REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 29 de abril de 2005 194° y 145° CAUSA N° 3908-2005 Juez Ponente: Luis Armando Guevara Risquez. Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho MIGUEL ÁNGEL JIMENEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano PEDRO MIGUEL MACHADO, en contra de la decisión proferida en fecha 13 de enero del año 2005, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento; esta Corte de Apelaciones para decidir previamente observa: Se dio cuenta a esta Sala en fecha 06 de abril del corriente año 2005, del Recurso de Apelación interpuesto y se designó Ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo Doctor: LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ. En fecha 13 de enero del año 2005, se llevo a cabo ante la sede del Juzgado Tercero de Primera Instancia, en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, la Audiencia Preliminar en la causa seguida contra el ciudadano MACHADO MACHADO PEDRO MIGUEL; desprendiéndose de su respectiva Acta entre otras cosas lo siguiente: “… ESTE TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA…DECRETA: De conformidad con el artículo 330.2 se admite totalmente la acusación interpuesta por el fiscal del Ministerio Público…en contra del ciudadano MACHADO MACHADO PEDRO MIGUEL… por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la salud pública, admitiéndose en su totalidad las pruebas presentadas, como lo son las testimoniales y las experticias, las cuales serán enumeradas en el auto de apertura a juicio…” En fecha 13 de enero del año 2005 el Tribunal Tercero de Control, Extensión Barlovento, dicta el Auto de Apertura a Juicio. En fecha 19 de enero de 2005, el Profesional del Derecho MIGUEL ÁNGEL JIMENEZ RIVAS, actuando en su carácter de Defensor Privado del imputado PEDRO MIGUEL MACHADO, fundamenta su Recurso de Apelación, en los términos siguientes: “… Encontrándome en la oportunidad legal pautada en los artículos 448 y conforme a lo previsto en el artículo 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a interponer formalmente RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DE LA ADMISIÓN DE LA EXPERTICIA QUÍMICA PRACTICADA A LA SUSTANCIA (DROGA) hallada durante el procedimiento donde resultó detenido el ciudadano PEDRO MIGUEL MACHADO y que dio origen a la presente causa; la cual fue admitida por el tribunal al momento de realizarse la Audiencia Preliminar para ser incorporada a juicio por su lectura sin cumplir con los requisitos que se desprenden de la Sentencia de fecha 29-11-01, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…la experticia química que ha de practicarse a las sustancias que se afirman son estupefacientes o psicotrópicas, deben realizarse conforme lo ordena esta decisión del Tribunal Supremo de Justicia como prueba Anticipada, siguiendo el procedimiento correspondiente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal que rige tal prueba: Para ello debe notificarse a todas las partes, previa solicitud del fiscal, a los fines de que puedan tener el control de dicha prueba…Afirmamos que la prueba así admitida, causa un daño irreparable a mi defendido toda vez que es violatoria del principio de contradicción de la prueba. Al no haber tenido la posibilidad de realizar las observaciones que creyera convenientes al momento de realizarse la practica de la experticia química a la sustancia hallada…Terminada la práctica anticipada de la prueba, sustanciada conforme a lo establecido en el artículo 316 del Código Orgánico Procesal Penal, (hoy 307 y 308), se levantará un acta, en donde se dejará igualmente constancia de la cantidad, peso, clase, calidad, nombre de las sustancias incautadas, la cual deberá ser firmada por todas las personas presentes…no siendo esto lo que ha sucedido en el presente caso, motivado a que la representación fiscal incumplió con lo establecido en la Sentencia anteriormente mencionada, al no solicitar al tribunal de control respectivo que la experticia a la sustancia incautada sea practicada como prueba anticipada garantizándole al imputado el control sobre la prueba (presenciar la practica de la experticia) o en todo caso estar representado por su defensa en dicho acto, lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la prueba así admitida por el tribunal y ordenar que sean cumplidos (sic) las formalidades a que hace referencia la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, todo lo cual solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones, que haya de conocer del presente caso…decretando la practica de nueva experticia con el debido