REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 29 de abril de 2005 194 y 145 Causa N° 3923-2005 Juez Ponente: Luis Armando Guevara Risquez. Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho MERCEDES ADRIÁN ALVAREZ, en su carácter de Defensora Pública Penal del ciudadano, JUAN CARLOS OJEDA, en contra de la decisión proferida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, de fecha 19 de marzo del año 2005, esta Corte de Apelaciones observa: Se dió cuenta a esta Sala en fecha 15 de abril del año 2005, del Recurso de Apelación interpuesto y se designó Ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo Doctor: LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ. En fecha 19 de marzo del año 2005, se lleva a cabo ante la sede del Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, la Audiencia Oral de presentación del ciudadano JUAN CARLOS OJEDA, dictando el Tribunal A-quo su pronunciamiento en los términos siguientes: “…la Juez le concede la palabra a la representación fiscal, quien narró los hechos que dieron lugar a la presentación del imputado y ratificando el escrito de presentación traído a este despacho…solicita que la presente causa se ventile por el procedimiento ordinario, y se decrete la detención del imputado como flagrante, así mismo solicitó la aplicación de las medidas cautelares previstas en los ordinales 2º y 3º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, precalificando el delito como de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Acto seguido, la juez impuso al imputado de la imputación Fiscal y el precepto constitucional establecido en el artículo 49…por lo que el imputado manifestó su deseo de NO declarar…Seguidamente se le concede la palabra a la defensa quien manifestó “Rechazo la imputación fiscal realizada por el fiscal a mi defendido así como su solicitud de medidas cautelares sustitutivas todo ello en virtud de que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no existe experticia que acredite que estamos en presencia de una de las sustancias señaladas en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…es por lo que la defensora pública solicito la libertad plena e inmediata de mi defendido…vista la exhibición que (sic) de lo incautado hiciera la Fiscal del Ministerio Público en el desarrollo de esta audiencia… se procede a verificar, en presencia del Fiscal de Ministerio Público, la defensa y el investigado, la cantidad, tipo de envoltura, así como cualquier otra circunstancia observable respecto de lo incautado, a fin de dejarse constancia de ello en Acta levantada a tales efectos siendo que revisado su contenido y hechas las precisiones atinentes, las partes no hicieron objeción alguna a los datos plasmados en el Acta en cuestión…Por todo lo antes expuesto, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 5…emite los siguientes pronunciamientos: Primero: Se acuerda calificar como flagrantes los hechos sometidos al conocimiento de este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y conforme a lo dispuesto en el artículo 373 ultimo aparte del Código Adjetivo Penal, se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario. Segundo: Dada la solicitud presentada por el titular de la acción penal de ser acordada Medida Cautelares sustitutivas al imputado de autos, y en virtud de que el ciudadano imputado ha manifestado en este audiencia que es trabajador, y no obstante que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser satisfechos por una medida menos gravosa, este Juzgado le impone las medidas establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en sus ordinales 2º y 3º…” En la misma fecha supra mencionada (19 de marzo del año 2005), el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, publica el texto íntegro de su decisión. En fecha 22 de marzo del año 2005, la Profesional del Derecho MERCEDES ADRIÁN ÁLVAREZ actuando en su carácter de Defensora Pública del ciudadano, JUAN CARLOS OJEDA, fundamenta su escrito de Apelación en los siguientes términos: “…me dirijo a usted, con el objeto de interponer Recurso de Apelación de autos de la decisión del tribunal Quinto de Control…en donde impone a mi defendido Medidas Cautelares Sustitutivas prevista en el artículo 256 ordinales 2do y 3ro del Código Orgánico Procesal Penal… Dicha apelación se hace en base a lo previsto en el artículo 447 ordinal 4to y 5to del Código Orgánico Procesal Penal…En el acta policial levantada los funcionarios policiales dejan constancia entre otros aspectos…que avistaron a un ciudadano una actitud sospechosa