TSJ Regiones - Decisión

Los Teques, 29 de abril de 2005
195° y 146°

CAUSA N° 3895-05
ACUSADO: MORENO SILVA FREDDY NICOLAS
MOTIVO: APELACION POR NO ADMITIRSE PRUEBAS
JUEZ PONENTE: JOSEFINA MELÉNDEZ VILLEGAS

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, conocer del Recurso de Apelación interpuesto en base a lo establecido en el artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal por el Profesional del Derecho HUGO BENEDICTO BOLIVAR, actuando en sus carácter de Defensor Privado del acusado FREDDY NICOLAS MORENO SILVA, contra la decisión de fecha 21 de febrero de 2005, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Los Teques, con ocasión de la realización de la Audiencia Preliminar, mediante la cual acordó no admitir Pruebas Testimoniales y Documentales ofrecidas por la Defensa, y admitiendo la acusación Fiscal por el delito de Abuso Sexual y Concurso Real de Delitos, Previstos y sancionados en los artículos 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y 86 del Código Penal.

En fecha, 17 de marzo de 2005, se le dio entrada a la causa distinguida con el Nro. 3895-05, siendo designada ponente la doctora JOSEFINA MELENDEZ VILLEGAS, quien suscribe el presente fallo, con tal carácter.

Al no constar todos recaudos necesarios para emitir el correspondiente pronunciamiento por parte de este Tribunal de Alzada, se solicita al tribunal de la causa la remisiòn del expediente original.

En fecha 27 de marzo de 2005, se recibe en esta Corte de Apelaciones la causa original.

A los fines de decidir previamente se observa:

PRIMERO
ANTECEDENTES DEL CASO

Del exhaustivo estudio de las actas procesales de la presente causa y del escrito de impugnación, se desprende que:

El día 04 de junio de 2004, el Ministerio Público solicita se decrete l privación judicial preventiva de libertad al ciudadano FREDDY NICOLAS MORENO SILVA, por el delito de abuso sexual, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en agravio de la adolescente YULEINY ALEXANDRA OROPEZA RODRIGUEZ .

En esa misma oportunidad , el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal, con sede en Los Teques, acuerda librar la correspondiente boleta de aprehensión .

En fecha 09 de diciembre de 2004, el Juzgado de Control antes señalado, acordó mantener la privación judicial dictada el 04-06-2004, por el delito precalificado por la representación fiscal, en contra del referido ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal .

En fecha 08 de enero de 2005, fue concedida prórroga al Ministerio Público para la presentación de la acusación, por faltar diligencias esenciales que practicar y se niegan pruebas pedidas por la defensa.

En fecha 24 de enero de 2005, es presentado el libelo acusatorio por parte de la Representación fiscal, que estima que la conducta desplegada por el ciudadano MORENO SILVA FREDDY NICOLAS se subsume dentro del supuesto establecido en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y el artículo 86 del Código Penal Venezolano, que tipifican el delito de ABUSO SESUAL y la figura penal de CONCURSO REAL DE DELITOS con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al haberlo cometido en agravio de la adolescente YULEINI ALEXANDRA OROPEZA RODRIGUEZ.

En fecha 10 de febrero de 2005, el ciudadano Dr. Hugo Benedicto Bolívar , defensor del imputado de autos, objeta la calificación jurídica dada a los hecho por la Representación fiscal, al solicitar la aplicación del artículo 86 del Código Penal que establece la institución jurídica denominada concurso real de delitos, que no es aplicable al presente caso, apoyándose para ello en la opinión del doctrinario ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ, en su obra Derecho Penal Venezolano, página. 354, que trascribe, y solicita la nulidad de la acusación presentada, excepcionándose conforme a las previsiones del artículo 28, numeral 4 literal e del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente promueve pruebas.

En fecha 21 de Febrero de 2005, se realiza la Audiencia Preliminar, acogiendo el referido Tribunal Cuarto de Control, admite la acusación fiscal, acogiendo la calificación dada a los hechos por el Ministerio Público ¸ se declara sin lugar la excepción opuesta por el defensor del imputado; se niega la admisión de algunos medios de prueba ofrecidos por la defensa; y se acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad del acusado.

SEGUNDO
LA DECISION RECURRIDA:

En fecha 21 de febrero de 2005, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en función de Control, de este Circuito Judicial Penal y Sede, dicto decisión y entre otras cosas explanó:

“…Seguidamente se cede la palabra a la Defensa Dr. HUGO BENEDICTO BOLIVAR , Defensor Privado, quien expone: “…De conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en tiempo útil consigne escrito amplio y abundante del porque difería de la acusación, en base a la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “e”, he manifestado a lo largo de mi defensa, que ha habido pruebas que son fundamentales en la presente causa, he fundamentado mi petición de la nulidad de la acusación fiscal, en base a la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de carácter vinculante según los establecido en el artículo 335 Constitucional, sentencia Nro. 256 de fecha 12/02/02, con ponencia del Magistrado JESUS CABRERA, la defensa procedió a citar algunos párrafos de la misma, y continuo, he solicitado a lo largo del proceso que se traiga a los autos el prontuario criminal que se encuentra en el Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas, del padre de la victima, la pertinencia de esta prueba, es porque hemos escuchado en la exposición fiscal que la niña fue llamada a la casa de mi defendido, el padre esta solicitado por los crímenes mas horrendos, violación, homicidio; esa prueba fue negada bajo la premisa que no guardaba relación con los hechos, esa decisión tiene de acuerdo a los derechos fundamentales del proceso apelación, por lo que esta defensa apelo y hasta la fecha dicha apelación no ha sido decidida, considera la defensa que este es un derecho fundamental, no entiendo la negativa del ministerio publico en cuanto a la negativa de esta prueba, no obstante he promovido los medios de comunicación de esta región donde se hicieron eco del abatimiento del ciudadano que he promovido; el Fiscal del Ministerio Público, en la audiencia de prorroga, expreso que había solicitado un examen psicológico del imputado, hasta ese momento no constaba en autos ningún elemento que demostrara la buena fe por parte de la Fiscalia, es de hacer notar que ese examen no se realizo; se viola el proceso cuando enmascarando una situación si envían a unos testigos para que sean interrogados por unos funcionarios que no habían tenido actuación en el expediente, por lo que no tenían conocimiento de de los hechos, se pregunta la defensa, porque el Ministerio Público no mando a evacuar estas probanzas con el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas quienes habían tenido conocimiento de la causa desde su inicio; es por ello que considero que se ha violado el derecho a la defensa, se viola el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, todo acto debe ser motivado, no se puede negar una probanza solo con la valoración de que no guarda relación con el proceso; ratifica en todas y cada una de sus partes la excepción opuesta al escrito del Ministerio Público; la pertinencia de dicha prueba emerge de que el padre de la menor, y el cual era de extrema peligrosidad, convertido en lo que se denomina un azote de barrio, y consta en autos que la menor fue constreñida por las amenazas que le había hecho a su núcleo familiar , denuncia que no tenia otro fundamento mas que lograr un fin, obtener protección de la fiscalía, protección que fue reiteradamente solicitada por la fiscalía para que se protegiera a una persona que a su vez estaba siendo solicitado por la comisión de múltiples delitos; el segundo asunto que toca mi escrito, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como uno de los elementos fundamentales consagran el derecho a la libertad, prevé especiales situaciones en las cuales la libertad se viera restringido, no consta n (sic) el expediente ningún elemento que permita al Fiscal del Ministerio Público deducir que existía contumacia, en este proceso por parte de mi defendido, no consta a los autos ninguna citación a mi defendido; existe una serie de citaciones en la cual remite al director del Instituto Autónomo de Policía del Estado estas boletas, y no consta ninguna en el expediente; consta una citación en la cual aun funcionario asistió y le manifestaron que el no vivía allí, nunca fue citado, ni notificado; se observan de las actuaciones que no existe ninguna citación expedida por el Ministerio Público a Freddy Nicolás Moreno Silva, aún cuando el escrito fiscal lo ha señalado, que fue citado varias veces , eso es falso, además el escrito fiscal es ilógico, y se contradice ya que, el Fiscal del Ministerio Público al expresarse que se había mudado el imputado sería inoficioso hacer otras notificaciones. Mi defendido esta revestido de la presunción de inocencia, solicito en aras de la justicia y los valores éticos que se han esgrimido, analice se han realizado algunas notificaciones, se puede revisar las actuaciones desde el folio 26, hacia atrás, no consta ningún tipo de actuación. Igualmente hay falta de motivación en el escrito de Privación de Libertad, como el Juez de control puede dictar una medida de privación de libertad fundamentada si la solicitud no esta formulada; me estoy ofreciendo