cumplimiento de las formalidades a las cuales hace referencia la sentencia que me sirve de apoyo para el presente recurso…” ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR PREVIAMENTE OBSERVA Analizadas las actas procesales que corren insertas en la presente causa, se hace necesario en primer lugar determinar, si es admisible o no el presente recurso de apelación interpuesto, en base a lo preceptuado en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece como causales de Inadmisibilidad las siguientes: a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimidad para hacerlo. b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente. c) Cuando la decisión que se recurra sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la ley. De la lectura efectuada a dicho artículo se infiere que dichas causales son de obligatorio y estricto cumplimiento, y por lo tanto deben considerarse como presupuesto esenciales para la admisión del recurso de impugnación. Y así tenemos que: De los autos se evidencia que la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento se produjo en fecha 13 de enero del año 2005, siendo interpuesto el respectivo Recurso de Apelación, contra la misma en fecha 19 de enero del mismo año evidenciándose que este se interpuso dentro de lapso legal establecido, y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 448, en relación con el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente fallo es apelable de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto debe admitirse dicho recurso y ASí SE DECLARA.- Ahora bien, una vez analizada la Admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto, este Tribunal Colegiado entra a conocer el mismo, y en tal sentido se observa: Las pruebas, de acuerdo a lo expresado por el autor Fernando Quiceno Álvarez, en su Diccionario Conceptual de Derecho Penal, son “Procedimientos e Instrumentos judiciales por medio de los cuales se busca demostrar la verdad o falsedad de una cosa…” En el sistema procesal penal, son de vital importancia, pues las mismas conllevaran al juez al convencimiento de los hechos y al descubrimiento de la verdad; actualmente nuestro Código Orgánico Procesal Penal, regula la libertad de la prueba, siempre y cuando las mismas hayan sido incorporadas conforme a las disposiciones establecidas en el texto adjetivo penal, tal y como se desprende del artículo 198 ejusdem, cuando señala: “ Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrá probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley…” En el caso que hoy nos ocupa el recurrente alega, que la decisión dictada por el Tribunal A-quo mediante la cual admite la prueba de experticia química practicada a la sustancia hallada durante el procedimiento, promovida por el Fiscal del Ministerio Público, en su acusación causa un gravamen irreparable a su defendido, y es violatoria del principio de contradicción de la prueba, toda vez que no tuvieron la posibilidad de ejercer el control de esa prueba, no dándole fiel cumplimiento a lo establecido por la Jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que establece el procedimiento a seguir en la practica de experticia química en materia de droga. Actualmente, la practica de experticias en materia de droga, encuentran su procedimiento en las Sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 1776, de fecha 25 de septiembre de 2001, con Ponencia del Magistrado Antonio José García y N° 2464 de fecha 29 de noviembre de 2001, con Ponencia del mismo Magistrado, la cual realiza una aclaratoria de la Sentencia N° 1776 de 25-09-2001, de donde se desprende lo siguiente: Sentencia N° 1776: “.... En armonía con lo antes señalado, esta Sala debe precisar que se hace necesario afrontar el problema que surge de la custodia de las drogas que resultan de las incautaciones hechas en las tramitaciones de los procesos penales, sustancias que afectan diversos bienes jurídicos que se encuentran tutelados, legal y constitucionalmente, por nuestro sistema normativo. En ese sentido, esta Sala observa que con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal y, por tanto, la derogatoria del procedimiento especial que establecía la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se hace imposible la aplicación del artículo 146 de dicha ley, que establecía el proceso de destrucción de “drogas” mediante incineración. El vigente Código Orgánico Procesal Penal no establece un mecanismo que permita la destrucción por incineración de la “droga” sujeta a juicio, y, además, las facultades que pudieran tener los jueces de la primera instancia para ese efecto, están