TSJ Regiones - Decisión

Los Teques, 11 DE ABRIL DE 2005
195º y 146º

CAUSA: 3868-05
ACUSADO: ROJAS BENAVIDES GERARDO ANTONIO
JUEZ PONENTE: JOSEFINA MELENDEZ VILLEGAS

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, conocer del Recurso de apelación interpuesto por las abogadas ESTHER BIGOTT DE LOAIZA y CARMEN ISABEL VARGAS PEREZ, defensoras del ciudadano ROJAS BENAVIDES, GERARDO ANTONIO, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento de fecha 22 de noviembre de 2004, que emitió los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: No se admite por Extemporáneo el escrito presentado por la Defensa, en base a lo preceptuado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con las excepciones previstas en el numeral 4 del artículo 28 en sus literales c) è i), del mismo texto adjetivo penal. SEGUNDO: Admite totalmente la Acusación interpuesta en contra del acusado de autos, por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público por la presunta comisiòn del delito de DESACATO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como las pruebas ofrecidas por la Representación fiscal. TERCERO: Se admiten las pruebas promovidas por la Defensa; CUARTO: Acuerda la Apertura a Juicio del ciudadano GERARDO ROJAS BENAVIDES.-

En fecha 21 de febrero de 2005, se le dio entrada a la causa distinguida con el N° 3868-05, siendo designado ponente la Dra. JOSEFINA MELENDEZ VILLEGAS, quien suscribe el presente fallo.-

A los fines de decidir previamente se observa:

ANTECEDENTES DEL CASO:

1.- En fecha 08 de diciembre de 2003 (f. 07 al 21), el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital recibe Acción de Amparo interpuesta por el ciudadano JORGE SIMPLICIO BORREGALES SALCEDO, contra el Alcalde del Municipio Autónomo Zamora, por su negativa a cumplir la orden de reenganche correspondiente a la Providencia Administrativa N° 87-03 de fecha 30 de abril de 2003, emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Plaza y Zamora del Estado Miranda, declarando este Tribunal Con Lugar la Acción de Amparo Constitucional interpuesta por el ciudadano JORGE SIMPLICIO BORREGALES SALCEDO, ORDENANDO de inmediato reenganchar a sus labores al mencionado ciudadano y efectuar el pago de los salarios dejados por percibir.

2.- En fecha 25 de octubre de 2004 (f.36 al 48), la Profesional del Derecho MARIA ELISA RAMOS, actuando en su carácter de Fiscal Quinto Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Guarenas, presenta ante Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento; Escrito de Acusación Formal en contra del ciudadano ROJAS BENAVIDES GERARDO ANTONIO, en el cual, entre otras cosas, expone:

“RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS:
En fecha 12 de marzo de 2004, es recibida Comisión emanada de la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda actuaciones relacionadas con el Desacato al Amparo Constitucional por parte del ciudadano Alcalde del Municipio Zamora del Estado Miranda, relacionado con el Expediente N° 0004339, cursante ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, donde aparece como accionante el ciudadano JORGE SIMPLICIO BORREGALES, ordenándose de esta manera el inicio de las investigaciones.
Es el caso, que el ciudadano JORGE SIMPLICIO BORREGALES prestó sus servicios en la Alcaldía del Municipio Autónomo Zamora del Estado Miranda desde el 16 de junio de 2002, con el cargo de Coordinador de Prensa, devengando un salario mensual de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 300.000,oo), en fecha 15 de agosto de 2002 fue despedido injustificadamente aún cuando se encontraba amparado por la inamovilidad determinada por el Decreto Presidencial N°1752, publicado en Gaceta Oficial N° 5585 de fecha 28 de abril de 2002 y Decreto N° 1889 de fecha 25 de julio de 2002, por lo que acudió ante la Sala de fuero de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Plaza y Zamora del Estado Miranda, a solicitar reenganche y pago de salarios caídos…En fecha 15 de diciembre de 2003 tuvo lugar la Audiencia Constitucional en la acción de amparo y en fecha 18 de diciembre de 2003 declara Con Lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano JORGE SIMPLICIO BORREGALES, y en consecuencia ordena al Alcalde del Municipio Autónomo Zamora a cumplir de inmediato con lo dispuesto en la Providencia Administrativa N° 87-03 de fecha 30 de abril de 2003, emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Plaza y Zamora del Estado Miranda y por ende reenganchar a sus labores al ciudadano JORGE SIMPLICIO BORREGALES SALCEDO y efectuar el pago de los salarios dejados por percibir. En fecha 09 de febrero de 2004, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital ordena la Ejecución Forzosa de la Sentencia de acuerdo con lo establecido en los artículos 30 y 31 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en consecuencia, comisiono al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Plaza y Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda a los fines de que se traslade y constituya en la sede de la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Zamora a fin de que presencie y verifique la reincorporación inmediata del ciudadano JORGE SIMPLICIO BORREGALES al cargo de Asistente de Prensa e igualmente presencie y verifique el trámite efectuado ante la Contraloría Municipal a los fines del pago de los sueldos dejados de percibir por el citado ciudadano…En fecha 29 de marzo de 2004, el Juez Ejecutor de Medidas de los Municipios Plaza y Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda sub-comisiono al Juez del Municipio Zamora a fin de que practicase la referida inspección judicial, realizándose la misma el día 02 de abril de 2004…En conclusión, la Directora de Personal manifestó al Tribunal que el ciudadano había sido reenganchado pero inmediatamente reubicado para prestar servicios en la Policía Municipal de Zamora del Estado Miranda. Segundo: El Tribunal hace constar expresamente que el ciudadano JORGE SIMPLICIO BORREGALES no ha sido incorporado aún en la Nómina de Empleados de la Dirección de Personal.
De la investigación realizada por esta Representación Fiscal…se constata que siempre hubo y ha habido incumplimiento por parte de la Alcaldía para hacer efectiva la reincorporación del ciudadano JORGE SIMPLICIO BORREGALES SALCEDO, al cargo de Asistente de Prensa, adscrito a la dirección de Personal, desacatando lo dispuesto en la Providencia Administrativa N° 87’03 de fecha 30 de abril de 2003 y a la Ejecución Forzosa de la Sentencia emanada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital de acuerdo a lo establecido en los artículos 30 y 31 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
PRECEPTOS JURIDICOS APLICABLES:
Esta Representante de la Vindicta Pública observa que los hechos narrados encuadran perfectamente en el supuesto del artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre Amparos y Garantías Constitucionales, es decir, en el DELITO DE DESACATO.
PETITORIO:
Con fundamento a lo precedentemente expuesto y de conformidad con lo pautado en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ACUSA FORMALMENTE al ciudadano ROJAS BENAVIDES GERARDO ANTONIO, por la comisión del delito de DESACATO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. En consecuencia pido el enjuiciamiento del acusado y que posteriormente se declare la culpabilidad del mismo en el delito imputado.
Asimismo, solicito se admita totalmente la presente acusación y los medios de pruebas ofrecidos por ser pertinentes y necesarios”.