como el cuidador y guardador de mi defendido , o es que acaso la presunción de inocencia se ha destruido con la exposición del Ministerio Público, al no estar fundamentada la solicitud se violenta el derecho a la defensa, ya que no hay un punto concreto que debatir; el Fiscal del Ministerio Público debe traer elementos serios que permitan hacer un contradictorio, no basta decir que no han variado las circunstancias; en cuanto a la calificación jurídica debo entender por lo expuesto por el Fiscal del Ministerio Público, no imputado el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y el Adolescente, por lo que me permito no analizarlo; ahora bien ciudadana juez formalmente hago oposición al (Sic) medida Privativa de Libertad, ratifico que en caso de un eventual juicio oral y publico se le otorgue una medida cautelar incluso de guarda y custodia de defensor , en relación a la persona de Freddy Nicolás Moreno Silva; ofrece los medios de pruebas con la debida indicación de su pertinencia y necesidad Testimoniales: 1.- JOSE GREGORIO SILVA. 2.- AMADA RODRIGUEZ, 3.- JOHAN DUQUE. 4.- ESPERANZA LUGO PEREZ, 5.- JUDITH MARTINEZ. 6.- JONATHAN MONCADA. 7. NANCY TABARES, 8.- ROSA DELGADO MORENO. 9. MARIBEL GALINDO. 10. JUAN CARLOS GONZALEZ. 11. HAIDE VASQUEZ; como se evidencia la pertinencia y necesidad de estos testimonios fueron evacuados por el Ministerio Público y este considero que eran pertinentes, tanto es así que solicito una prorroga para evacuar las diligencias aportadas por el defensor…el Fiscal del Ministerio Público cuando ofreció sus medios probatorios analizo alegatos que deben ser debatidos en el juicio oral y publico , me permito señalar que esta inspección concluye en que no existe ningún elemento de interés criminalístico, no se encontró elementos piloso, emético, ni seminal, no se encontró ningún elemento que permitiera deducir que en esa habitación se hubiere realizado algún hecho bochornoso como alega el Fiscal del Ministerio Público… en atención a los razonamientos antes expuestos solicito se declare con lugar la excepción que ha sido opuesta, y eventualmente si no fuese admitida este petitorio declare improcedente la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad, yo personalmente me convierto en su garante y cuidador, y de correr con las resultas procesales, mi vida personal y profesional ha sido intachables, es por lo que solicito ser el guardador principal de mi defendido ; concluyo solicitando la admisibilidad de todas y cada uno de las pruebas ofrecidas por la defensa dada su pertinencia y necesidad; es todo…
Fiscal del Ministerio Público: “… Oído como ha sido la exposición de la defensa, como punto previo, quiero señalar que me he caracterizado por ser una persona sumamente respetuosa de los derechos de las partes, indique a un órgano de investigación distinto al que llevo la investigación, fue a los fines de evitar que estuviesen contaminados, no se han violado derechos de la representante legal de la victima. La defensa ha afirmado, que la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de carácter vinculante, esta sentencia se refiere específicamente a la falta de imputación del imputado; tratando de transpolar esa sentencia a este proceso sería descabellado: en este proceso se han garantizado todos los derechos del imputado, este ciudadano fue detenido tras librarse una orden de aprehensión librada por el Tribunal, se le realizo una audiencia oral y fue motivada la medida judicial privativa de libertad; es desacertado decir que faltan requisitos de procedibilidad, no solo se pretendió garantizar los derechos del imputado y cuando la defensa de una manera errada solicito se le tomara declaración a una serie de testigos, los testigos no aportaron nada al proceso, pero no porque no fueron interrogados , sino porque no había que interrogarlos ya que no tenían conocimiento de los hechos, en virtud de ello es evidente de una manera inequívoca y clara que al imputado se le han respetado todos los derechos constitucionales y procesales, es por lo que solicito sea declarada sin lugar la excepción opuesta por la defensa por carecer de fundamentos de hechos y de derecho serios; ratifico mi oposición absoluta a la excepción hecha por la defensa, toda vez que se encuentran plenamente satisfechos los requisitos para el ejercicio de la acción penal; además, el prontuario policial no prueba la comisión de ningún delito. EL defensor se opone a la Medida de Privación Judicial, que pretende la defensa que se revise o se revoque la decisión, afirma de manera certera que su defendido nunca fue citado, como va ser citado si el ciudadano se evadió, se mudo después de que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, le comunicara que estaba siendo investigado; existe peligro de fuga y de dejar ilusoria la pretensión del Estado, y eso esta completamente acreditado en los autos, asimismo, alega la falta de motivación de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en