TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

DEMANDANTES: YORLEY COROMOTO COLMENARES
MOLINA, ROSALBA CASTELLANOS y BETTY SORAIDA ROVIERA, titulares de la cédula de identidad Nos. 5.679.636, E- 1-015-054 y V- 5.656.539, en su orden.

DEMANDANDOS: CESAR AUGUSTO RAMÍREZ y CON-
SUELO DEL CARMEN RAMÍREZ DE RAMÍREZ, titulares de la cédula de identidad Nos. 1.402.722 y 9.013.034, respectivamente.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE:
Abogado JOSÉ GREGORIO CHINOSME
NAVARRO, titular de la cédula de identidad N° 5.654.043 e Inpreabogado N° 58.916.
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APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA:
Abogados GERÓNIMO ANDRÉS DO-MÍNGUEZ GUILLÉN y ABELARDO RAMÍREZ, cédula de identidad Nos. 694.621 y 12.229.658 e Inpreabogado Nos. 58.917 y 74.441, en su orden.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA - Apelación de
la decisión de fecha 25 de octubre de 2004.

En fecha 17 de diciembre de 2004, se recibió por distribución el presente expediente procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de las apelaciones interpuestas en fecha 01 de diciembre de 2004, por el abogado José Gregorio Chinosme Navarro, apoderado de la parte actora, contra la sentencia proferida por ese Tribunal el 25 de octubre de 2004, en lo que respecta a la no condenatoria en costas y por el abogado Gerónimo Andrés Domínguez Guillén, apoderado de la demandada, contra la referida sentencia que declaró sin lugar la oposición por cuanto no presentó prueba escrita que demostrara la prórroga del pago de las obligaciones o los pagos parciales alegados.

En la misma fecha de recibo, 17 de diciembre de 2005, este Tribunal le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijó oportunidad para la presentación de los informes y observaciones si hubiere lugar.

En la oportunidad fijada por este Tribunal, el abogado JOSÉ GREORIO CHINOSME NAVARRO, apoderado de la parte demandante, presentó escrito contentivo de sus alegatos.

Dentro del lapso para la presentación de observaciones a los informes no se hizo uso de ese derecho.

Estando en término para decidir el Tribunal pasa hacerlo, previa relación de las actas que conforman el presente expediente y los alegatos hechos ante esta Alzada.