3.- En fecha 17 de noviembre de 2004 (f.49 al 53), las abogadas ESTHER BIGOTT DE LOAIZA y CARMEN ISABEL VARGAS PEREZ, en sus caracteres de Defensoras del ciudadano GERARDO ROJAS BENAVIDES, interponen ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito JUDICIAL Penal, Extensión Barlovento, Escrito sobre las facultades y cargas a que se refiere el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual exponen:

“DE LAS EXCEPCIONES:
Conforme a las previsiones del numeral 1 del artículo 328 del código Orgánico Procesal Penal, opones a la acusación fiscal las siguientes excepciones:
1.- LOS HECHOS NO REVISTEN CARÁCTER PENAL. Oponemos la excepción contenida en el literal “c” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud a que los hechos por los cuales se acusó a nuestro defendido el ciudadano GERARDO ANTONIO ROJAS BENAVIDES, no revisten carácter penal, por cuanto no es cierto que el mismo haya desacatado el mandamiento de amparo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que ordenó cumplir la providencia administrativa N° 87-03 de fecha 30-04-03 emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Plaza y Zamora del Estado Miranda que estableció el reenganche a sus labores del ciudadano JORGE SIMPLICIO BORREGALES SALCEDO, así como el pago de sus salarios caídos…En fecha 01 de marzo de 2004, se remitió oficio DG-190-01-03-2004 al ciudadano JORGE SIMPLICIO BORREGALES, recibido por el mismo en fecha 19-03-04 a las 12:41 p.m., el cual se le notifica el cumplimiento voluntario del mandamiento del amparo, efectivo a partir del recibo de la comunicación. En la misma fecha se le notifica que deberá cumplir sus funciones en la Policía Municipal de Zamora, comunicación que es recibida por el mencionado ciudadano a las 12:49 p.m. del 10-03-04. Es de hacer notar que el mencionado ciudadano acudió a su trabajo los días 10, 11, 12, 15, 16,17, 18 y 19 de marzo de 2004, según comunicación N° 0635/2004 del 15-03-04, suscrita por el Dr. WILLIAM DIAZ, Director General del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Zamora, dejando de acudir a sus labores alegando que el transporte público no lo dejaba en las puertas de la Policía por lo cual no había sido reincorporado en las mismas condiciones de trabajo…En fecha 02-04-04 se realizo una Inspección Judicial acordada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en la Dirección de Personal de la Alcaldía de Zamora, en la cual se deja constancia que mediante oficio DG-190-01-03-2004, se le notifico al ciudadano JORGE SIMPLICIO BORREGALES, que a partir de ese día debía cumplir sus funciones en la Policía Municipal de Zamora, así como que la Directora de Personal manifestó al Tribunal que el ciudadano había sido reenganchado, reubicado por cuanto el cargo que ocupaba estaba siendo desempeñado por otro ciudadano, que no se había reincorporado a nomina, ni se le habían cancelado los salarios caídos porque estaban esperando el informe acerca de la disponibilidad presupuestaria del departamento de Control Interno, que quien es en definitiva aprueba la reincorporación del mencionado ciudadano. Es decir, que el Tribunal dejo constar que se estaba dando cumplimiento al mandato del Tribunal, pero por razones ajenas a la voluntad de nuestro representado el ciudadano GERARDO ANTONIO ROJAS BENAVIDES, debía esperar la probación (sic) presupuestaria, debido a los trámites de ley para evitar incurrir en ilícitos administrativos o de salvaguarda, pero que no significan que no se le fuera a pagar efectivo a partir del 01-03-04.
En fecha 02-04-04 la Directora de Personal de la Alcaldía de Guatire, remite comunicación al Lic. JOSE LUIS BELLOSO, en su condición de Director de Administración en donde ratifica la solicitud de disponibilidad presupuestaria para el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano JORGE SIMPLICIO BORREGALES…En fecha 30-09-04 la Dirección de Administración de la Alcaldía de Zamora, emite orden de pago por la suma de SITE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON 76 CENTIMOS (Bs.7.555.932, 76), por concepto de pagos de salarios caídos y prestaciones sociales al ciudadano JORGE SIMPLICIO BORREGALES, que el mismo se ha negado a recibir alegando que aspira a que se le cancelen más de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.0000,oo), según cálculo efectuado por la Inspectoría del Trabajo, respecto al cual nuestro defendido el ciudadano GERARDO ANTONIO ROJAS BENAVIDES, no tiene ninguna ingerencia por cuanto no le corresponde hacer tales cálculos.
Todos estos hechos quedan probados con las documentales que anexamos al presente escrito de defensa y que serán ampliamente identificados en el Capitulo correspondiente, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es que conforme a las previsiones del numeral 4 del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete el SOBRESEIMIENTO de la causa, por cuanto no es cierto que nuestro defendido el ciudadano GERARDO ANTONIO ROJAS BENAVIDES haya incumplido el mandato constitucional, ya que el ciudadano JORGE SIMPLICIO BORREGALES si fue reenganchado a su lugar del trabajo, resultando que se negó a acudir al lugar donde fue reincorporado, además de haber negado a recibir el pago que le corresponde por los salarios caídos y prestaciones sociales ya que pretende que se la haga un pago por más de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.20.000.000,oo)
2.- FALTA DE REQUISITOS FORMALES PARA INTENTAR LA ACUSACIÓN FISCAL:
Oponemos la excepción contenida en el literal “i” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la acusación presentada por el Ministerio Público, no cumple con los requisitos esenciales a que se refiere el artículo 326 ejusdem, toda vez que el capitulo III al señalar FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN, se limita a enumerar el 19 ordinales, lo que considera los elementos de convicción, sin expresar de que forma todos y cada uno de los elementos comprometen la responsabilidad penal de nuestro defendido el ciudadano GERARDO ANTONIO ROJAS BENAVIDES, colocándolo en total estado de indefensión al desconocer a la fecha, cuáles son los indicios que a criterio de la ciudadana Fiscal lo incriminan en la comisión del delito de DESACATO por el que se le acusa…Ahora bien, como quiera que la representante fiscal no da fundamentos, no explica como los “elementos de convicción” que enumera fundamentan la imputación, nada dice, nada señala, nada expresa, lo procedente y ajustado a derecho es la declaratoria CON LUGAR de la excepción opuesta y el sobreseimiento de la causa conforme a las previsiones del numeral 4 del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal.
3.- FALTA DE REQUISITOS FORMALES PARA INTENTAR LA ACUSACION FISCAL AL NO INDICAR LA NECESIDAD Y PERTINENCIA DE LA PRUEBA QUE PRETENDE HACER VALER EN EL JUICIO: Oponemos la excepción contenida en el literal “i” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la acusación presentada por el Ministerio Público, al momento de hacer el correspondiente ofrecimiento de pruebas no señala la necesidad y pertinencia de la misma, por lo que nos coloca en total estado de indefensión al no señalar lo que pretende probar con los elementos que enumera…En consecuencia al no cumplir la acusación fiscal con el requisito formal contenido en el numeral 5 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, al no señalar la necesidad y pertinencia de la prueba ofrecida, hace procedente la declaratoria con lugar de la excepción opuesta y en consecuencia el sobreseimiento de la causa conforme a las previsiones del numeral 3 del artículo 33 ejusdem.
DEL OFRECIMIENTO DE PRUEBAS:
Nos faculta el numeral 7 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, y pasamos seguidamente a ofrecer las pruebas que pretendemos hacer valer en el debate oral y público, en caso que el ciudadano Juez considera que las excepciones opuestas deben ser declaradas SIN LUGAR por lo que los hechos por lo que se le acusó al ciudadano GERARDO ANTONIO ROJAS BENAVIDES, son punibles y la acusación del Ministerio Público cumple con los requisitos de forma a que se contrae el artículo 326 del Ibidem.
A.- DE LOS TESTIGOS:
1.- CARLOS MOREAN.
2.- LIRIMAR SEGOVIA.
3.- MICHELLE DIAZ.
4.- CLAUBELY GIL.
5.- Dr. CESAR MEDRANO.
6.- TOMAS BRITO
7.-SUB- INSPECTOR PEDRO FERRER
8. Agente YSASI YORLIMA
B.- DOCUMENTALES:
1.- Informe de fecha 06 de febrero de 2004.
2.- Oficio N° DG-190/01/03/2004, de fecha 01 de marzo de 2004.
3.- Comunicación de fecha 15 de marzo de 2004.
4.- Oficio N° DP-196-01-03-2004.
5.- Acta de fecha 10-03-04 suscrita por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Zamora y Plaza del Estado Miranda.
6.- Comunicación de fecha 02 de abril de 2004.
7.- Acta Policial suscrita por la agente YSASI YORLINA.
8.- Comunicación de fecha 13-09-04.
9.- Relación de la actuación realizada para el cálculo y pago de prestaciones sociales y salarios caídos del ciudadano JORGE SIMPLICIO BORREGALES.
10.- Cheque N° 317779071 de la Alcaldía del Municipio Zamora.
DE LA OPOSICION A LA ADMISION DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO:
Nos oponemos a la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en el capitulo V de su escrito de acusación por no indicar la necesidad y pertinencia de las mismas lo cual vulnera el derecho a la defensa de nuestro defendido…
PETITORIO:
En fuerza de las precedentes consideraciones y en fundamento de las razones de hecho y de derecho opuestas, solicitamos al ciudadano Juez de Control, que al momento de tomar las decisiones a que hubiere lugar conforme a las facultades del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, emita los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO:
Declare Con Lugar las excepciones opuestas relativas a que los hechos no revisten carácter penal, así como la falta de los requisitos formales a que se contrae el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal en la acusación presentada por el Ministerio Público y como consecuencia de ello decrete el SOBRESEIMIENTO de la causa.
SEGUNDO: Se declaren inadmisibles las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público por no indicar el Ministerio Público al momento de ofrecerlas su necesidad y pertinencia, lo que hace imposible que el ciudadano Juez se pronuncie acerca de su licitud, legalidad, pertinencia y necesidad.
TERCERO: En caso de considerar que la acusación fiscal no adolece de los vicios que hicieron posible la interposición de las excepciones contenidas en el artículo 28, literales “c” é “i” del numeral 4, y que los hechos por lo que se le acusó al ciudadano GERARDO ROJAS BENAVIDES, revisten carácter penal, admita las pruebas ofrecidas por la defensa por ser las mismas útiles, necesarias y pertinentes a los fines de demostrar su inocencia”.

