Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito,
Bancario y Protección del Niño y del Adolescente
Circunscripción Judicial del Estado Táchira
Demandante: Nataly Araujo, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.493.450, con domicilio la calle principal, paradero, casa N° 8, 23 de enero parte baja, San Cristóbal, Estado Táchira.
Asistida de la Defensora Pública de Protección del Niño y del Adolescente: Abogado Solange Arias Durán.
Demandado: Jesús Alberto Valderrama Suárez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.174.678, con domicilio en la Unidad Vecinal, bloque 42, apartamento 32, San Cristóbal, Estado Táchira.
Apoderados del demandado: Abogados Belkis Cenobia Carrero González, inscrita en el I.P.S.A., bajo el Nª 31112; Henry Varela Betancourt, inscrito en el I.P.S.A., bajo el Nª 63164 y Dalia Yaleitza Carrero González, inscrita en el I.P.S.A., bajo el Nª 83106, con domicilio en San Cristóbal, Estado Táchira.
Motivo: Reintegro-Apelación del auto de fecha 11 de marzo de 2005, dictado por el Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, que ordena el reintegro de la niña Pierina Alejandra, al hogar de su progenitora.
La ciudadana Nataly Araujo, asistida de defensora pública, en escrito de fecha 24 de septiembre de 2004, solicita el reintegro de su hija Pierina Alejandra, en virtud de que su padre Jesús Alberto Valderrama Suárez, se la llevó para que visitara a su abuela paterna el 17 de septiembre de 2004 a las 2:00 de la tarde y se comprometió a devolverla el domingo 19 de septiembre a la 1:00 de la tarde, pero es el caso que hasta la fecha no la ha devuelto y es por lo que solicita el reintegro de su hija; fundamenta su solicitud en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (fs. 2-5); es recibida por la Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, quien ordena librar boleta de citación al demandado, para que comparezca por ante ese despacho al segundo día de despacho siguiente a que conste en autos su citación y proceda a dar contestación de la solicitud; ordena que una trabajadora social de la Sala de Juicio se traslade con la progenitora de la niña, a la residencia del padre, a fin de que se deje constancia de la situación de la niña y los motivos de su permanencia y notificar al Fiscal del Ministerio Público (f. 6); hecho lo cual el 28 de septiembre de 2004, la Trabajadora Social del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente Norma Contreras, se trasladó a la dirección indicada, allí fue atendida por Gladys Marina Suárez, quien le expresó que no estaba autorizada para entregar a la niña, que era el padre quien debía resolver la situación, así mismo le indicó que la niña se encontraba en tareas dirigidas en la Urbanización Mérida; ante tal situación la progenitora de la niña se devolvió al Tribunal a exponer los hechos (fs. 8 y vto.).
En escrito de fecha 13 de octubre de 2004, la representación del demandado rechaza, niega y contradice en todas y cada una de sus partes la demanda; que la niña desde que tenía 8 meses de nacida, se encuentra bajo los cuidados del padre y la abuela paterna, es decir que la progenitora Nataly Araujo, no ejerce la guarda y custodia de la niña, que su representado, en ningún momento ha sustraído ni menos retenido indebidamente a su menor hija; que el a quo el 30 de marzo de 2004, fija un régimen de visita que no es aplicable en el momento, por cuanto el mismo se refiere a la culminación del período 2003/2004 y ya comenzaron el nuevo período escolar 2004/2005 y pide se declare sin lugar (fs. 15-18).
El a quo en auto del 11 de marzo del 2005, se avoca al conocimiento de la causa y acuerda el traslado de una trabajadora social, junto con Nathaly Araujo progenitora de la niña, al hogar paterno, a fin de que le sea entregada, en razón de que es la madre quien tiene la guarda de la niña y en caso de encontrar presente el padre de la niña, ordena a la abuela paterna trasladarse junto con la niña a la sede del tribunal a fin de que sea entrevistada, al día siguiente de despacho a que conste en auto su notificación (f. 20); decisión que apela la representación del demandado en diligencias de fecha 16, 17 y 21 de marzo de 2005 (fs. 26, 27 y 33) y recibido en esta alzada el 31 de marzo de 2005 (f. 34); siendo el día y hora señalado para la formalización no se hizo presente la parte apelante (f. 36)
El Tribunal para decidir observa:
El caso sometido al conocimiento de esta alzada trata sobre la apelación interpuesta por la representación del demandado, contra el auto de fecha 11 de marzo de 2005, dictado por la Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, que acuerda el traslado de una trabajadora social, junto con Nathaly Araujo progenitora de la niña, al hogar paterno, a fin de que le sea entregada, en razón de que es la madre quien tiene la guarda de la niña y en caso de encontrar presente el padre de la niña, ordena a la abuela paterna trasladarse junto con la niña a la sede del tribunal a fin de que sea entrevistada, al día siguiente de despacho a que conste en auto su notificación.