Se inicia el presente juicio por demanda intentada por las ciudadanas YORLEY COROMOTO COLMENARES MOLINA, ROSALBA CASTE-LLANOS y BETTY SORAIDA ROVIRA MALDONADO, asistidas por el abogado JOSÉ GREGORIO CHINOSME NAVARRO, contra los ciudadanos CESAR AUGUSTO RAMIREZ y CONSUELO DEL CARMEN RAMÍREZ DE RAMÍREZ, por EJECUCIÓN DE HIPOTECA, ante el Juzgado de Primera Instancia distribuidor. Alegan en el libelo que según documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello del Estado Táchira, el 20 de noviembre de 2002, le concedieron en calidad de préstamo a los ciudadanos CESAR AUGUSTO RAMÍREZ y CONSUELO DEL CARMEN RAMÍREZ DE RAMÍREZ, la cantidad de Veintitrés Millones Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs. 23.400.000,oo), cantidad que fue aportada por las demandantes así: Yorley Coromoto Colmenares Molina, la suma de Bs. 15.600.000,oo; Rosalía Castellanos, la suma de Bs. 6.500.000,oo y BETTY SORAIDA ROVIRA MALDONADO, la suma de Bs. 1.300.000,oo; que en el documento constaba que la cantidad sería devuelta en un término de seis meses, contados a partir del 20/11/2002, teniendo como fecha de vencimiento el 20/05/2003. Que para garantizar el pago del préstamo constituyeron hipoteca especial convencional de primer grado sobre un inmueble propiedad de los deudores, constituido por una quinta para habitación de dos plantas construida sobre terreno propio, la primera planta con dos puestos para estacionamiento, jardín, recibo, patio de secado. Un baño, sala, comedor, cocina, área de servicios y patio; segunda planta: tres habitaciones, un baño, balcón, techo de machimbre, pisos de cerámica, ubicada en la Urbanización Altos de Paramillo, Sector Palo Gordo, a la cual le corresponde un porcentaje de condominio de 0,1526% conforme al parcelamiento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Cárdenas, en fecha 07 de julio de 1987, bajo el N° 42, Tomo II y reformada en fecha 29/11/1988 bajo el N° 37 cuyos linderos y medidas constan en dicho documento. Que el caso es que la obligación se encuentra de plazo vencido sin que los deudores hayan pagado el capital dado en préstamo y como los contratos son ley entre las partes. Así mismo dicen, que los deudores han perdido todo contacto con ellas abandonando en forma absolutas el cumplimiento de sus obligaciones y que como han sido infructuosas las gestiones de cobranza extrajudicial para hacer efectiva la cantidad prestada, es lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, procedieron a demandar por ejecución de hipoteca convencional de primer grado sobre el inmueble propiedad de los ciudadanos CESAR AUGUSTO RAMÍREZ y CONSUELO DEL CARMEN RAMÍREZ DE RAMÍREZ, en su carácter de deudores hipotecarios y se les intime para que les paguen dentro del tercer día hábil en que conste en autos la intimación, apercibidos de ejecución, caso contrario, se decrete el día siguiente el Embargo Ejecutivo sobre el bien inmueble dado en garantía, todo de conformidad con el artículo 661 primer aparte y 662 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que con el producto del remate les paguen las siguientes cantidades: 1° La suma de Veintitrés Millones Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs. 23.400.000,oo) por concepto de capital. 2° De conformidad con los artículos 1.277 y 1.246 del Código Civil, el monto resultante del 3% anual del capital dado en préstamo por concepto de intereses, desde el 20/05/2003, hasta el pago definitivo. 3° Los honorarios de abogados calculados prudencialmente por el Tribunal. 4° Las costas y costos del proceso y solicitaron la indexación del capital prestado. Estimaron la demanda en la cantidad de Bs. 23.400.000,oo. Fundamentaron la demanda en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y pidieron se decretara medida de prohibición de Enajenar y Gravar, sobre el inmueble hipotecado. Anexo al libelo presentaron: documento constitutivo de la hipoteca.

Auto de fecha 10 de julio de 2003, donde el a quo admitió la demanda, cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la intimación de los demandados, para que consignaran después de intimado el último y apercibido de ejecución, la suma de Bs. 23.400.000,oo por concepto de capital del préstamo, o en su defecto formulen oposición dentro de los 8 días de despacho siguiente.

En fecha 4 de agosto de 2003, el alguacil del a quo hizo constar que no le fue posible la práctica de la intimación.

En fecha 12 de agosto de 2003, las demandantes solicitaron la intimación por carteles, y el a quo lo acordó por auto de fecha 11-09-03.

En fecha 13 de octubre de 2003, el apoderado de la parte actora consignó ejemplares del Diario La Nación donde consta la publicación del cartel de intimación, y el 29 de octubre de 2003, la Secretaria hizo constar que se trasladó a la dirección que señala y fijó a la puerta de la vivienda el cartel de intimación.

Diligencia de fecha 28 de enero de 2004, en la que el abogado GERÓNIMO ANDRÉS DOMÍNGUEZ GUILLÉN, coapoderado de los ciudadanos César Augusto Ramírez y Consuelo del Carmen Ramírez de Ramírez, consignó poder y se dio por citado e intimado.