“DE LA DECISIÓN RECURRIDA”

En fecha 22 de noviembre de 2004 ( f.64 al 67), el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, realizó el acto de Audiencia Preliminar, en la cual se dictaminó:

“…PRIMERO: Este Juzgado, a los efectos de dictar su decisión y de la revisión de las actas procesales, aunque la defensa consigno escrito de oposición de excepciones en tiempo no conforme con el artículo 328 del Código Adjetivo; sin embargo, este órgano administrador de Justicia de acuerdo a lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el Tribunal de Control le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución y este Código pasa a considerar los elementos que pudieran determinar en la acusación algunos vicios que la hicieran improcedente como el señalado por la defensa en relación a que el delito imputado no reviste carácter penal y que no se cumplieron los requisitos formales para ejercer la acción. A juicio de este Tribunal aún cuando la defensas los haya invocado de forma extemporánea es obligación de este órgano de Justicia declararla si los vicios estuvieren presentes; lo cual no es el caso. Así se declara. SEGUNDO: Admite total mente la Acusación interpuesta por la Fiscal del Ministerio Público, en todas y cada una de sus partes, ya que la misma reune los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano GERARDO ROJAS BENAVIDES por considerarlo responsable del delito de DESACATO previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, E IGUALMENTE ADMITE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA Fiscal del Ministerio Público, por considerar que las mismas son útiles, necesarias y pertinentes de conformidad con el artículo 330 ordinal 9°del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 197 y 198 ejusdem, en virtud de que las mismas sirven de soportes a los hechos que se investigan. TERCERO: Se admiten las pruebas promovidas por parte de la defensa. CUARTO: Este Tribunal Acuerda la Apertura a Juicio del ciudadano GERARDO ROJAS BENAVIDES, por lo cual emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco días, concurran ante el Tribunal de Juicio correspondiente, conforme al artículo 33 ordinales 2° y 9° y 331 todos del Código Orgánico Procesal Penal”.