En la oportunidad señalada para la formalización la parte apelante no hizo uso de su derecho a formalizar el recurso de apelación, por lo que corresponde aplicar la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de marzo de 2003 y el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuya consecuencia es declarar desistida la apelación.
Ahora bien, este Tribunal de alzada en apego a la jurisprudencia y a la norma señalada, y por cuanto encuentra que en la presente decisión se han violentado normas de orden público, considera procedente obrar de oficio y en tal sentido pasa a hacer revisión del auto apelado, que acuerda el traslado de una trabajadora social, junto con Nathaly Araujo progenitora de la niña, al hogar paterno, a fin de que le sea entregada, en razón de que es la madre quien tiene la guarda de la niña y en caso de encontrar presente el padre de la niña, ordena a la abuela paterna trasladarse junto con la niña a la sede del tribunal a fin de que sea entrevistada, al día siguiente de despacho a que conste en auto su notificación.
De la revisión hecha al auto apelado, se evidencia que la Juez a quo, dicta la determinación, en la oportunidad de avocarse al conocimiento de la causa, además consta en autos que, una vez dictado el auto y solicitada su revocatoria por contrario imperio por la parte demandada, procede a inhibirse por considerar que con tal decisión a emitido opinión al fondo del asunto.
En tal sentido corresponde a este Tribunal, pronunciarse en cuanto al avocamiento y al respecto observa.
El artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, señala:
Artículo 90. La recusación de los Jueces y Secretarios se intentará, bajo pena de caducidad antes de la contestación de la demanda, cuando se trate de causales existentes con anterioridad a dicho acto; si la causa o motivo de la recusación sobreviniere con posterioridad al acto de la contestación de la demanda, o se tratare de los impedimentos previstos en el Artículo 85, la recusación podrá proponerse hasta el día en que concluya el lapso probatorio.
La anterior norma, señala que la recusación es el acto por el cual la parte contra quien obra el impedimento exige la exclusión del juez o funcionario judicial del conocimiento e intervención en el asunto, por estar vinculado, en forma calificada por la ley, con las partes o con el objeto del proceso.
Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el juicio seguido por el Banco de Maracaibo, C.A. (ente en liquidación), contra la Sociedad de Comercio Telecomunicaciones del Zulia, C.A., por cobro de bolívares en sentencia N° 130, de fecha 22 de mayo del 2001, dejó establecido:
“En primer término, debe establecerse cuando el jurisdicente reviste el carácter de juez natural; sobre este asunto, nuestro ordenamiento jurídico positivo, contiene normas que determinan las condiciones para desempeñar tal alta investidura, considerando que deben cumplirse determinados requisitos; por otra parte, regula e indica los parámetros para suplir en sus cargos a dichos funcionarios, a saber, la Ley Orgánica del Poder Judicial, prevé en sus artículos 45, 54 y 56, la forma como deben llenarse las faltas temporales y accidentales de los jueces, estableciendo la convocatoria de los suplentes o los conjueces, según el caso; debiendo existir constancia en autos, de haberse practicado la misma, así como de la debida aceptación de parte del llamado, en este momento podrá el juez accidental o temporal reputarse juez natural en el juicio de que se trate; siendo a partir de la data de esa manifiesta de asumir la delicada misión, cual es avocarse al conocimiento, es que corre el lapso de tres (3) días, señalado en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, para efectos de la recusación. El incumplimiento de esa formalidad acarrea el que las partes, se vean impedidas de proponerse contra él la institución procesal de la recusación, si hubiese lugar a ello.
Ahora bien, escudriñando las actas procesales, por efectos de la denuncia de infracción del artículo 15 de la Ley Adjetiva Civil, que consagra, se repite, el sagrado derecho a la defensa, evidencia la Sala, que tal y como lo expone el recurrente, la sentencia fue dictada por el abogado Dr. José Manuel Gilly Trejo en su pretendido carácter de Juez Superior Temporal, el 5 de mayo de 2000, día inmediato siguiente al del auto de su avocamiento.