En fecha 12 de febrero de 2004, el abogado GERÓNIMO ANDRÉS DOMÍNGUEZ GUILLEN, con el carácter acreditado en autos, presentó escrito en el que hizo oposición a la Ejecución de Hipoteca, y dice que es incierto que sus demandantes adeuden totalmente la obligación hipotecaria que se demanda, ya que ellos han pagado parcialmente la deuda; que fundamenta la oposición en el artículo 663, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, por disconformidad en el saldo que se demanda. Así mismo, alega la causal de oposición contemplada en el artículo 663, numeral 4, ya que como habían pagado parcialmente la obligación hipotecaria, los demandantes concedieron una prórroga por un lapso de un año, contados a partir del 15 de agosto de 2003, por lo que la obligación que comprende el resto de la deuda, la cantidad de Diez Millones de Bolívares, (Bs. 10.000.000,oo) sería pagada el 15 de agosto de 2004, por lo que la obligación demandada no se encuentra de plazo cumplido o vencido, solicitó que la oposición sea declarada con lugar y se siga el proceso por el juicio ordinario.

Diligencia de fecha 25 de febrero de 2004, por la cual el abogado José Gregorio Chinosme con el carácter acreditado en autos, dice que del escrito de oposición a la Ejecución de Hipoteca Convencional de Primera Grado se desprende que la parte demandada no fundamentó su oposición en alguna causal suficientemente válida, ni acompañó medio de prueba por escrito de las causales alegadas, por lo cual solicitó se declare sin lugar la oposición y se proceda al remate del inmueble que tiene por garantía la obligación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 662 primer aparte del C.P.C. y por cuanto han transcurrido más de 4 días, después de que la parte demandada se dio por intimada y no probaron haber pagado la suma intimada; solicitó se proceda al embargo ejecutivo del inmueble dado en garantías.

Diligencia de fecha 02 de marzo de 2004, donde el apoderado de la parte intimante solicitó se decretara el embargo ejecutivo y se comisione al Tribunal Ejecutor de medidas con jurisdicción en el Municipio Cárdenas, diligencia que fue ratificada en fecha 06 de marzo de 2004.

Decisión de fecha 25 de octubre de 2004, en la que el a quo declaró sin lugar la oposición planteada, por cuanto observa que no se presentó prueba escrita que demostrará la prórroga del pago de las obligaciones o los pagos parciales alegados y que una vez firme la decisión proceder de conformidad con el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil. Ordenó notificar a las partes.

En fecha 09 de noviembre de 2004, el apoderado de la parte actora se dio por notificado de la decisión y solicitó aclaratoria en lo referente a condenar en costas a la parte demandada pues resultó vencida totalmente, y se acuerde la indexación del capital dado en préstamo, y se fijen los parámetros, límites e índices en que el experto deberá calcularla.

En fecha 23 de noviembre de 2004, el apoderado de los intimados se dio por notificado de la sentencia que declaró sin lugar la oposición a la ejecución de la hipoteca.

Diligencia de fecha 23/11/2004, por la cual el abogado José Gregorio Chinosme Navarro, con el carácter de autos, solicitó el embargo ejecutivo sobre el inmueble dado en garantía, por cuanto ya precluyó el plazo legal para que los deudores paguen la suma intimada; para la práctica del mismo solicitó se comisionara al Tribunal Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal, Torbes, Cárdenas, Guásimos, Libertad y Andrés Bello, todo de conformidad con los artículos 661 y 662 del Código de Procedimiento Civil.

Diligencia de fecha 01 de diciembre de 2004, donde el abogado José Gregorio Chinosme Navarro apoderado de la parte actora, apeló de la sentencia del 25-10-04, en cuanto a la no condenatoria en costas a la parte demandada y por no acordar la indexación solicitada en el libelo y pago del interés legal.

Diligencia de fecha 01/12/2004, donde el abogado José Gregorio Chinosme Navarro apoderado de la parte demandada apeló de la sentencia de fecha 25 de octubre de 2004.

Auto de fecha 6 de diciembre de 2004, donde el a quo oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por los apoderados de la parte demandante y demandada, contra la decisión dictada el 25/10/2004 y acordó remitir el expediente al Superior distribuidor, siendo recibido en esta alzada en fecha 17 de diciembre de 2004, habiéndosele dado curso legal en esta misma fecha.