“DEL RECURSO DE APELACIÓN”

En fecha 29 de noviembre de 2004 (f.115 al 135), las Defensoras Privadas apelan, de las decisiones dictadas en la Audiencia Preliminar efectuada el día 22 de noviembre de 2004 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, basando su escrito de Apelación en los siguientes fundamentos:

“DE LAS CONTINUAS VIOLACIONES AL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA QUE SE HAN PRODUCIDO EN EL PRESENTE PROCESO:
Este Tribunal recibió el escrito de acusación en fecha 26-10-04, dictando auto en fecha 27-10-04, fijándose la celebración de la audiencia preliminar para el día 11-11-04, es decir, para el día hábil undécimo siguiente, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal…Inmediatamente al recibo de su notificación el ciudadano GERARDO ROJAS BENAVIDES se comunica con sus abogados defensores, quienes el día 04-11-04 hacen acto de presencia en la sede del Tribunal a los fines de acceder a las actas procesales, consignando escrito en el cual solicitamos el diferimiento de la audiencia por cuanto si la misma estaba fijada para el día 4-11-04, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…Es necesario destacar que el día 11-11-04,se aperturó la audiencia y se difiere la misma a petición de la defensa dejando constancia de la inasistencia del imputado…Nos preguntamos si no era humanamente imposible consignar el escrito, aún cuando hoy no tenemos copias del expediente completo, nos encontrábamos en las aproximaciones del Tribunal, esperamos por espacio de 3 horas para que nos entregaran parcialmente las copias, subimos de la ciudad de Guarenas a Caracas, es decir, que no llegamos a nuestras oficinas antes de la 4 de la tarde y para el colmo el día viernes 12 y lunes 15 tuvimos continuación de juicio en el Juzgado P1° en función de Juicio por lo que el escrito lo estamos consignando el día de hoy, en forma extemporánea, sin haber estudiado el expediente completo por no tener las copias, que tampoco nos fueron entregadas el viernes 12…En la fecha up supra se celebró la audiencia preliminar en la cual fueron declaradas SIN LUGAR las excepciones opuestas, ordenándose el pase a juicio de nuestro defendido, ciudadano GERARDO ANTONIO ROJAS BENAVIDES…El ciudadano Juez se reservo el lapso de tres (03) días para dictar el auto de fundamentación de su decisión y de pase a juicio, como consecuencia de lo cual debían ser publicados el día jueves 25-11-04, cosa que no ocurrió, por cuanto concurrimos a la sede del Tribunal en dicha fecha a las 2:00 p.m., y fuimos informados que la decisión no había salido por lo que debíamos volver el viernes 26-11-04. Es de hacer notar que el lapso para interponer el recurso de apelación vence el día de hoy lunes 29 de noviembre y que la copia del auto de fundamentación contra el cual recurrimos, aún no la hemos podido obtener ya que concurrimos a la sede del Tribunal el día 26 a las 3.30 pm y el mismo aún no había sido publicado…Todas estas irregularidades cercenan el derecho a nuestro defendido a disponer del tiempo y los medios necesarios para ejercer su defensa a tenor de lo establecido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual solicitamos expresamente sea observado por la Corte de Apelaciones.
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA APELACION INTERPUESTA:
Es primordial y necesario destacar que estamos en pleno conocimiento que la decisión que por vía de apelación pretendemos recurrir, según lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, inapelable por cuanto las causales para que opere el ejercicio del recurso, se encuentra taxativamente señaladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en el entendido que tampoco existe en lo extenso del citado Código norma alguna que permita la impugnación ejercida.
Pero, como quiera que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que a los efectos de la interposición de un recurso de amparo por violación de derechos constitucionales como consecuencia de las decisiones adoptadas en la audiencia preliminar, se debe en primer lugar agotar el recurso de apelación, fundamentándose en el gravamen irreparable a que se contrae el numeral 5 del artículo447 del Código Orgánico Procesal Penal, es que ejercemos el mismo. En efecto la decisión de la Sala Constitucional a la que hacemos referencia es la N° 2186 de fecha 16 de septiembre de 2004, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA…En base a la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ejercemos el presente recurso y como consecuencia de ello solicitamos a la Corte de Apelaciones declare la ADMISIBILIDAD del mismo, en virtud a que las decisiones adoptadas por el Juez 1° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal producen gravamen irreparable a nuestro defendido GERARDO ANTONIO ROJAS BENAVIDES, al haberse ordenado su pase a juicio por hechos que no revisten carácter penal, ya que hasta el Ministerio Público admitió en la audiencia que se había ordenado el reenganche de la presunta víctima, y lo que es más grave aún con una acusación que no cumple los requisitos de ley y un ofrecimiento de pruebas que no señala su necesidad y pertinencia, tal y como lo haremos constar al momento de explanar los fundamentos de la apelación.
DEL EFECTO SUSPENSIVO:
CONFORME a las previsiones del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, invocamos el efecto suspensivo que por mandato del legislador produce el presente recurso de apelación y como consecuencia solicitamos se abstenga de remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio a los fines de la celebración del correspondiente debate oral, hasta tanto la Corte de Apelaciones se pronuncie acerca del mismo.
DE LA VIOLACION DEL ARTÍCULO 177 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL:
Con base al artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la violación del artículo 177 ejusdem, por cuanto el ciudadano Juez a pesar de haber pronunciado parcialmente sus decisiones al término de la audiencia preliminar; y haberse reservado al lapso de tres días a los fines de la publicación del auto de fundamentación de la declaratoria sin lugar de las excepciones, así como de la apertura a juicio, los días jueves 25 y viernes 26 a las 2:30 y 3:30 pm, respectivamente, cuando concurrimos a la sede del Tribunal no se había publicado, lo cual nos coloca en estado de indefensión por cuanto el lapso de apelación vence el día de hoy lunes 29…
DE LA VIOLACION DEL ARTÍCULO 173 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL:
Con base a las previsiones del artículo 447 numeral 5, denunciamos la violación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el ciudadano Juez, a los fines de tratar de motivar las decisiones adoptadas en la audiencia preliminar en las cuales declaró SIN LUGAR las excepciones opuestas, admitió las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y ordeno el pase a juicio de nuestro defendido…En síntesis cuando el Juez no motiva su decisión incurre en una flagrante y grotesca violación del debido proceso – derecho a la defensa -, haciendo posible la declamatoria con lugar de la apelación interpuesta y la consecuente NULIDAD de las decisiones adoptadas por no estar debidamente motivadas.
DE LA VIOLACION DEL ARTÍCULO 330 NUMERAL 4 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL:
Conforme a las previsiones del artículo 447 numeral 5, denunciamos la violación del artículo 330 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el ciudadano Juez de Control no se pronunció acerca de todas las excepciones opuestas por la defensa tanto en el escrito correspondiente, como en la audiencia preliminar…
