integral de la personalidad, a su salud y a su educación, de suerte que, en aras de salvaguardar el derecho del accionante a visitar a su hijo y el de éste a ser visitado por su progenitor, no puede conculcarse este último interés, ni el derecho de la madre que ejerce la guarda, a compartir, de igual forma que el padre, con sus hijos, considerando las actividades a las que se dedica cada uno por individual, motivo por el cual, en consecuencia, quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho fijar el régimen de visitas a favor de los niños FRANCISCO ARMANDO y MANUEL ALEJANDRO NOGUERA TORRES, declarando con lugar la presente solicitud de Fijación de Régimen de Visitas, de la siguiente manera: 1.- El padre ejercerá su derecho de visitar a sus hijos cada quince días, a cuyos efectos lo retirará del hogar materno los días sábados a las 9:30 p.m, hasta el día domingo a las 6:00 p.m., debiendo retornarlo al hogar materno a dicha hora.
2.- Durante las festividades navideñas, los niños pasará con su padre los días 25 de diciembre y 01 de enero de cada año, pudiendo retirarlo del hogar materno a las 10:00 a.m., debiendo retornarlo al hogar materno el mismo día a las 6:00 p.m. 3.- Durante las vacaciones escolares los niños permanecerán con su padre un lapso de quince días, retirando a los niños del hogar materno a las 9:00 a.m., debiendo retornarlo al hogar materno al vencimiento del lapso de quince días, a las 6:00 p.m. 4.- En el día de las madres los niños permanecerán con su madre, ciudadana CARMEN YACQUELINE DE LA GUADALUPE TORRES FLORES y, el día del padre, con el ciudadano MANUEL ALBERTO NOGUERA BARRIOS, sin pernocta, por lo que los retirarán del hogar materno a las 9:00 a.m., debiendo retornarlos a las 5:00 p.m. 5.- En la fecha de cumpleaños de los niños FRANCISCO ARMANDO y MANUEL ALEJANDRO NOGUERA TORRES, estos permanecerán con su madre CARMEN YACQUELINE DE LA GUADALUPE TORRES FLORES, pero con la visita de su padre MANUEL ALBERTO NOGUERA BARRIOS, en el hogar materno, a partir de las 2:00 p.m. 6.- Queda establecido que, durante los días en que el accionante permanecerá con los niños, si estos presentaren algún problema de salud, deberá retornarlos inmediatamente al hogar materno”...

Precedido lo anterior, este Juzgador precisa realizar las siguientes consideraciones:

En materia de régimen de visitas ante los órganos jurisdiccionales, se pueda afirmar que el derecho de visitas no es un asunto simple, el cual esta regulado por la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en tal sentido se trata de una averiguación sumaria que, con fundamento a eventuales informes sociales, psicológicos y psiquiátricos previamente ordenados por el juez, más la audiencia con el guardador y con el niño, deberá el Juez tomar la decisión respecto a las modalidades del régimen de visitas.

Dado lo complejo que las solicitudes, se da apertura a un contradictorio que permite a las partes el eficaz derecho a la defensa, y la oportunidad de hacer sus respectivas alegaciones y defensas. No es sencillo para el Juez, ni para los auxiliares de justicia, cumplir su deber sin profundizar el problema. Por lo que se debe descubrir el origen de la crisis y deducir los verdaderos propósitos que incitan a los progenitores cuando solicitan un régimen de visitas o cuando se niegan a que este se cumpla.

En el caso bajo estudio, lo constituye la disconformidad de la ciudadana CARMEN YACQUELINE DE LA GUADALUPE TORRES, madre guardadora de los niños Francisco Armando y Manuel Alejandro Noguera Torres, con respecto a la fijación del régimen de visitas en cuanto a que no se deje pernoctar a los niños con su padre ciudadano MANUEL ALBERTO NOGUERA BARRIOS.

Así las cosas, este Juzgador observa que la recurrente en apelación abogada Carmen Yacquelin de la Guadalupe Torres, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana CARMEN YACKELIN TORRES, compareció en fecha 04 de octubre de 2004, ante esta Alzada a formalizar su recurso de apelación, exponiendo entre otras cosas lo siguiente: “estar en total desacuerdo con los numerales 1 y 3 de la fijación de régimen de visitas determinado en la sentencia de fecha 12 de julio de 2004, específicamente en la pernocta allí establecida, ya que el juzgador al momento de decidir no cumplió con todos los parámetros contemplados en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”.

El artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece:

“El régimen de visitas debe ser convenido de mutuo acuerdo entre los padres, oyendo al hijo. De no lograrse dicho acuerdo o si el mismo fuese incumplido reiteradamente afectándose los intereses del niño o adolescente, el juez, en atención a tales intereses, actuando sumariamente, previo los informes técnicos que considere convenientes y oída la opinión de quien ejerza la guarda del niño o adolescente, dispondrá el régimen de visitas que considere mas adecuado…” (Negrillas y subrayado del Tribunal).