relación al auto de privación, èste cumple con la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela los requisitos formales y materiales que debe contener un auto de esta naturaleza, solicito se declare sin lugar por manifiestamente infundado la solicitud de la defensa; subsano de conformidad con el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, el escrito acusatorio, ya que no proceden este caso la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y la adolescente, ya que el tipo penal que ha sido imputado contiene la agravante. Finalmente en relación a las pruebas, la defensa señala que es un hecho comunicacional que padre de la victima lo mataron en un enfrentamiento , y que le (sic) hecho es notorio y no requiere prueba; habría que ver si la defensa quiere incorporar los recortes del periódico como medio de prueba, que nada tiene que ver con el hecho que aquí se ventilan… solicito se declaren sin lugar las excepciones opuestas, y que se declaren sin lugar la revisión de la Medida Judicial preventiva de libertad…” En base a lo establecido al artículo 39 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Una vez escuchadas las partes, este Tribunal procede a explicarle a las mismas de manera sintética, los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a la decisión y tan sólo se procede a dejar constancia de la PARTE DISPOSITIVA, Por todos los razonamientos DECLARA SIN LUGAR LA EXCEPCION OPUESTA POR LA DEFENSA, por cuanto este Tribunal considera que en el proceso no le ha sido violentados los derechos al imputado, en consecuencia SE ADMITE LA ACUSACION, presentada por el Dr. JESUS GERARDO PEÑA ROLANDO, Fiscal Décimo del Ministerio Público…. Por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el adolescente, y la figura penal de CONCURSO REAL DE DELITO tipificada en el artículo 86 del Código Penal, …. Asimismo, ADMITE todas las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público. En relación a las pruebas ofrecidas por la defensa se admiten se admiten las siguientes: 1.- los funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda AGENTE FERNANDEZ JOSE y RODRIGUEZ JOSE LUIS, aún cuando ya fue promovido por la representación fiscal, lo ratifico, por considerarlo útil, pertinente y necesario, por ser los funcionarios actuantes en la aprehensión. 2.- Declaración de los funcionarios de los funcionarios JOSE BLANCO y WILFREDO MENDOZA, por considerarlo útil, pertinente y necesario ya que fueron los funcionarios que realizaron la inspección. 3.- Declaración del experto RICARDO LOPEZ, Medico Forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Asimismo, no se ADMITEN las testimoniales de los ciudadanos: 1.- JOSE GREGORIO SILVA.- 2.- AMADA RODRIGUEZ . 3. JOHAN DUQUE.- 4.- ESPERANZA LUGO PEREZ. 5.- JUDITH MARTINEZ.- 6.- JONATHAN MONCADA.- 7.- NANCY TABARES. 8.- ROSA DELGADO MORENO.- 9.- MARIBEL GALINDO.- 10. JUAN CARLOS GONZALEZ. 11. HAIDEE VASQUEZ, por cuanto no aportan nada al presente proceso. Igualmente no se ADMITEN las documentales ofrecidas como: 1.- Los ejemplares del diario la región y diario el avance, donde consta la muerte del padre de la adolescente; 2.- Solicitud dirigida al Tribunal Cuarto de Control por el Fiscal Superior de fecha 04/06/2004.- 3.- Acta de audiencia cursante al folio 40 del (sic) las presentes actuaciones.- 4.- Auto dictado por el Tribunal de fecha 16/06/04 cursante al folio 41.- 5.- Boleta de Notificación cursante a los folios 42 a los 46 ambos inclusive.- 6.- Oficios dirigidos por este Juzgado cursantes a los folios 46 y 47 de las presentes actuaciones.- 7.- Escrito dirigido a este Tribunal por la Fiscalía Superior solicitando Protección para la victima cursantes a los folios 49 a los 51 ambos inclusive. Ahora bien, una vez ADMITIDA LA ACUSACION formulada por el Fiscal del Ministerio Público, se le impone nuevamente al acusado FREDDY NICOLAS MORENO SILVA, del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, contemplado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y de las Medidas Alternativas a ala Prosecución del Proceso, contenidas en los artículos 40 y 42 ejusdem, referentes a los Acuerdos Reparatorios y a la Suspensión Condicional del Proceso, respectivamente, y se procede a escucharlo nuevamente, manifestando lo siguiente: “ NO DESEO ADMITIR LOS HECHOS que me atribuye el representante del Ministerio Público. Visto lo manifestado por el acusado en el sentido de que no desea acogerse a ninguna de las medidas alternativas de prosecución de proceso, y admitida como sido la acusación formulada por el Fiscal del Ministerio Público, y por no haber alguna otra estipulación entre las partes se dictada Auto de Apertura a juicio…. Asimismo, SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud formulada por el defensor en el sentido de que le sea acordada la revisión de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto no han variada las circunstancias en el presente caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal….”