Relacionadas las actas que conforman el expediente, se observa que en la oportunidad de presentar informes ante esta Instancia, solo la representación de la parte intimante hizo uso de tal derecho, presentando escrito en donde adujo:

Que la apelación surge con motivo de que la Juez de Instancia no se pronunció sobre las costas, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, la parte que resulte totalmente vencida en el proceso se le condenará al pago de las costas y tal hecho fue omitido en la sentencia definitiva, por lo que pidió a esta alzada se pronunciara y condene a la parte demandada a pagar las costas del proceso en primera instancia, y al pago de las costas en segunda instancia, por causa de su apelación, ya que debe ser declarada sin lugar, por infundadada y sin ningún argumento jurídico valedero que conlleve a este Tribunal a modificar o revocar el fallo dictado que se apela.

Por otra parte dice, que el Tribunal de la causa en el fallo apelado omitió pronunciarse sobre la indexación de la suma intimada, solicitada en el escrito de demanda, siendo un hecho jurídico, notorio y público, y como tal no está sujeto a pruebas. Igualmente solicitó se pronunciara sobre los límites, parámetros e índices precisos para la realización de la experticia. Pidió fuera declarada con lugar la apelación y declarada sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada y se condene en costas a la misma.

Estando para decidir visto que ambas partes ejercieron el recurso procesal de apelación, se pasa a analizar cada uno de forma individual, comenzando con la apelación que ejerció la parte intimada en virtud de que fue hecha de forma genérica y en caso de revocarse o modificarse el fallo, no se entraría a analizar los argumentos de fondo explanados por el apelante – intimante.

I.- Apelación de la parte ejecutada.

Se hace hincapié al hecho de que la parte ejecutada, en la oportunidad de informes, no trajo a los autos elemento alguno para defender el recurso que ejerció de forma amplía, sin limitaciones, en la oportunidad debida contra la decisión dictada en primera instancia, por lo que este juzgador pasa a analizar el fondo de lo debatido y al respecto se observa:

Es menester recordar que tanto la oportunidad para oponerse en el juicio de ejecución de hipoteca como las razones para esa oposición, se encuentran previstas en el artículo 663 del C. P. C. y presentan peculiaridades que las distinguen de la contestación de la demanda en el procedimiento ordinario e inclusive de la oposición en el juicio por intimación. En la oposición de hipoteca se presentan conflictos de intereses pues por una parte, quien formula la ejecución, busca ser pagado por el ejecutado y en el supuesto de no ser así, ser pagado a expensas del precio de la garantía inmobiliaria, y del otro lado, el opositor formula resistencia e impugna la pretensión contraria, de todo lo cual se concluye que es aquí donde queda integrada la relación propia de este tipo de juicios.

De la misma forma aprecia este sentenciador de las actas que conforman la presente causa, que en las mismas no consta que el demandado opositor y aquí apelante haya presentado prueba escrita para así fundamentar su oposición. Cabe aquí transcribir el comentario que hace el Dr. Henríquez La Roche en cuanto al ordinal 5º del Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil (C. P. C., en lo sucesivo):

“La disconformidad del saldo que alega el ejecutante corresponde probarla al ejecutado. Ciertamente, según la regla de distribución de la carga de la prueba, al actor le corresponde acreditar la obligación (vgr. de tracto sucesivo) y al reo corresponde demostrar su extinción o cancelación parcial. Si la disconformidad deviene de el carácter variable de las tasas de interés, el ejecutado no tiene que probar la tasa aplicable: basta a tal efecto el documento constitutivo del préstamo hipotecario que prevé dicha variabilidad.