Ahora bien, del estudio exhaustivo de las actas procesales del expediente se observa del informe psicológico practicado por la Licenciada Rosaura Flores Acosta, psicólogo E.P.V. N° 3.259, del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, al niño Noguera Torres, Francisco Armando, dio como resultado que se trata de un niño de diez (10) años de edad, con un lenguaje fluido y coherente, del cual la psicóloga realizó las siguientes conclusiones y recomendaciones:
“…el niño no evidenció indicadores que impliquen posible alteración neurológica. Su estructura mental está acorde a su edad cronológica y experiencias. Se observan fallas de aprendizaje y madurez intelectual por debajo de su edad cronológica y grado de escolaridad. Estas limitaciones pueden ser superadas con apoyo pedagógico, emocional y familiar. En el plano emocional y familiar.
En el plano emocional se le observa involucrado en los conflictos que mantienen los padres. Se muestra dependiente de la madre; hacia el padre denota ambivalencia afectiva. Impresiona que está recibiendo influencia poco objetiva de la madre. Es recomendable que los padres manejen sus desavenencias con objetividad y no involucre a sus hijos en sus conflictos, esto les favorecerá su desarrollo emocional y proceso de adaptación sociofamiliar y escolar.

Asimismo, se desprende del informe realizado por la Licenciada Rosaura Flores Acosta, psicóloga del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, al niño Noguera Torres, Manuel Alejandro, que es un niño con actividad cognoscitiva acorde a su edad, con capacidad normal de aprendizaje, conocimientos, lenguaje expresivo y comprensivo, en el área emocional no se aprecian indicadores de consideración, con un buen nivel de adaptación socio familiar y escolar, dando las siguientes conclusiones y recomendaciones:

“…diagnóstico no se apreciaron alteraciones neurológicas, cognitivas ni emocionales en el niño. Su nivel de funcionamiento intelectual es normal y sus procesos cognitivos se están desarrollando de acuerdo a lo esperado. Refleja afecto por ambos padres aún cuando se muestra dependiente de la figura materna.
Es recomendable que los padres manejen sus desavenencias con objetividad y no involucre a sus hijos en sus conflictos, esto les favorecerá su desarrollo emocional y proceso de adaptación sociofamiliar y escolar”…

En tal sentido, se observa de las declaraciones emitidas por los niños Francisco Armando y Manuel Alejandro Noguera Torres, ante el a quo en fecha 18 de diciembre de 2003, cursante al cuaderno de régimen de visitas folio 70, textualmente: “yo no quiero verlo porque mi papá nos lleva a sitios que yo no quiero, por ejemplo al rancho, ni a las cataratas, porque yo me perdí yo estaba con mi primo y mi mamá se puso brava, también a la peluquería porque me atropello (Sic) un carro, tampoco a la casa de la mamá de mí papá, no quiero salir más con él promete y después no cumple”. El niño Manuel Alejandro, “yo no quiero salir con mi papá porque el habla mal de mi mamá, el dice que mi mamá es mala, mi papá dijo por teléfono, que si vamos para el rancho, nos (Sic) dejará ver a mi mamá ni hablar por teléfono con ella, por eso no quiero salir con él (Sic) si mi papá sale conmigo y no habla mal de mi mamá y no me lleva para el rancho yo paseo con él.“

Así las cosas, el régimen de visitas se le entiende no solo como el derecho o la oportunidad de acceder al hijo, sino también, como la facultad de llevarlo a un lugar diferente al de su residencia habitual, por un período limitado de tiempo que se fijará entre las partes de común acuerdo, o por el juez competente, el legislador estableció que solo se puede desestimar el régimen de visitas por consecuencias económicas la cual afecta el interés del niño o adolescente, en tal virtud este Juzgador al realizar el análisis de los informes psicológicos practicado a los niños, al ciudadano MANUEL A. NOGUERA, asimismo del examen psiquiátrico practicado a dicho ciudadano padre de los niños, vinculados con las declaraciones de los mismos, no se desprende evidencia alguna de la conducta del mencionado ciudadano aducida por la parte recurrente, si bien es cierto que el a quo, instó a los padres a realizar un acuerdo para el régimen de visitas, dicho acuerdo no fue firmado por el dicho ciudadano, por lo que no puede ser opuesta como un acuerdo válido, en tal sentido, el juez tiene amplias facultades para fijar el régimen de visitas que considere más adecuado, siendo potestad de esta alzada, modificar o revocar cuando estas contraríen abiertamente el interés superior del niño. Por todo lo antes expuesto, y en vista de que la parte recurrente no trajo a los autos prueba alguna que desvirtuara el pronunciamiento del a quo, es forzoso para este Juzgador, declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la decisión recurrida en apelación. Y así expresamente se decide.

CAPITULO III

DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la abogada Ana Lucía Pasquale Rivas, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana CARMEN YACQUELIN DE LA GUADALUPE TORRES, contra la decisión de fecha 12 de julio de 2004, dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques. Juez Profesional N° 2.
SEGUNDO: Se Confirma la decisión dictada en fecha 12 de julio de 2004, dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques. Juez Profesional N° 2.

TERCERO: Por cuanto la presente decisión fue dictada fuera de su lapso legal, se ordena la notificación de las partes de conformidad a lo establecido en el artículo 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO: Por la naturaleza de la acción no hay condenatoria en costa.

QUINTO: Remítase en su oportunidad legal el expediente al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, Juez Profesional N° 2.

SEXTO: Publíquese, regístrese incluso en la página Web de este Despacho y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en Los Teques, a los veintidós (22) días del mes de noviembre del año dos mil cuatro (2004). Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.
EL JUEZ

DR. VICTOR JOSE GONZALEZ JAIMES

EL SECRETARIO,

ABG. RICHARS MATA
En esta misma fecha y previo anuncio de Ley, se público y registró la anterior sentencia siendo las doce post meridien (12 y 05 p.m.) de la tarde.
EL SECRETARIO,

ABG. RICHARS MATA
VJGJ/RM/lesbia
Exp. N° 04-5598