TERCERO
RECURSO DE APELACION

En fecha 25 de Febrero de 2005, el Profesional del Derecho HUGO BENEDICTO BOLIVAR B, actuando en su carácter de Defensor Privado del acusado FREDDY NICOLAS MORENO SILVA, interpone escrito de Apelación y entre otras cosas expone:

“… Ahora bien, a los fines de evidenciar el error de las imputaciones hechas contra mi defendido, y con ello ejercer su defensa y para demostrar durante el Juicio Oral su inocencia, promoví, los elementos probatorios no admitidos, destinados fundamentalmente a probar como allí se lee las circunstancias en que baso la defensa de FREDDY NICOLAS MORENO SILVA, no obstante, todas las pruebas fueron no admitidas, y solo lo fueron las que por su naturaleza comunitaria , ya le habían sido admitidas al Ministerio Público y hubiese sido una contradicción no admitírsela a la defensa. La referida situación, implica y soy reiterativo en ara de mi defendido, nada menos que un indiscutible cuadro de indefensión, que concluye en la incuestionable admisibilidad del presente recurso, como quiera que la negativa de pruebas aquí recurrida es una decisión que causa gravamen irreparable, PUES MITIGA TODA POSIBILIDAD DE DEFENSA ANTE EL JUICIO ORAL Y PUBLICO. El Código Orgánico Procesal Penal contempla tres etapas perfectamente diferenciadas: fase preparatoria, fase intermedia y fase del juicio oral. Según dispone el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, la primera fase tiene como finalidad la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado.
Esa búsqueda de evidencia, se debe desarrollar de forma contradictoria desde el momento que en ella se hace parte el imputado y la víctima, pues ellos pueden incorporar pruebas e impugnar las que existan, en salvaguarda del derecho de defensa de las partes formándose una masa común de evidencias.
Ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo previsto en el numeral 7° del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y para que rindan testimonio ante un eventual juicio oral y público de acuerdo a las previsiones contenidas en artículo 355 ejusdem, propuse la declaración de los ciudadanos que a continuación se mencionan : 1) JOSE 2 ) GREGORIO SILVA,3) AMADA RODRIGUEZ, 4) JOHAN LUQUE,5) ESPERANZA LUGO, 6) JONATHAN MONCADO, 7) NANCY TABARES, 8)ROSA E DELGADO DE MORENO,9) MARIBEL 9)GALINDO ;10) JUAN CARLOS GONZÀLEZ ; y 11) AIDEE VÁSQUEZ..,estas probanzas fueron admitidas para su evacuación por el Ministerio Pùblico..
Ahora bien cabría la pregunta ¿Como las declaraciones de unos testigos RESULTAN DE IMPORTANCIA PARA EL ESCLARECIMIENTO DEL HECHO en una fase del proceso en la cual la el (Sic) Ministerio Público tiene toda la potestad de investigación y la defensa no, y cuando se llega a la otra fase del proceso, la más importante, cual es la de juicio, donde tanto el Ministerio Público, el Juez y la defensa puede ejercer el derecho de interrogar al testigo, en esa fase no es importante? O como dice la decisión apelada “no aportan nada”. Además ¿ como puede considerarse que la esposa del imputado ROSA DELGADO DE MORENO, no aporta nada al proceso, cuando el Ministerio Público utiliza su presunto testimonio , ( ver folio 26) para solicitar una medida de privación de libertad contra el imputado? (ver folios 27 al 29, marcado con la letra “B”. Testimonio que era vital para la causa por cuanto la denunciante en su denuncia la ubica como testigo presencial de los hechos y se reitera como la recurrida puede considerar que no aportan nada proceso, cuando el Ministerio Público la ubica en el Numeral 8 del capitulo referido a los FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACION” (ver folios 195 y 196 EN COPIA MARCADA CON LA LETRA “C
En el escrito de ofrecimiento de pruebas alegué que el testimonio de estos testigos es necesario, pertinente, necesario y útil, por cuanto son personas que tienen conocimiento directo de la relación existente entre la madre de la menor de autos, y el imputado FREDDY NICOLAS MORENO SILVA y que generó el hecho calumnioso y falso de toda falsedad, mediante el cual, el ciudadano OROPEZA COELLO alias “EL CHUCHO”, logró no solo que se dictara medida privativa de libertad contra el hombre que consideraba que alteraba su paz conyugal, sino que logró un hecho fundamental que la fiscalía proveyera todo lo relativo a lograr que un órgano jurisdiccional ordenara a los organismos policiales que le dieran protección, cuando en efecto, él estaba siendo solicitado por todos esos cuerpos policiales por los delitos cometidos. No obstante lo más importante es que la Fiscalía Décima Segunda admitió en la fase preparatoria del Juicio estas probanzas, es decir que aun cuando en su oportunidad no se le señaló al Ministerio Público su pertinencia especifica, el Ministerio Público consideró que era pertinente entrevistar a dichos testigos en aras de salvaguardar el derecho a la defensa del imputado sin embargo el Tribunal de Control sin ningún tipo de fundamentación niega las pruebas testimoniales …
No obstante a esa promoción u ofrecimiento de la forma expuesta la Juez de Control la niega utilizando la conjunción de un verbo en presente, es decir. “… por cuanto no aportan nada al presente proceso…
Igualmente consigné a titulo de prueba una serie de documentales, y que tal como se evidencia de la negativa del Tribunal contra el cual se recurre no fueron admitidos, y si bien es cierto que es una facultad que otorga el Código Orgánico Procesal Penal de acuerdo al artículo 330 numeral 9, “Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”.
En efecto, el artículo supra citado expresa: “Decidir”, en conclusión, se observa por una parte, que la decisión apelada no ostenta ninguna fundamentación fáctica ni jurídica, a tenor de lo cual como quiera que infringe lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, es nula de toda nulidad, pero por otra parte, siendo que la prueba lejos de ser inoficiosa es demostrativa en forma directa e inequívoca del error en las precisiones acusatorias, son dichas probanzas absolutamente útiles y pertinentes todo lo que, como muy respetuosamente solicito sea declarado ordenándose su admisión, por cuanto no es requisito exigido en la Ley que la defensa agote en explicación sobre todo cuanto pueda aportar al proceso un testimonio ofrecido, pues, en la fase intermedia debe el Juez condenar la pertinencia de las pruebas promovidas u ofrecidas, y es casi imposible valorar la importancia de un testimonio para un juicio sin, como es el caso de la esposa de la (sic) acusado sin conocer exactamente otras actuaciones como las que reposan en los autos y que a los efectos probatorios señalaré en los medios de prueba que a continuación señalo.