En este orden de ideas y en aplicación de la doctrina precedentemente transcrita, es oportuno observar que igualmente, en el sub-judice, se hacía necesaria la notificación de las partes. Ello, en virtud de que, transcurrido el lapso legal para sentenciar, así como el acordado para su único diferimiento, resultaba impretermitible que las partes estuvieran a derecho, vale decir en conocimiento de los acontecimientos procesales acaecidos y por suceder. Al respecto, sí se establece en sentencia de vieja data, pero de perfecta aplicación al caso que aquí se decide, la cual en fecha 9 de agosto de 1995 en el juicio de Doris González contra la asociación civil Danzas Venezuela, es del tenor siguiente:
“...Sin embargo, cabe considerar que el requerimiento legal de que la incorporación de nuevos miembros al Tribunal debe constar en los libros respectivos, que ciertamente están a disposición de las partes, y que además se publican avisos, como ya se indicó, en la sede del Tribunal, no es remotamente suficiente para salvaguardar el derecho a la defensa de las partes en el proceso, por lo cual se requiere, y así lo estima necesario la Sala, la notificación a las partes del avocamiento del nuevo juez, ya sea por razones de faltas absolutas o temporales del juez natural, o por haberse constituido (Sic) el tribunal accidental de veinte causas, al conocimiento del caso y la consiguiente reanudación del juicio, siempre que dicha situación ocurra con posterioridad al vencimiento del lapso de sesenta días para sentenciar y su diferimiento único, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Dicha notificación a las partes debe ser ordenada, de oficio, en el propio auto de avocamiento, en función a lo dispuesto en los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil, con la advertencia de que después de notificadas, la causa continuará su curso de ley. De esta manera, se crea la oportunidad para que a las partes les nazca la ocasión tanto para allanar, si ha habido inhibición, o para recusar al juez, conforme al artículo 90 eiusdem, y para que comience la oportunidad de ley para decretar el auto para mejor proveer, en un término perentorio de 15 días contados a partir de la mencionada notificación, por interpretación analógica del artículo 514 ibídem, y los trámites de la incidencia para el nombramiento, elección y constitución del tribunal con asociados, si es el caso...”
Además por tratarse de materia social, es conveniente hacer revisión del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que recoge el principio del interés superior del niño y que al efecto señala.
Respecto a la protección de los niños, niñas y adolescentes, el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala:
Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudada nía activa y un ente rector nacional dirigirá las políticas las políticas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.
En el artículo objeto de comentario, se establece además que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos y deben estar protegidos por la legislación, órganos especializados, los cuales deben respetar, garantizar y desarrollar los contenidos de la Constitución, la convención de los Derechos sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República.
Esta norma constitucional, considera que todo niño y adolescente debe ser protegido de una manera especial, por cuanto ellos deben desarrollarse espiritual, moral, física y socialmente como integrantes de una sociedad que les garantice sus derechos y obtenga un desenvolvimiento integral de su personalidad, es por ello que, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se amplían las garantías de los niños y adolescentes, exaltando su máxima como lo es el Principio del Interés Superior del Niño, establecido en el artículo 8 de la Ley antes citada, que establece:
Artículo 8. El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías…
Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.
En este orden de ideas, de la lectura del artículo 90 del CPC, se evidencia que el incumplimiento de la formalidad establecida en la norma, acarrea que las partes se vean impedidas de proponer la institución procesal de la recusación si hubiese lugar, por lo que la Jueza a quo al dictar el auto apelado y no conceder el lapso de 3 días que, para efectos de la recusación otorga el artículo supra citado, infringió el orden público procesal y por vía de consecuencia, se conculco el sagrado derechos a la defensa, establecido en el ordinal 4° del artículo 49 de la Constitución Nacional, infringiendo los artículos 15 y 90 del Código de Procedimiento Civil, a ello violentaron normas que lesionan el orden público.
En conclusión, forzoso es para esta alzada declarar con lugar la apelación interpuesta por la parte accionante, contra el auto dictado el 11 de marzo de 2005, por la Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente y en consecuencia declarar la nulidad de la sentencia recurrida y ordenar al Juez Unipersonal que resulte competente dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio referido, queda de esta manera revocado el auto apelado. Así se resuelve.
Al margen del presente fallo, este Tribunal Superior, llama la atención a la Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en razón de que el hecho de que una de las partes solicite la revocatoria por contrario imperio del auto apelado, no constituye en ningún momento adelanto de opinión al fondo de la causa, como lo plasma en su acta de fecha 21 de marzo de 2005; observación que se le hace a los fines de que en posteriores oportunidades tome en cuenta lo aquí señalado.
En mérito de las anteriores consideraciones y con fundamento en las disposiciones legales expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decide:
Primero: Declara con lugar la apelación interpuesta por la representación del demandado, en diligencia de fecha 21 de marzo de 2005.
Segundo: Declara nulo el auto apelado, dictado por la Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en fecha 11 de marzo del 2005.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y en su oportunidad legal, bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada por la Secretaría en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los 18 días del mes de abril del 2005. Años: 194° de la Independencia y 146° de la Federación.
La Jueza Temporal,

Ana Yldikó Casanova Rosales
Refrendada:
La Secretaria,

Bilma Carrillo Moreno
En la misma fecha, a las nueve y treinta y cinco minutos de la mañana (09:35 a.m.), se publicó la anterior decisión y se dejó copia fotostática certificada de la misma para el archivo del Tribunal.


Mddr.
Exp. N° 5653