DE LA VIOLACION DEL ARTÍCULO 28 NUMERAL 4, LITERAL “c” DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL:
Conforme a las previsiones del artículo 447 numeral 5, denunciamos la violación de los artículos 328, numeral 4, literal “c” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud a que el ciudadano Juez de Control no observó que los hechos por los cuales se acusó a nuestro defendido el ciudadano GERARDO ANTONIO ROJAS BENAVIDES, no revisten carácter penal, por cuanto no es cierto que el mismo haya desacatado el mandamiento de amparo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que ordenó cumplir la providencia administrativa N° 87-03 de fecha 30-04-03 emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Plaza y Zamora que estableció el enganche a sus labores del ciudadano JORGE SIMPLICIO BORREGALES SALCEDO, así como el pago de sus salarios caídos…Si el ciudadano Juez, hubiere observado como así lo admitió el Ministerio Público, en la audiencia preliminar, que nuestro defendido ordenó el reenganche y pago de los salarios caídos del ciudadano JORGE SIMPLICIO BORREGALES, sabría que no desacató el mandamiento constitucional objeto del presente proceso, habría decretado el SOBRESEIMIENTO de la causa, conforme a las previsiones del artículo 33, numeral 4, al no ser cierto que el ciudadano GERARDO ANTONIO ROJAS BENAVIDES haya incumplido el mandato constitucional, ya que el ciudadano JORGE SIMPLICIO BORREGALES si fue reenganchado a su lugar de trabajo, resultando que se negó a acudir al lugar donde fue reincorporado, además de haber negado a recibir el pago que le corresponde por los salarios caídos y prestaciones sociales ya que pretende que se le hago un pago por más de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,oo) según un cálculo de la Inspectoría del Trabajo, que podía hacer incurrir a nuestro defendido en la comisión de ilícitos penales de salvaguarda y no ordenado su pase a juicio como en efecto ocurrió, lo que hace posible la declaratoria con lugar de la apelación y la consecuente nulidad de las decisiones adoptadas en la audiencia preliminar y sobreseimiento de la causa.
DE LA VIOLACION DE LOS ARTÍCULOS 28, NUMERAL 4, LITERAL “i” Y 326 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL:
Conforme a las previsiones del artículo 447 numeral 5, denunciamos la violación de los artículos 28 numeral 4, literal “i” y 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el ciudadano Juez de Control no constató que la acusación presentada por el Ministerio Público, no cumple con los requisitos formales a que se refiere el artículo 326 ejusdem, toda vez que su Capitulo III al proceder a señalar, los llamados FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN, donde se limitan a enumerar en 19 ordinales lo que consideran los elementos de convicción, sin expresar de que forma todos y cada uno de los mismos, comprometen la responsabilidad penal de nuestro defendido, colocándolo en un estado de indefensión al desconocer a la fecha, cuales son los indicios que a criterio de la ciudadana Fiscal lo incriminan en la comisión del delito de DESACATO por el que se le acusa…
DE LA VIOLACIÓN DE LOS ARTICULOS 28 NUMERAL 4, LITERAL “i” Y 326 NUMERAL 5 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL:
Conforme a las previsiones del artículo 447, numeral 5, denunciamos la violación de los artículos 28 numeral 4 literal “i” y 326 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el ciudadano Juez de Control no observó que la acusación presentada por el Ministerio Público, al momento de hacer el correspondiente ofrecimientos de pruebas no señala la necesidad y la pertinencia de las mismas, por lo que nos coloca en un total estado de indefensión al no señalar lo que pretende probar con los elementos que enumera….
DE LA VIOLACION DEL ARTÍCULO 330 NUMERAL 9 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL:
Conforme a las previsiones del artículo 447 numeral 5, denunciamos la violación del artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Juez de Control admitió las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en su escrito de acusación sin observar que no indicó la necesidad y pertinencia de las mismas lo cual vulnera el derecho a la defensa de nuestro defendido ciudadana GERARDO ANTONIO ROJAS BENAVIDES, aunado a que dicho vicio no le permite al ciudadano Juez decidir acerca de la licitud, legalidad, pertinencia y necesidad de la prueba, al tratar de adivinar lo que pretende demostrar con ellas el Ministerio Público.
DE LAS PRUEBAS QUE OFRECEMOS:
1.- Copia Certificada de la acusación presentada por el Ministerio Público.
2.- Copia Certificada del acta de audiencia preliminar.
3.- Copia certificada del auto de apertura a juicio.
4.- Copia certificada del escrito presentado por la defensa a las 3:30 p.m del día 26-11-04.
5.- Copia certificada del informe de fecha 06-02-04.
6.- Copia certificada del oficio N° DG-1900103-2004, de fecha 01 de marzo de 2004.
7.- Copia Certificada Comunicación de fecha 15 de marzo de 2004.
8.- Copia certificada del oficio N° DP1960103-2004 de fecha 01 de marzo de 2004.
9.- Copia certificada del acta de fecha 10-03-04, contentiva de las actuaciones realizadas por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Plaza y Zamora del Estado Miranda.
10.- Copia certificada de la comunicación de fecha 02 de abril de 2004.
11.- Copia certificada del acta policial.
12.- Copia certificada de la comunicación de fecha 13-09-04, suscrita por el Contralor Interno de la Alcaldía de Zamora.
13.- Copia certificada de la relación de la actuación realizada para el cálculo y pago de las prestaciones sociales y pago de salarios caídos del ciudadano JORGE SIMPLICIO BORREGALES.
14.- Copia certificada del cheque N° 317779071 de la cuenta de la Alcaldía de Zamora, a los fines de demostrar que se cumplió con el mandato constitucional librándose el cheque por concepto de prestaciones y pago de salarios caídos que la presunta víctima se ha negado a recibir.
PETITORIO:
En fuerza de las precedentes consideraciones y en fundamento de las razones de hecho y de derecho expuestas, solicitamos a la Corte de Apelaciones declare ADMISIBLE el presente recurso y se declaren con lugar las denuncias señaladas por aparecer plenamente acreditado que los hechos por los cuales se acuso al ciudadano GERERDO ANTONIO ROJAS BENAVIDES, no revisten carácter penal, al haberse probado que se reincorporó y ordeno el pago de los salarios caídos del ciudadano JORGE SIMPLICIO BORREGALES, así como que la acusación presentada por el Ministerio Público no cumple con los requisitos a que se contrae el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, al no indicar claramente en forma circunstanciada y concatenada los fundamentos de la imputación, los elementos de convicción y no expresar la necesidad y pertinencia, lo que se pretende probar con el cúmulo probatorio ofrecido, lo cual es violatorio del debido proceso y del derecho a la defensa, al no establecerse claramente el fundamento serio por el cual el Ministerio Público consideró que nuestro defendido debe ser condenado por el delito de DESACATO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y que las decisiones dictadas por el ciudadano Juez de Control en la audiencia preliminar no fueron debidamente motivadas, además de que el auto de fundamentación no fue publicado dentro del lapso de ley y hasta el viernes 26 a las 3:30 p.m., no se había hecho, como consecuencia lo procedente es que se declare la NULIDAD de las decisiones adoptadas en la audiencia preliminar celebrada en fecha 22-11-04, decretándose el sobreseimiento de la causa”.

“CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN”:

En fecha 13 de enero del 2005, la representante del Ministerio Público, Abogada MARIA ELISA RAMOS, procedió a dar Contestación al Recurso de Apelación interpuesto por las Defensoras del acusado GERARDO ANTONIO ROJAS BENAVIDES, en los siguientes términos:

“…Esta demostrado con cada una de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público que demuestran la responsabilidad e inculpan al ciudadano GERARDO ANTONIO ROJAS BENAVIDES en la comisión del delito de DESACATO, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, al haber incumplido el mandamiento de Amparo Constitucional dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que ordenó cumplir la providencia administrativa N° 87-03 de fecha 30-04-03 emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Plaza y Zamora que estableció el enganche a sus labores del ciudadano JORGE SIMPLICIO BORREGALES SALCEDO, así como el pago de sus salarios caídos. En fecha 01 de marzo de 2004 (once meses después) según informe del Departamento de Asesoría Legal de la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Miranda se reconoce el reenganche del ciudadano JORGE SIMPLICIO BORREGALES e inmediatamente reubicado para ser cumplido en la policía Municipal de Zamora del Estado Miranda, cuando la providencia ordenaba el reenganche a su labor de trabajo en las mismas condiciones, no materializándose su reincorporación a la Nómina de Empleados, aunado a la deposición hecha por el ciudadano Ecónomo ARNALDO GARCIA MUÑOZ, en su condición de Contralor Titular de la Contraloría Municipal de Zamora del Estado Miranda quien manifiesta que no ha sino notificado ni consultado relacionado al pago de los salarios caídos y el reenganche y demás beneficios del ciudadano JORGE SIMPLICIO BORREGALES, ni por la Directora de Personal de la Alcaldía Municipal de Zamora del Estado Miranda Lic. CLAUBELY GIL, ni por ninguna otra persona o ente público.
PETITORIO:
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos solicito muy respetuosamente de este Tribunal No sea admitido y en consecuencia sea declarado SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación Y SEA ORDENADO LA Apertura a Juicio de la acusa al imputado ciudadano GERARDO ANTONIO ROJAS BENAVIDES por el delito de DESACATO previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en agravio del ciudadano JORGE SIMPLICIO BORREGALES SALCEDO”.

ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR OBSERVA:

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Establece el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, las causales de Inadmisibilidad del recurso de apelación y son las siguientes:

a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimidad para hacerlo.
b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente.
c) Cuando la decisión que se recurra sea inimpugnable o irrecurible por disposición expresa de la ley.

Legitimación del Recurrente

En el auto que se impugna, consta que las Profesionales del Derecho ESTHER BIGOTT DE LOAIZA y CARMEN ISABEL VARGAS PEREZ son las defensoras del ciudadano ROJAS BENAVIDES GERARDO ANTONIO, quien es el acusado en la presente causa, en consecuencia, las nombradas abogadas se encuentran legitimadas para ejercer el recurso de apelación interpuesto

El Recurso fue interpuesto en tiempo hábil

Al folio 101 del expediente consta que se publico el auto de apertura a juicio del imputado de autos, el día 26 de noviembre del 2004, presentando su escrito de apelación las defensoras del acusado en fecha 29 del mismo mes y año, debe considerarse que dicho recurso fue presentado ante el Tribunal de la causa dentro del tiempo hábil previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

Decisión Impugnable

Según el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, entre las decisiones recurribles, se encuentran las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean inimpugnables por este Código. Y al respecto se observa:

Los recurrentes, impugnan la decisión del Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, debido a que el Juez a quo ordena la apertura a juicio a su defendido, cuando a su criterio el delito imputado por el representante del Ministerio Público no reviste carácter penal, aunado a que este representante no indico la pertinencia de las pruebas ofrecidas en la acusación fiscal.