Ciudadanos Magistrados, correspondería a esta representación hacer una debida fundamentación contra la decisión apelada, empero, realmente la defensa se encuentra en una gran desventaja por cuanto al no admitir las documentales ofrecidas la recurrida no emite ningún pronunciamiento de no admisión, no se expresa en ella, si se decidió la no admisión por que las pruebas eran: Ilegales, o eran ilícitas o no eran pertinentes o no eran necesarias, tal como señala Código Orgánico Procesal Penal de acuerdo al artículo 330 numeral 9, que establece que el Juez esta facultado para “ Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”.- las pruebas documentales promovidas son de un interés manifiesto para el proceso si lo que se quiere averiguar la verdad sobre el caso….
PETITORIO:
En atención a todo lo expuesto y citado, muy respetuosamente solicito de esta Corte de Apelaciones, se sirva ADMITIR presente Recurso en todo y de conformidad a lo establecido por el encabezamiento del artículo 450, en concatenación con artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal y ordene la admisión de las pruebas ofrecidas….”
CUARTO
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACION
La Representación Fiscal, diò contestación al recurso de apelaciòn interpuesto, y entre otras cosas expresó:
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, resulta claro de que la solicitud de la defensa es inequívocamente impertinente e innecesaria, al no guardar relación con los hechos objeto del presente proceso, ni servir para lograr el esclarecimiento de los hechos investigados, motivo por el cual el recurso de apelación interpuesto debe ser SIN LUGAR, por carecer de un fundamento de hecho y de derecho que lo haga procedente. Y PEDIMOS QUE ASI SE DECIDA.
La fase de investigación tienes (sic) como finalidad fundamental recabar los elementos de convicción que sirvan al Ministerio Fiscal, para dictar el correspondiente acto conclusivo, y sirva igualmente al Juez de Control para controlar el ejercicio de la acción penal, ya sea ejercida en forma positiva o negativa.
En el caso de marras la defensa solicito ante el Ministerio Público , se les tomara acta de entrevista a estas personas, lo cual fue acordado por el Ministerio Publico a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa, sin embargo, estos ciudadanos no aportan ninguna información relevante para lograr el esclarecimiento de los hechos, ni a favor, ni en contra del imputado, en conclusión sus declaraciones son total y absolutamente irrelevantes.
Ello hace evidente que la decisión dictada por la Jueza de no admitir las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa y que fueron indicadas anteriormente, se encuentra absolutamente apegado a derecho y atiende a principios fundamentales de derecho y de justicia, como lo son el debido proceso y el principio de igualdad.
En Virtud de los razonamientos expuestos, solicitamos que el recurso de apelación interpuesto sea declarado SIN LUGAR , por carecer de un fundamento de hecho y de derecho que lo haga procedente. Y PEDIMOS QUE ASI SE DECIDE.
En relación a la no admisión de las pruebas ofrecidas por la defensa, relativa a ejemplares de los diarios de circulación regional “LA REGION” y “ EL AVANCE”, esta representación fiscal, estima que dichos medios probatorios son total y absolutamente impertinentes y así fue acordado por el A quo.
La anterior afirmación encuentra su fundamento en el hecho de que el objeto del proceso principal que nos ocupa, se encuentra referido al abuso sexual del cual fue objeto una adolescente por parte del imputado, y la defensa promueve una nota de prensa en la que aparece reseñada la muerte del padre de la agraviada, lo cual no guarda ninguna relación con el fondo del presente proceso. ¿Qué relación puede guardar la muerte del padre de la adolescente agraviada, con un abuso sexual del cual fue objeto por parte del imputado?; la respuesta honorables magistrados, es que no existe, no hay una relación , y en consecuencia no es pertinente, y no es necesario, en consecuencia es correcto o (sic) admitirlas.
Ahora bien, merece especial atención la afirmación de la defensa de aseverar que la decisión dictada por el A quo, no fue debidamente motivado, lo cual se encuentra total y absolutamente divorciado de la realidad, toda vez que la defensa basa su pretensión impugnatoria en el acta levantada de la audiencia preliminar, siendo que la decisión fue motivada por auto separado, y ello no fue considerado por la defensa, por lo que dicha aseveración carece de veracidad. Y PEDIMOS QUE ASI SE DECIDA.
En virtud de los razonamientos expuestos, solicitamos que el recurso de apelación interpuesto sea declarado SIN LUGAR , por carecer de un fundamento de hecho y de derecho que lo haga procedente. Y PEDIMOS QUE ASI SE DECIDA .
En relación a la no admisión de las pruebas relacionadas con la solicitud de protección a la victima que interpusiera la madre de la adolescente agraviada, por temer las represalias que pudiera tomar en su contra el imputado de marras en su contra, esta representación fiscal, estima que dichos medios probatorios son total y absolutamente impertinentes y así fue acordado por el A quo.
No entiende este despacho y tampoco lo aclara la defensa que pretende probar, ya que la solicitud de protección a la victima se encuentra referida al temor de la victima de recibir agresiones por parte del imputado, y ello no aporta al proceso ningún elemento de relevancia, para que el Tribunal de Juicio decida sobre fondo del proceso, y no es necesario para el esclarecimiento de la verdad, por lo que en consecuencia no son medio probatorios admisibles.
En virtud de los razonamientos expuestos, solicitamos que el recurso de apelación interpuesto sea declarado SIN LUGAR, por carecer de un fundamento de hecho y de derecho que lo haga procedente. Y PEDIMOS QUE ASI SE DECIDA
SOLICITUD FISCAL
En base a los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, en nuestra condición de Fiscal Décimo Segundo del Ministerio Público del Estado Miranda y Fiscal Auxiliar del mismo despacho, solicitamos respetuosamente a la Corte de Apelaciones que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR , la apelación de Autos interpuesta por la defensa de confianza del ciudadano FREDDY NICOLAS MORENO SILVA, y en consecuencia sea CONFIRMADA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, en todas y casa una de sus partes.”
QUINTO
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