Si el deudor hipotecario ha pagado más de lo que alega el actor, debe probar su excepción de pago, en lo que se refiere a los abonos hechos y no acusados en la relación cuentas que presenta el actor en su solicitud...”
(Código de Procedimiento Civil comentado, Tomo V, página 173)

Por su parte, Moros Puentes en su obra “Ejecución de Hipoteca” primera parte, segunda edición 2.002, página 141, señala lo siguiente:

“Sobre esta causal, la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que: ‘Es claro que dicha prueba escrita, sólo se refiere a la demostración de la existencia de la diferencia que se alega. No se refiere a su cuantificación, ni está en la cabeza del oponente comprobar la tasa de interés que sea aplicable, dada la variabilidad de las mismas que fue pactada; lo cual será materia, en todo caso, del debate probatorio. Lo contrario sería exigir una actividad probatoria no contemplada en este ordinal, lo que viola las reglas de la carga de la prueba, y el mismo precepto indicado, por falsa aplicación e igualmente viola el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 1.354 del Código Civil, ambos por falta de aplicación’”

Así las cosas, dado que el a quo dictaminó en su fallo que la causal invocada prevista en el ordinal 5º del artículo 663 del C. P. C., esto es, la disconformidad con el saldo adeudado y que está referida al caso en que haya habido abonos al capital, que se pruebe por escrito y no haya sido descontado en el monto fijado en el escrito de la demanda, y que además consideró que ese no es el caso alegado por el demandado en su oposición, aunado al hecho de que no consta prueba escrita de lo que se alegó en cuanto a la supuesta disconformidad en el saldo alegado por el demandante, todo lo cual se ha constatado, resulta forzoso para este sentenciador declarar sin lugar la apelación anunciada por el demandado en virtud de que no se compagina lo alegado en la oposición con la causal prevista en el ordinal 5º del ya citado artículo, amén de que no se promovió prueba escrita en la cual se fundamentara su alegato. Así se decide.

II.- Apelación de la parte ejecutante.

Alega en el escrito de informes el abogado de la parte demandante que apelaba de la decisión de fecha 25 de octubre de 2004 porque la Juez de Instancia no se pronunció: 1°. Sobre las costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. 2°. Sobre la indexación de la suma intimada solicitada en el escrito de demanda, siendo un hecho jurídico, notorio y público, y como tal no sujeto a pruebas.

El primer señalamiento planteado por la parte apelante demandante versa sobre la no condenatoria en costas de quien resultó vencida en el presente procedimiento, manifestando que el a quo no se pronunció acerca de las costas por lo que, a tenor del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal de la causa debió condenar a la parte vencida.

Al respecto, debe conocerse qué se entiende por costas. Las costas procesales constituyen la sanción que se impone a la parte que resulta totalmente vencida en el proceso o en una incidencia. De allí que su pronunciamiento está supeditado al acontecimiento futuro e incierto del vencimiento total.

El Tribunal Supremo de Justicia ha dejado asentado lo que es el vencimiento total:
“...
La Sala entra a considerar que existe vencimiento total, cuando el demandado es absuelto totalmente o el actor obtiene en la definitiva todo lo que pide en el libelo; lo único que debe tenerse en cuenta para determinar el vencimiento total a los fines de la condenatoria en costas es la correspondencia de la pretensión deducida con el dispositivo de la sentencia definitiva. (subrayado de la Sala)

La jurisprudencia de este Máximo Tribunal, en decisiones de antigua data, ya venía definiendo aplicaciones frecuentes del concepto en los términos siguientes:

a) No hay vencimiento total cuando se admiten sólo alguno o algunos de los daños y perjuicios reclamados. (Sentencia de 26 de julio de 1934);
b) No hay vencimiento total cuando hay diferencia, por pequeña que esta sea, entre el monto de lo pedido y el monto de lo acordado. (Sentencia de 18 de noviembre de 1949);
c) No resulta totalmente vencida la parte demandada que sucumbe en la acción que le ha sido propuesta; pero que salga vencedora en la reconvención formulada por ella. (Sentencia de 22 de junio de 1918.