y al practicarle la revisión encontraron un envoltorio de papel periódico, la cual contenía una pipa de fabricación casera y siete (7) envoltorios de papel de color marrón, en su interior restos vegetales de color marrón y verde, presunta droga, denominada marihuana. Es de hace notar que en dicha acta policial no se señalan la presencia de testigo alguno. No cursa en las actuaciones traídas a conocimiento del Tribunal para el momento de la Audiencia de presentación de imputado entrevistas a testigos relativas a la detención de mi defendido…tampoco experticia de la sustancia presuntamente decomisada…que permita sostener que estamos en presencia de una de las sustancias especificadas en la ley en la materia…En el caso que nos ocupa, la decisión de la juez Quinto de Control está basado únicamente a este, pueda llenar los extremos del ordinal 2do del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible…Para imponer una medida cautelar sustitutiva es necesario que se encuentren llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales no se encuentran llenos…La medida cautelar impuesta a mi defendido causa un gravamen irreparable, ya que restringe su libertad, al obligarlo a presentarse ante la sede del Tribunal cada ocho (8) días, hasta la presentación del acto conclusivo y a someterse a la Obligación de presentar una persona que se haga responsable del imputado el cual debe informar cada quince (15) días ante ese Tribunal, medidas estas, que para el momento de la presentación del referido escrito, mantiene a mi defendido escrito, mantiene a mi defendido detenido hasta el cumplimiento de las mismas…Es por todo lo antes expuesto, que solicito muy respetuosamente a los Jueces miembros de la Corte de Apelaciones, declare con lugar la apelación y revoque la decisión emanada del Juzgado Quinto de Control…” ESTA CORTE DE APELACIONES PREVIAMENTE A SU PRONUNCIAMIENTO OBSERVA. Analizadas las actas procesales, se hace necesario en primer lugar determinar, si es admisible el presente recurso de apelación en base a lo preceptuado en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece como causales de inadmisibilidad las siguientes: a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimidad para hacerlo. b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente c) Cuando la decisión que se recurra sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la ley. De donde se infiere que dichas causales son de obligatorio cumplimiento y deben considerarse como presupuesto esenciales para la admisión del recurso de impugnación. Y así tenemos que: De los autos se evidencia que la decisión recurrida se produjo en fecha 19 de marzo de 2005, emitida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal, de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, recurso este que fue ejercido por la defensora Pública del imputado de autos, en fecha 22 de marzo del mismo año, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 448, en relación con el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente fallo es apelable de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto debe admitirse dicho recurso y ASÍ SE DECIDE Es muy bien sabido, que en nuestro proceso penal, las medidas cautelares están llamadas con el único fin de asegurar la presencia del imputado en el proceso, lográndose con esto el curso normal del mismo, es por ello que dichas medidas no tienen un fin en sí mismas, son de naturaleza instrumental y no sancionatorias. Siendo las medidas cautelares de naturaleza instrumental, las mismas serán aplicadas por el Tribunal de Control, siempre y cuando los supuestos que motiven la privación de libertad puedan ser satisfechos por una medida menos gravosa, tal y como lo prevé el artículo 256 de nuestro texto adjetivo penal: “ARTÍCULO 256.MODALIDADES. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes…” En el caso que nos ocupa, la recurrente señala en su escrito de apelación, que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a su criterio, no existen fundados elementos de convicción para estimar que su defendido es autor o participe de la comisión del hecho punible que se le imputa, en virtud de que solo consta en autos acta policial, no existiendo ninguna entrevista a testigos presentes al momento de la detención de su patrocinado, aunado a que no existe experticia química para determinar que efectivamente la sustancia incautada es droga. En tal sentido, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, este Órgano Jurisdiccional de Alzada, observa, que la detención practicada