Analizadas las actas procesales, se hace necesario en primer lugar determinar, si es admisible el presente recurso de apelación en base a lo preceptuado en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece como causales de inadmisibilidad las siguientes:

a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimidad para hacerlo.
b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente
c) Cuando la decisión que se recurra sea inimpugnable o irrecurible por disposición expresa de la ley.

Se observa que los requisitos de admisibilidad del presente recurso se ha cumplido, conforme a los parámetros de la norma antes mencionada, al evidenciarse de las actas procesales lo siguiente:

1) EL Lapso para ejercer el recurso de apelaciòn

En el caso de autos se evidencia, que la decisión que se recurre se dicto en fecha 21 de febrero del 2005, estando en proceso de fase intermedia, y por cuanto la decisión se dictó en audiencia pública, conforme lo prevé el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, el lapso para apelar es de cinco días hábiles, luego de celebrada la audiencia preliminar , de acuerdo a lo previsto en los artículos 448 y 172 ejusdem. Ya tales efectos se observa, que el presente recurso fue ejercido dentro del correspondiente lapso legal.

2) Legitimación del Recurrente

En los autos consta que el apelante representa legalmente al defendido, en consecuencia se encuentra legitimado para ejercer el presente recurso.

3) Decisión Impugnable

Según el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, entre las decisiones recurribles, se encuentran las que causen un gravamen irreparable. Y según lo previsto en el artículo 436 ejusdem, las partes podrán impugnar las decisiones que les sea desfavorables, no habiendo disposición expresa de que la inadmisibilidad de un medio de prueba sea inimpugnable.

Por tanto esta Corte de Apelaciones debe admitir el presente recurso de apelación , y por ende, entrar a conocer el fondo del asunto planteado. Y ASI SE DECLARA.

SEXTO
MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

De los planteamientos del recurrente y de lo que emerge de las actas procesales, se observa que el objeto de la acciòn recursiva interpuesta por el ciudadano defensor del acusado, lo constituye : la negativa del Tribunal de la recurrida de admitir los medios de prueba ofrecidos por la defensa para ser evacuados en el juicio oral, consistente en las testimoniales que el Ministerio Pùblico utilizó en la investigaciòn; asì como las pruebas documentales, de ìndole comunicacional y documentos procesales (acta y oficios), cuya pertinencia alega el apelante.

El defensor del hoy acusado, sostuvo en su escrito impugnatorio, que la sentenciadora ha infringido el principio del debido proceso en su manifestación especìfica del derecho a la defensa de su patrocinado, al desechar las pruebas ofrecidas, no motivando debidamente tal decisiòn , como lo prevè el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Denunció además la errónea aplicación por parte de la Juez a quo, del artículo 86 del Còdigo Penal al incluir dicha norma, que se refiere al CONCURSO REAL DE DELITOS, en la calificaciòn jurìdica dada a los hechos por la Representación Fiscal, para admitir la acusaciòn, siendo que el ùnico delito imputado al encausado es ABUSO SEXUAL, tipificado en el artículo 260 de la Ley Orgànica para la Protecciòn del Niño y del Adolescente.

En la decisión recurrida, pronunciada en la Audiencia Preliminar, consta que la sentenciadora, efectivamente, admitiò la acusaciòn interpuesta por el Ministerio Pùblico, acogiendo plenamente la calificaciòn jurìdica dada a los hechos: Abuso Sexual y concurso Real de Delitos.

Ahora bien, a juicio de esta Sala resulta evidente la violaciòn de la tutela judicial efectiva por parte del Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, al admitir la acusaciòn formulada por el Ministerio Pùblico en la referida Audiencia Preliminar, confundiendo la figura jurìdica denominada concurso real de delitos con un tipo penal, al establecer:

“…SE ADMITE LA ACUSACION, presentada por el Dr. JESUS GERARDO PEÑA ROLANDO, Fiscal Décimo del Ministerio Público…. Por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el adolescente, y la figura penal de CONCURSO REAL DE DELITO tipificada en el artículo 86 del Código Penal, …”

Existe concurso real como bien lo sostiene SANTIAGO MIR PUIG, “ cuando una pluralidad de hechos de un mismo sujeto constituye una pluralidad de delitos”( Derecho Penal. Parte General 6ª Ediciòn . Barcelona-España 2002.Pàg. 636) .