limitadas al impulso procesal del Ministerio Público. Por esta razón, respetando el derecho al debido proceso y a la defensa de las partes intervinientes en el proceso penal, vista la obligación constitucional del Estado de investigar y sancionar legalmente los delitos de lesa humanidad, en donde están incluidos los delitos de “droga” y en efecto, la destrucción de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas como elemento material de su comisión, y dada la necesidad de garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales y velar por su uniforme interpretación y aplicación, según lo previsto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala establece, hasta tanto sea sancionada una ley que resuelva la acumulación de las “drogas” en los organismos del Estado, el procedimiento de destrucción por incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas que se han incautado en la tramitación de los procesos penales, de la siguiente manera: 1.- En caso de que la causa penal se ventile por el procedimiento penal ordinario y se encuentre en la fase preparatoria, el Fiscal del Ministerio Público encargado de dirigir la investigación, requerirá al Juez de Control para que se practique las experticias respectivas sobre las sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautadas. Recibida la solicitud, el Juez de Control ordenará la citación de todas las partes, quienes tendrán derecho a acudir al lugar, día y hora fijados, a los fines de ejercer el control sobre la prueba requerida. A los efectos del control de la prueba, las partes que presencien la práctica de la misma podrán hacer objeciones concernientes a la cantidad, color, consistencia, peso, tipo y calidad de las sustancias, así como cualquier otra circunstancia que consideren pertinente, las cuales serán decididas inmediatamente por el juez. Terminada la práctica anticipada de la prueba, sustanciada conforme a lo establecido en el artículo 316 del Código Orgánico Procesal Penal, se levantará un acta, en donde se dejará igualmente constancia de la cantidad, peso, clase, calidad, nombre de las sustancias incautadas, la cual deberá ser firmada por todas las personas presentes. El Juez de Control ordenará en dicha acta, la destrucción de las sustancias analizadas, la cual deberá ser entregada al Ministerio Público…” (Subrayado Nuestro) Sentencia Número 2464 “…e) De la aclaratoria referida a la oportunidad procesal para la práctica de la experticia. Las experticias de rigor que se le practican a las sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautadas, en el procedimiento ordinario del proceso penal, deben suponer necesariamente una prueba anticipada, por cuanto lo que se persigue es que las partes puedan hacer efectivo el control de la prueba, a los fines de que una vez agotados todos los medios de impugnación a la misma, se proceda a la destrucción de las drogas, sin esperar a que concluya el juicio por sentencia definitiva y firme. La práctica de la prueba anticipada, permite la presencia física de las partes para que puedan controlar la prueba, el cual consiste en la ‘...oportunidad que deben tener las partes para concurrir a los actos de evacuación de los medios, a fin de realizar las actividades asignadas a ellas por la ley según su posición procesal, e igualmente para hacer las observaciones y reclamos que consideren necesarios...’ (Jesús Eduardo Cabrera Romero, ‘Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre’, Tomo II, página 343, Editorial Jurídica Alva, 1989). En esos términos, en el acto de la formación de la prueba anticipada de la experticia en el procedimiento ordinario, permite que las partes puedan ejercer su derecho a la defensa, pudiendo en efecto, ‘...hacer objeciones concernientes a la cantidad, color, consistencia, peso, tipo y calidad...’, o ‘...impugnar la experticia el mismo día de su presentación, o en el siguiente ante el Juzgado de Control...’ Como fue señalado en la sentencia objeto de la aclaratoria, una vez que se le dé cumplimiento a esos mecanismos de defensa, que garantizan igualmente el principio de contradicción de la prueba, procede la destrucción por incineración de las drogas… En relación a la oportunidad que tiene el Fiscal del Ministerio Público para solicitar la incineración en el proceso ordinario, debe ser una vez que se haya practicado anticipadamente las experticias y se le haya dado a las partes la oportunidad de ejercer los mecanismos de control y contradicción sobre la misma. ‘Una vez cumplido con lo antes previsto, el Fiscal encargado de la investigación remitirá al Fiscal Superior de la misma Circunscripción Judicial, copia del acta levantada y de las experticias practicadas sobre las sustancias.’ f) De la aclaratoria referida a la vía procesal para la práctica de la prueba anticipada. En el procedimiento penal ordinario se estableció la práctica de la prueba de experticia de manera anticipada, para que se pueda, una vez garantizado el derecho de defensa de las partes en el proceso, ordenar la inmediata destrucción por incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautadas, lo que permite, sin esperar a que se celebre el juicio oral y público, el descongestionamiento de los depósitos de los organismos encargados de la investigación criminal, así como, entre otros aspectos, la minimización de los gastos de custodia y del riesgo en la salud de los funcionarios encargados de dicha custodia. De modo que, sin causar alguna violación constitucional de las partes dentro del proceso penal ordinario, es por lo que se debe aplicar la práctica anticipada de las experticia de rigor sobre esas sustancias ilícitas, situación que no debe aplicarse en el procedimiento especial de flagrancia, ya que al celebrarse en éste último directamente el juicio oral y público, en donde está garantizado igualmente el derecho al control y contradicción de la prueba, no se hace necesaria la anticipación de la prueba. g) De la aclaratoria referida a la prueba anticipada y la citación de las partes. Necesariamente, para la práctica anticipada de las experticias sobre las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, debe citarse a todas las partes del proceso penal, a los fines de que éstas puedan ejercer el control y contradicción de la prueba, lo que implica que tiene que existir la individualización de un imputado en el proceso penal. No podrá solicitarse la práctica de dicha prueba de manera anticipada, cuando no se haya individualizado al imputado, ya que no se le estaría garantizando el derecho a la defensa en dicho proceso…” (Subrayad Nuestro) En tal sentido, de lo transcrito ut supra, se evidencia, que existe una diferenciación entre el procedimiento penal ordinario y el procedimiento especial de flagrancia, señalando las sentencias ut supra transcritas, que los casos que se lleven por el procedimiento penal ordinario, una vez incautada las droga, el Fiscal del Ministerio Público, como director de la investigación, solicitará al Juez de Control, la realización de la experticia química a la sustancia incautada, (como prueba anticipada) y éste a su vez, deberá citar a las partes intervinientes en el proceso a los fines de que las mismas puedan ejercer el control sobre la prueba solicitada, y finalizada dicha experticia, el Juez de Control levantará un acta, donde dejará constancia de las características de la droga la cual deberá ser firmada por las partes presentes, de acuerdo a lo establecido en el artículo 307 y 308 del Código Orgánico Procesal Penal; y en cuanto aquellos casos que se lleven por la vía del procedimiento especial de flagrancia, no será necesario la practica anticipada de la prueba de experticia química, pues las partes podrán ejercer el control de dicha prueba en el acto del juicio oral y público. Observando este Tribunal de Alzada, que en el caso que nos ocupa, el Juez del Tribunal A-quo, acordó seguir la presente causa por la vía del procedimiento ordinario; y en el acto de la audiencia preliminar admitió la prueba de experticia química a la sustancia incautada, promovida por el Fiscal del Ministerio Público, en su escrito acusatorio, no evidenciándose que la vindicta pública haya solicitado previamente al Tribunal A-quo, la practica anticipada de dicha experticia de acuerdo a establecido en la Jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vulnerándose de ésta manera el derecho a la defensa, pues la misma no tuvo el derecho de controlar la mencionada prueba; no obstante visto que existe el auto de apertura a juicio oral y público, esta Corte de Apelaciones considera, que la defensa del acusado de autos puede ejercer el control de la experticia química realizada a la sustancia incautada, en el acto del juicio oral y público, ya que el Fiscal del Ministerio Público, además de promover el informe pericial de la experticia química, promueve a los expertos que la realizaron, teniendo la defensa la posibilidad de efectuarle todas aquellas preguntas necesarias para el esclarecimiento de la verdad; esto con la finalidad de evitar retrotraer el estado actual de la causa al estado de que se celebre la audiencia especial de exhibición de droga, pues ello traería grave perjuicio para el imputado y retardo al proceso, el cual se encuentra en la etapa de celebrar el juicio oral y público, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECLARA.- Aunado a lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional de Alzada, que el recurrente, no formuló oposición alguna de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto mal podría el mismo, oponerse a la prueba de experticia practicada a la sustancia incautada y promovida por el Fiscal del Ministerio Público, en su escrito de acusación, a través del Recurso de Apelación, cuando tuvo la oportunidad de oponerse a dicha prueba, en el lapso de cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, tal y como lo prevé el mencionado artículo 328 ejusdem. Asimismo, en el presente caso, considera esta Corte de Apelaciones, que a pesar de que la defensa no pudo controlar la prueba de experticia química; en esta etapa del proceso, no es posible sanear el acto de conformidad con lo estipulado en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el mismo ya alcanzó su finalidad, la cual era demostrar que efectivamente lo incautado era droga; de acuerdo a lo señalado por el catedrático Carmelo Borrego, en su obra Actos y nulidades del proceso: “Otro de los principios que juega a favor de la incolumnidad del acto y por tanto impide la nulidad, es el concerniente al aspecto teleológico del mismo, ello quiere decir que por más que exista una falla formal en la construcción o realización de la actuación procesal, si ésta ha alcanzado su objetivo último y no existen perjuicios para ninguna de las partes involucradas en el litigio, entonces no es menester declarar la invalidez…Entonces, cuando se dice que el acto alcanzó sus fines ha de propugnarse que se trata del acto procesal regularmente llevado, pero que contiene un error sustancial exigido en la ley, pero que se torna irrelevante ante la definitiva y última razón para la cual se dispuso su realización…” De todo lo cual puede concluirse, que efectivamente la defensa no pudo controlar la prueba de experticia química practicada a la sustancia incautada, pero es de hacer notar que el Fiscal del Ministerio Público, promovió a los expertos que practicaron la experticia química a la sustancia incautada, y la defensa tendrá la posibilidad de efectuarle todas las preguntas necesarias en cuanto a la sustancia incautada a los fines del esclarecimiento de la verdad; aunado a que el mismo al no efectuar la debida oposición a la mencionada prueba de experticia de conformidad con lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, convalidó el error y se alcanzó la finalidad de la experticia, la cual era demostrar que efectivamente era droga; por lo que es forzoso para esta Corte de Apelaciones, CONFIRMAR, la decisión dictada en fecha 13 de enero de 2005, por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, que admitió la prueba de experticia química realizada a la sustancia incautada, promovida por el Fiscal del Ministerio Público, en su acusación, con la finalidad única de no retrotraer el estado actual de la presente causa, al estado de celebrar la audiencia especial de exhibición de droga, pues esto dejaría sin efecto la audiencia preliminar ya celebrada, y traería grave perjuicio al imputado y retardo al proceso, el cual ya se encuentra en la etapa de celebrar el juicio oral y público, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECLARA.- DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 13 de Enero del año 2005, por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, que admitió las prueba de experticia química de la sustancia incautada, promovida por el Fiscal del Ministerio Público, en su acusación, con la finalidad única de no retrotraer el estado actual de la presente causa, al estado de celebrar la audiencia especial de exhibición de droga, pues esto dejaría sin efecto la audiencia preliminar ya celebrada, y traería grave perjuicio al imputado y retardo al proceso el cual se encuentra en la etapa de celebrar el juicio oral y público, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECLARA.- Queda así CONFIRMADA la decisión apelada. Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa del imputado de autos. Regístrese, diarícese, déjese copia, y remítase la presente causa en su oportunidad legal a su Tribunal de Origen. JUEZ PRESIDENTE JOSEFINA MELÉNDEZ VILLEGAS EL JUEZ LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ EL JUEZ JOSÉ GERMAN QUIJADA CAMPOS LA SECRETARIA MARIA TERESA FRANCO ARCIA Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado LA SECRETARIA MARIA TERESA FRANCO ARCIA CAUSA N° 3908-05. LAGR/Imf