Asimismo, a juicio de esta Sala y con fundamento en reiterada doctrina, el concepto de vencimiento total debe encontrarse en el dispositivo del fallo y, concretamente, en el examen de la pretensión procesal ejercida mediante la interposición de la acción correspondiente. Es decir, “el vencimiento total no es afectado por el hecho de que alguno o algunos de los fundamentos o medios defensivos empleados por la parte que los opone haya prosperado. Por lo que, si luego del examen de la pretensión procesal ejercida mediante la interposición de la acción correspondiente, el juez la declara con lugar, habrá vencimiento total y debe condenar en costas de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.” (Sentencia de 5 de mayo de 1999.” (Resaltado de la Sala)”
(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Noviembre/RC-0363-161101-00132-00223.htm)

En cuanto a la omisión de pronunciamiento sobre las costas, observa este Juzgador que tal omisión es un vicio de la actividad propio de la sentencia del juez de instancia, por lo que tal conducta omisiva inconcusamente se traduce en la violación de la regla legal que a todo sentenciador impone el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, la de indicar que “Toda sentencia debe contener:…5°) decisión expresa, positiva y precisa…”

El criterio precedentemente expuesto, se ve sólidamente avalado por el siguiente comentario doctrinal:

“Es de naturaleza propiamente procesal la norma del articulo 274 del C.P.C., cuyo destinatario directo es el juez, a quien la misma impone determinada conducta (la condenatoria en costas); y la sentencia del juez referente a las costas es esencialmente constitutiva, porque de ella nace la obligación concreta del vencido de pagar las costa; de donde puede concebirse una condena implícita, no pronunciada expresamente en la sentencia, y la falta de un pronunciamiento en torno a las costas, constituye una laguna de la sentencia, esto es, un vicio en su formación.
…No puede haber en nuestro sistema condena implícita, porque toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa” (articulo 243 C.P.C. (Rengel Romberg, Arístides; Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según nuevo Código de 1987, II, Teoría General del Proceso, Págs. 469 y 470.

La específica naturaleza jurídica del vicio de actividad o quebrantamiento de forma aludido que corresponde a la infracción del sentenciador de instancia, configurándose cuando pretermite pronunciarse en sentido positivo o negativo sobre las costas de un determinado juicio, incidencia o recurso, ya que los artículos 274 y 275 del Código de Procedimiento Civil en forma determinantemente exigen que el juez al emitir su fallo debe resolver lo atinente a las costas del juicio, bien porque haya habido vencimiento total de una de las partes, o vencimiento recíproco.

Además de lo anterior, tratándose el caso en particular de una demanda por el procedimiento especialísimo de ejecución de hipoteca, donde se opuso la parte intimada al proceso y el juez de instancia la declaró sin lugar por las razones referidas en la sentencia contra la cual se recurre, además que habiendo ejercido el recurso procesal de apelación la parte opositora – demandada, el mismo, no le prosperó tal y como fue establecido al principio de la motiva de este fallo. De igual forma, la parte intimante ejerció apelación contra el fallo pero solo en lo que respecta a la falta de pronunciamiento por el a quo de la condena en costas y de la indexación del capital solicitada en el libelo.

Acerca de la procedencia o no de la condenatoria en costas denunciada por la parte acreedora en este tipo de proceso especialísimo, quien juzga, tomando en consideración criterio doctrinario referido por el Dr. Moros Puentes en su libro “Ejecución de Hipoteca – Primera parte”, que indica que la sentencia que desestima la oposición hecha por el deudor, se equipara a una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva por cuanto pone fin a la incidencia de la oposición e inmediatamente procede al remate del inmueble objeto de la demanda, el establecerlo así el primer aparte del artículo 662 del Código de Procedimiento Civil ““…Decidida la oposición si ella fuera declarada sin lugar se procederá al remate del inmueble previa la publicación de un cartel fijando el día y la hora para efectuarlo”, estima que por tal razón, las costas debieron ser acordadas.