Nuestra Legislación Penal en el artículo 86 ha adoptado tal figura jurìdica para la aplicaciòn de la pena del hecho màs grave y aumentándola en proporción segùn la pena que correspondería a los otros hechos punibles.

De lo que se infiere, que el concurso real de delito en sì mismo no puede considerarse como un ilícito penal, pues esta figura jurìdica, para su procedencia requiere la concurrencia de hechos punibles, para la correcta aplicaciòn de las penas.

Por lo antes señalado, considera esta Corte, que el auto de apertura a juicio, que es el acto màs importante de la fase intermedia del proceso penal, en el presente caso, no se ajusta al presupuesto procesal consagrado en el artículo 330.2 en concordancia con el artículo 331.2. del Còdigo Orgànico Procesal Penal.

En efecto, la sentenciadora acoge en todas su partes la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Pùblico , que erradamente, incluyó en la imputaciòn , el concurso de delitos previsto en el artículo 86 del Còdigo Penal acusando igualmente, al imputado por el delito de abuso sexual, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgànica para la Protecciòn del Niño y del Adolescente, por lo que la decisiòn que se examina, evidentemente, no cumple con la finalidad que implica la orden del pase a juicio de la persona acusada de un delito para la realización del derecho y la justicia, a que alude el articulo 13 del texto adjetivo penal, y que sólo puede ser realizado por su competencia funcional , por el respectivo Juez de Control.

En este sentido, la profesora MAGALYI VÀSQUEZ, ha puntualizado:

“..Dada que la calificaciòn jurìdica de un hecho , es decir la subsunciòn que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al Principio iura novit curia, èste estarìa facultado para modificar la calificaciòn jurìdica, pues tal como lo afirma ORMAZABAL SANCHEZ, el examen del juez no se proyecta sobre la acusaciòn en sentido tècnico, sino en todo caso, sobre la imputaciòn realizada en la instrucción. En efecto el juez està vinculado a los hechos objeto de la acusaciòn, mas no a la calificaciòn jurìdica que el Ministerio Pùblico y el querellante hubiere dado a los hechos..” ( La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal. Escuela de Derecho. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas 1999. Pàg. 221)

En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Tribunal de Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es ANULAR la decisión proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y sede, de fecha 21 de febrero de 2005, en la cual ADMITE LA ACUSACION, presentada por Fiscal Décimo del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL, y CONCURSO REAL DE DELITO, establecidos en los artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el adolescente, y CONCURSO REAL DE DELITO, tipificada en el artículo 86 del Código Penal, y de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 434 ejusdem, se ordena la remisión del presente expediente a otro Juez de Control distinto al que emitió el presente fallo, a fin de que se celebre nueva Audiencia Preliminar, corrigiéndose los vicios que dieron lugar a la nulidad de dicho acto que aquí se declara, garantizándose a todas las partes intervinientes en el proceso, el derecho a la defensa y a la justicia. Y ASI SE DECIDE.

En razón del pronunciamiento anterior, resulta inoficioso pronunciarse sobre las otras denuncias de la parte recurrente, en relaciòn a la inadmisibilidad de las pruebas ofrecidas por la defensa. Y ASI SE DECLARA.
DISPOSITIVA:
Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede de Los Teques, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, declara: NULA la decisión proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y sede, de fecha 21 de febrero de 2005, en la cual ADMITE LA ACUSACION, presentada por Fiscal Décimo del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL, y CONCURSO REAL DE DELITO, establecidos en los artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el adolescente, y CONCURSO REAL DE DELITO, tipificada en el artículo 86 del Código Penal, y de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 434 ejusdem, se ordena la remisión del presente expediente a otro Juez de Control distinto al que emitió el presente fallo, a fin de que se celebre nueva Audiencia Preliminar, corrigiéndose los vicios que dieron lugar a la nulidad de dicho acto que aquí se declara, garantizándose a todas las partes intervinientes en el proceso, el derecho a la defensa y a la justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se declara CON LUGAR la apelación interpuesta.
Se ANULA la decisión Recurrida.

Regístrese, déjese copia autorizada, y devuélvase el expediente en su oportunidad legal, al alguacilazgo para su distribución ante un Juez de Control distinto al que ya conoció de este Circuito Judicial Penal, y sede.
JUEZ PRESIDENTE,
JOSEFINA MELENDEZ VILLEGAS
EL JUEZ
LUIS ARMANDO GUEVARA RIQUEZ
EL JUEZ
JOSEGERMAN QUIJADA CAMPOS

LA SECRETARIA,
MARIA TERESA FRANCO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA,
JMV/LAGR/ JGQCIMTF/vm
Causa: 3895-05