El pronunciamiento que se objeta forma parte del auto de apertura a juicio, y conforme a la parte in fine del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, tal pronunciamiento resulta inapelable, pero en este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su función de unificación de la jurisprudencia y la integración del derecho, y en base a la atribución conferida por el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha establecido:

“… Respecto del alegato de los apelantes de que no les era posible la apelación del auto de apertura a juicio, estima la Sala pertinente la ratificación del criterio que estableció mediante sentencia n° 746 del 08 de abril de 2002 (caso: LUIS VALLENILLA MENESES):
3.1 Del análisis del contenido del antiguo artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, se concluye que en la misma actuación procesal están previstos dos autos o providencias judiciales con contenidos y efectos jurídicos manifiestamente distintos.
En efecto:
3.1.1. Hay una primera providencia que describe el encabezamiento de la preindicada disposición legal, la cual contiene materia de fondo que, de ninguna manera, puede ser calificada como de mero trámite o mera sustanciación, razón por la cual debe estar sometida, necesariamente, al enunciado general de la garantía constitucional de la apelabilidad de las decisiones jurisdiccionales, con base en lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución, así como los instrumentos normativos de Derecho Internacional suscritos y ratificados por la República, como es el caso de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos o Pacto de San José (artículo 8.2.h). La conclusión de que el dispositivo que se comenta forma parte de un pronunciamiento jurisdiccional inapelable, significaría la existencia de una disposición legal que impone un evidente y grave menoscabo del derecho constitucional a la defensa;
3.1.2. El auto descrito en el segundo párrafo de la precitada disposición legal está referido a previsiones meramente de procedimiento, que no causan ningún tipo de gravamen o perjuicio a las partes; es, en consecuencia,, un auto de mero trámite o de mera sustanciación. Y es, por tanto, éste el auto al cual el legislador atribuyó la cualidad de inapelabilidad, por cuanto se trata de un auto de mero trámite que, por tanto, no es susceptible de afectar ni lesionar los derechos e intereses de las partes. Por la misma razón, se concluye que, respecto de dicho auto, tampoco es admisible la acción de amparo constitucional. Así se declara..
De la doctrina que antes fue transcrita se deriva que, contra la orden que da apertura a juicio, resulta improcedente el ejercicio del amparo, al igual que el recurso de apelación, por cuanto es a partir de ese momento cuando se entra en la fase más garantista del proceso penal, como lo es el juicio oral y público ante el tribunal de juicio, en donde las partes tienen igualdad de oportunidades para la exposición y prueba de sus defensas. De tal forma que no existe violación al derecho a la defensa cuando, precisamente en ese instante, se le otorgan al accionante todas las garantías para su defensa.
En relación con las demás providencias que conforman el auto de apertura a juicio y que, de acuerdo con lo que señaló la sentencia que fue citada ut supra, si son apelables, esta Sala debe señalar que el recurso de apelación contra las mismas debió proponerse dentro del lapso de cinco días que establece el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, como medio ordinario a disposición de los presuntos agraviados para hacer valer sus derechos. Así se declara.” (SENTENCIA N° 2839 DEL 08 DE DICIEMBRE DE 2004)

Ahora bien, como se desprende de la interpretación del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, emanada en el precedente judicial de la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, máximo interprete de la Constitución y de las demás leyes de la República Bolivariana de Venezuela, que existen providencias dentro del auto de apertura a juicio, que son apelables, en base al numeral 1 de la Carta Magna y el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como es el caso que nos ocupa.

Y ello en virtud, de que la defensa denuncia la infracción de los artículos 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , 12 y 326 del Código Orgánico Procesal Penal , por no expresarse en la acusación fiscal la necesidad y pertinencia de lo que se pretende probar con el cúmulo probatorio ofrecido; aduciendo además las recurrentes, que la decisión dictada con ocasión de la audiencia preliminar no fue debidamente motivada, violándose el artículo 173 del texto adjetivo penal. En consecuencia, acogiendo el precedente judicial invocado, se admite el recurso de apelación interpuesto, al no tratarse de un auto de mero trámite, la providencia que se ataca por la vía del recurso de apelación, por lo que se acuerda resolver el fondo del asunto planteado, conforme a lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

PLANTEAMIENTO Y RESOLUCION DEL RECURSO

Las recurrentes conforme a las previsiones del artículo 447, numeral 5 denuncian la violación del artículo 330, numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal , por cuanto el ciudadano Juez Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Barlovento admitió las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, no señalándose la necesidad y pertinencia de las mismas, lo cual es atentatorio contra el debido proceso y el derecho de defensa de su patrocinado y aducen también que los hechos no revisten carácter penal .Y solicitan se declaren la nulidad de las decisiones adoptadas en la audiencia preliminar en fecha 22-11-04, decretándose el sobreseimiento de la causa..

El debido proceso, garantía primordial de un estado social y de justicia como se propugna en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el proceso constituye un instrumento fundamental para la seguridad jurídica en la actuación judicial, para la aplicación del derecho. Este fundamento constitucional está contenido en el artículo 257 y esta norma programática está reglamentada en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y así tenemos:

El artículo 257 Constitucional, dispone:

“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.”

Por su parte, el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Finalidad del proceso: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión.”

En lo que respecta a la función del Juez de Control, en la audiencia preliminar, el artículo 329 ejusdem, preceptúa:

“.. En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.”

De las normas antes transcritas, se evidencia, que se elimina la consideración del proceso como un fin en sí mismo, al ser solo un instrumento para lograr la materialización de la justicia, en la aplicación del derecho, no estándole permitido al Juez de Control aceptar o el mismo hacer planteamientos de cuestiones que son propias del juicio oral y público.

En efecto, la señalada prohibición constituye una limitación para la actuación de los Jueces de Control, que persigue materializar algunos principios del proceso penal, especialmente, la apreciación de las pruebas , además de garantizar el derecho al debido proceso, en razón de que el sistema acusatorio que impera en nuestro país, con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal( 1999) , busca la depuración del juicio oral y público al crear la figura de tres funciones jurisdiccionales en una misma instancia: Control, Juicio y Ejecución. De manera que los jueces para el juzgamiento de los hechos punibles, en protección de los derechos procesales de los individuos, para lograr el proceso justo, deben evitar la intromisión en funciones que no le son propias.

En el punto que se analiza, se observa que ante la prohibición legal de planteamiento de cuestiones propias del juicio oral y público, en la audiencia preliminar, el juez de control solo puede pronunciarse en cuanto a las pruebas ofrecidas, sobre su legalidad e idoneidad a fin de determinar la sustentabilidad de la acusación, conforme se aprecia en las disposiciones de los artículos: 197, 198 y 330.9 del Código Orgánico Procesal Penal .