Es indudable que habiendo resultado perdidosa la parte deudora por haber sido declarada sin lugar la oposición interpuesta en su oportunidad, equiparándose tal interlocutoria a una sentencia definitiva, cabe en consecuencia, la condenatoria en costas. Para afianzar aún más la conclusión anterior, este sentenciador toma en cuenta lo que al respecto refrió el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su libro “La Hipoteca y su ejecución – Aspectos Sustanciales y Procesales”, cuando analizando el punto sobre la “SENTENCIA Y COSTAS”, página 471, dijo:

“En relación a las costas en la sentencia el Juez deberá aplicar lo dispuesto en el artículo 638 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 274 ejusdem, que ordena que la parte totalmente vencida será condenada al pago de las costas. Esto lo interpretamos de la intención del legislador de calificar estos juicios con ese carácter de ejecutivos;…”

Constatado que hubo vencimiento total en virtud de la naturaleza del fallo por las consecuencias que surgen con la desestimación de la oposición en este procedimiento especial, esto es, el remate, quien juzga considera que hubo vencimiento total de la parte demandada, por lo tanto, la omisión de la declaratoria de condenar en costas en la recurrida es una falta que debe ser corregida pues debió ordenarla expresamente el a quo, cuestión que este Tribunal ordenará en el dispositivo del presente fallo, sin que ello implique la modificación de la recurrida. Así se decide.

Con relación al segundo argumento planteado por la parte demandante sobre la falta de pronunciamiento respecto de la indexación solicitada en el libelo de la demanda arguyendo que fue incorporada al juicio al instaurarse la acción y que siendo un hecho notorio y público y como tal no está sujeto a prueba según lo establecido en los artículos 12 y 313 ordinal 2 del Código de Procedimiento Civil y que esto significa una falta de aplicación, se pasa a analizar tal denuncia y al respecto se observa:

Dada la naturaleza del juicio especialísimo de ejecución de hipoteca, en estos casos en particular el solo hecho de haber solicitado en el escrito libelar como lo fue en el presente caso, cuando solicitó el acreedor la “indexación del capital prestado”, convendría declararla con lugar - como así lo establece el criterio doctrinario y jurisprudencial en el ámbito civil que debe ser reclamada la corrección monetaria en el libelo de la demanda – pues se considera doctrinariamente que todos aquellos conceptos que el acreedor quiera hacer valer en la demanda, deben estar expresamente señalados en el documento de préstamo con garantía hipotecaria.

En este orden de ideas, en los juicios de ejecución de hipoteca existe un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, donde los conceptos que se reclaman deben estar claramente establecidos en el texto del documento constitutivo de la hipoteca, tales conceptos equivalen a las cláusulas accesorias a que hace refiere el artículo 661 del CPC:

“Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella…”

Las pretensiones del acreedor hipotecario conforme a la norma antes referida, a parte de la indicación del monto del crédito, deberá expresamente decir los conceptos de carácter accesorio, entre ellos la estimación de honorarios profesionales, gastos de ejecución, indexación y otros. Así lo manifiesta Rivera Morales, en la obra antes en comento (p. 463 y ss.), al referir:

“En los documentos constitutivos de hipoteca se incluyen un conjunto de estipulaciones que se califican como accesorios al derecho de hipoteca. Estos, normalmente son: los intereses, la mora, cláusulas penales por incumplimiento, corrección monetaria, costas judiciales y honorarios profesionales… El criterio general que está privando en el Tribunal Supremo de Justicia es que son exigibles si han sido convenidos en el documento constitutivo hipotecario y si no son contrarios al orden público…
El criterio rector ha sido, pues, que la inclusión de tales accesorios emana de la voluntad de las partes y siguiendo el principio de autonomía privada imperante en las relaciones jurídicas patrimoniales, estos son válidos, siempre que no alteren normas de orden público...” (negrillas de este Tribunal)

En el presente caso, del documento de hipoteca anexo junto con el libelo de la demanda, textualmente se convino con los siguientes accesorios

“..Es igualmente convenido que los gastos de cobranza Judicial o Extrajudicial, los gastos de Abogado o Abogados, Intereses de Mora, inclusive los Honorarios de la contra parte si fuere necesario, correrán por cuenta de los ciudadanos: CESAR AUGUSTO RAMÍREZ y CONSUELO DEL CARMEN RAMÍREZ DE RAMÍREZ…”

Así las cosas, en vista de lo convenido por las partes con relación a los accesorios, y de conformidad con los principios generales que rigen a los contratos los cuales expresan que “los contratos tiene fuerza de ley entre las partes” (art. 1.159 del CC) y “obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos…” (art. 1.160 del CC), siendo además que es de la soberanía de los jueces de instancia la interpretación de los contratos, como lo ha sostenido de manera reiterada el más Alto Tribunal de la República, quien aquí juzga considera que en el presente caso con respecto a la indexación solicitada por el actor, aún y cuando lo hizo en la demanda, por tratarse de un juicio de ejecución de hipoteca, debió incluirse entre los accesorios la indexación del capital demandada por el actor, por lo tanto, al no haber suscripto las partes del contrato de hipoteca tal pago, ni establecido tal ajuste, este Tribunal necesariamente niega el pedimento solicitado por el recurrente - demandante. Así se decide.

En conclusión, se tiene que la apelación ejercida por la representación de la parte acreedora, deberá ser declarada parcialmente con lugar solo en lo que respecta a la falta de pronunciamiento del a quo de condenar a la parte deudora en costas.

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la apelación propuesta por el abogado GERÓNIMO ANDRÉS DOMÍNGUEZ, apoderado de la parte demandada en fecha 01 de diciembre de 2004, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 25 de octubre de 2004.

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado JOSÉ GREGORIO CHINOSME NAVARRO, apoderado de la parte demandante, en fecha 01 de diciembre de 2004, contra la decisión dictada por el a quo en fecha 25 de octubre de 2004, solo en lo que respecta a la falta de pronunciamiento de la condenatoria en costas de la parte demandada.

TERCERO: SIN LUGAR LA INDEXACIÓN “del capital prestado” solicitada por la parte actora.

CUARTO: ORDENA LA CONDENATORIA EN COSTAS a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultado totalmente vencida.

QUINTO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte apelante – demandada, del recurso, de conformidad en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haberse confirmado el fallo apelado.

Queda así CONFIRMADO el fallo apelado.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo de Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en las sala de despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial de Estado Táchira, en San Cristóbal, a los veintidós (22) días del mes de abril de Dos Mil Cinco. AÑOS: 195º de la independencia y 146º de la federación.

El Juez Temporal,

Abg. MIGUEL JOSE BELMONTE LOZADA

La Secretaria,

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia siendo las 12:50 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, veintiocho de abril de dos mil cinco.

195° y 146°

Por cuanto de la lectura del dispositivo del fallo dictado en fecha 22 de abril de 2005, el Tribunal observa que se incurrió en un error involuntario en el particular QUINTO que condena en costas del recurso a la parte apelante – demandada, de conformidad con “el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil”, cuando lo correcto era de conformidad con el artículo “281”.

Por consiguiente, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, procede a CORREGIR de oficio la sentencia dictada en el presente expediente, en el sentido de que en el particular QUINTO del dispositivo del fallo deberá leerse “SE CONDENA EN COSTAS a la parte apelante – demandada, del recurso, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, por haberse confirmado el fallo apelado” y no como erradamente aparece “274”.

Agréguese la presente aclaratoria a la sentencia en cuestión y téngase como parte integrante de la misma.

El Juez Temporal,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada
La Secretaria,

En la misma fecha se agregó al expediente el presente auto y se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.
Exp. No. 04-2547