La Sala de Casación Penal en sentencia N° 203 del 27 de mayo de 2003 (Expediente .CO30009), al tratar el punto que nos ocupa, prohibición de plantear cuestiones propias del juicio oral en la audiencia preliminar, repuso el proceso al estado de que se celebrara nueva audiencia preliminar ante un tribunal de control distinto al que dictó el fallo parcialmente anulado, sosteniendo que asistía la razón al recurrente, pues el tribunal de instancia entró a resolver el fondo de la causa, analizando las pruebas que fueron traídas a los autos en fase de investigación, lo cual no está permitido en la fase preliminar o intermedia del proceso, ya que es materia de fondo a ser debatida en el juicio oral, violándose la garantía procesal referida a la prohibición de plantear cuestiones propias del juicio oral en la audiencia preliminar, prohibición que no es exclusiva de las partes, sino que también debe ser atendida por los jueces de control, careciendo la fase intermedia de contradicción e inmediación, principios que dominan por excelencia y conjuntamente con el de oralidad, en la fase de juicio oral; en la fase intermedia el examen de las pruebas se hace en conjunto y respecto a su idoneidad para sustentar la acusación, sin que puedan ser utilizadas para fijar los hechos del fondo del juicio.

Ahora bien, el Juez a quo, después de analizar exhaustivamente, los medios de pruebas ofrecidos por la Representación Fiscal, establece, en el Punto 2 del fallo que se revisa lo siguiente:

“…De la investigación realizada por esta Representación Fiscal, de las declaraciones rendidas por los ciudadanos Dra. CARMEN SALAZAR, en su carácter de Sindico Municipal, Dra. MORDER SALAZAR, en su carácter de Procuradora del Trabajo; Dr. ALBERTO FREITAS en su carácter de Juez del Municipio Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Dr. CESAR MEDRANO, en su carácter de Juez Ejecutor de Medidas de los Municipios Plaza y Zamora, Ecónomo ARNALDO GARCIA, en su carácter de Contralor Municipal, se constata que siempre hubo y ha habido incumplimiento por parte de la Alcaldía para hacer efectiva la reincorporación del ciudadano JORGE SIMPLICIO BORREGALES SALCEDO, al cargo de Asistente de Prensa, adscrito a la Dirección de Personal, su incorporación a la nómina de empleados y de los trámites efectuados para el pago de los salarios dejados por percibir, desacatando lo dispuesto en la Providencia Administrativa N° 87-03 de fecha 30 de abril de 2003 y la Ejecución Forzosa de la Sentencia ordenada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital de acuerdo a lo establecido en los artículos 30 y 31 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Inclusive la propia declaración del Ecónomo ARNALDO GARCIA MUÑOZ, en su condición de Contralor Titular de la Contraloría Municipal de Zamora del Estado Miranda, quien manifiesta que no ha sido notificado no consultado relacionado al pago de los salarios caídos y el reenganche y demás beneficios del ciudadano JORGE BORREGALES, ni por la Directora de Personal de la Alcaldía Municipal de Zamora del Estado Miranda Lic. CLAUBELY GIL ni por ninguna otra persona ni Ente Público.
De la descripción de los hechos concluye este juzgador que contamos con suficientes elementos de convicción para estimar que estamos frente a un hecho punible tipificado como desacato en el artículo 31 en la Ley Orgánica Sobre Amparo de Garantías y Derechos Constitucionales; dado que al imputado en su carácter de Alcalde del Municipio Zamora, máxima autoridad de la Alcaldía no ejecuto la orden emanada del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en cuanto al reenganche del trabajador accionante; pues al contrario se procedió con el cambio de condiciones laborales, lo que sigue siendo un despido injustificado. En esta conducta el imputado esta altamente comprometido con la autoría del mismo; siendo estos hechos constituyentes de un tipo penal cuya pena merece privación de libertad y que la acción penal no esta prescrita acuerda remitirla para dar inicio a la apertura de juicio público y oral contra el ciudadano aquí acusado. Así se decide”. ( folios 101 al 105 del expediente)

Como se evidencia de lo expuesto por el ciudadano Juez de Control, al considerar que el acusado, realizó un despido injustificado y está altamente comprometido en la autoría en el delito de desacato , ha emitido un juicio de valor , valorando pruebas luego de un análisis exhaustivo de los elementos probatorios ofrecidos por el Ministerio Público , en la audiencia preliminar, como consta en la decisión recurrida, infringiendo el último aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal .

Por otra parte cabe observar que el artículo 331.2 del Código Orgánico Procesal Penal , sólo exige en la redacción del auto de apertura a juicio, para evitar emitir opinión de fondo, una relación clara, precisa y circunstanciada (resumida) de los hechos objeto del proceso, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos (base legal) en que se funda; por ende, en el fallo interlocutorio que se emita con ocasión de la audiencia preliminar no debe contener menciones propias de un pronunciamiento definitivo en su parte expositiva y motiva, como ocurre en el presente caso..

En consecuencia, siendo que en la audiencia preliminar realizada por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Barlovento, se produjo un vicio que lesionó el principio del debido proceso y el derecho a la defensa , por haberse tratado cuestiones propias del juicio oral, lo procedente y ajustado a derecho, para la sanidad del proceso y por ende para garantizar la tutela judicial efectiva , es DECLARAR LA NULIDAD DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, celebrada en fecha 22 de noviembre de 2004, de conformidad con lo establecido en los artículos: 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal , por consiguiente, se ordena la realización de una nueva audiencia preliminar por ante un Juez de Control distinto al que dictó el fallo anulado, de conformidad con lo establecido en el artículo 434 del texto adjetivo penal. ASI SE DECIDE

DISPOSITIVA

En base a lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara: LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar efectuada desde el 22 de noviembre de 2004, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, en consecuencia se ordena la realización del acto de la Audiencia Preliminar por ante otro Juez o Jueza de Juicio distinto, a la que dictó la presente decisión, con todas las garantías propias del debido proceso para todas las partes intervinientes, de conformidad con lo establecido en los artículos: 49.1 y 26 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela y 190, 191, 195 y 434 del Código Orgánico Procesal Penal.

Queda así ANULADA la decisión dictada en fecha 22 de noviembre de 2004, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, en la presente causa.

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por la Defensa del acusado.

Regístrese, Diaricese, Publíquese , déjese copia de la presente decisión y remítase a la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, a los fines de que remita la presente causa a otro Tribunal de Control, distinto del que emitió la decisión anulada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, a los días del mes de abril del año Dos Mil Cinco (2005); Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE

JOSEFINA MELENDEZ VILLEGAS

EL JUEZ,

LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ

EL JUEZ ,

JOSE GERMAN QUIJADA CAMPOS

LA SECRETARIA

MARIA TERESA FRANCO