al ciudadano JUAN CARLOS OJEDA, fue flagrante, tal y como consta en el acta policial suscrita por el oficial de III González Bello Jesús, al folio cuatro (04) de la presente incidencia, donde se especifica lo siguiente: “…A las 17:15 horas de hoy, encontrándome de recorrido punto a pie por el Boulevard Bermúdez…aviste a un ciudadano en actitud sospechosa, quien al ver a la comisión policial guardo su mano en el bolsillo derecho delantero del pantalón jeans de color gris tomando una actitud nerviosa, le indique a mis auxiliares policiales utilizando las claves del instituto, manifestándole la inquietud del ciudadano, con la finalidad de verificarlo, al acercarnos al mencionado, emprendió veloz huida, por el Boulevard Bermúdez, en dirección hacia el Parque Los Coquitos, comenzando una persecución en caliente dándole alcance a escasos metros, a la altura del Centro Comercial “HITO”, por mi persona…procedí de manera inmediata a filiarlo, quedando identificado como…le practique la revisión corporal de manera externa, amparado en artículo (sic) 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, al pasar la mano por el entre piernas, exactamente sus genitales, pude palpar la presencia de un objeto extraño adherido a su cuerpo, donde le exigí que lo mostrara a la comisión, sacándole él mismo, del mencionado lugar, un envoltorio de papel periódico, lo cual contenía en su interior una Pipa de fabricación casera, del siguiente material…que a su vez se encontraba cubierto por un pedazo de aluminio sujetado con un material sintético, de un (01) centímetro y medio aproximadamente, siete envoltorios de papel de color marrón, que en su interior contenía restos vegetales de color marrón y verde, presunta droga, denominada (Marihuana)…” En tal sentido, siendo que la detención practicada al imputado de autos fue de manera flagrante, nos permitimos señalarle a la recurrente, la definición de flagrancia, y de acuerdo a lo sostenido por el autor Fernando Quiceno Álvarez, en su Diccionario Conceptual de Derecho Penal, es: “una de las formas más claras de evidencia probatoria en el proceso penal… se verifica cuando la noticia de un hecho que constituye delito se obtiene mediante la presencia a la perpetración del hecho, o bien por efecto de consecuencias a reacciones de tal hecho inmediatamente producidas… según nuestra ley procesal, la flagrancia propiamente dicha concurre cuando el agente es sorprendido en el acto de cometer el delito. El concepto de flagrancia está dado, pues, por una idea de relación entre el hecho y el delincuente, en otras palabras es necesaria la presencia del delincuente fuera de los casos exceptuados por la ley”. (Subrayado Nuestro). Asimismo, nuestro Código Orgánico Procesal Penal, también define la flagrancia en su artículo 248, de donde se desprende lo que a continuación sigue: Artículo 248. “…También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor”. (Subrayado nuestro). De acuerdo a todo lo anteriormente expuesto, es evidente, que el hecho de que una persona sea detenida en flagrancia es motivo suficiente para privarlo de su libertad, así se encuentra dispuesto en nuestra Carta Magna, en su artículo 44 cuando señala: “1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…” En el caso que hoy nos ocupa, a pesar de que el imputado de autos, fue detenido en flagrancia, (constituyendo esto un motivo suficiente para que el mismo fuese privado de su libertad); la Juez del Tribunal A-quo, acordó al ciudadano JUAN CARLOS OJEDA, las medidas cautelares sustitutivas de libertad previstas en el artículo 256 en sus ordinales 2º y 3º, en virtud de que el mismo manifestó en la audiencia oral de presentación, que es trabajador, considerando la Juzgadora que los supuestos que motivan la privación preventiva de libertad podían ser satisfechos por una medida menos gravosa; medidas estas, consistentes en la presentación de una persona que se haga responsable del imputado, y que deberá acreditar carta de trabajo, constancia de residencia y carta de buena conducta, asimismo deberá informar cada mes (30) días ante el Tribunal A-quo del comportamiento del imputado y presentación cada ocho (8) días por ante la sede del mismo Tribunal, hasta la presentación del acto conclusivo. Considerando esta Corte de Apelaciones, que tales medidas, fueron acordadas conforme a derecho, pues el Juez de Control, tiene la potestad de acordar las medidas cautelares que considere pertinente y quien más que el para determinar cual es la medida adecuada aplicable al caso en concreto, evidenciándose, que con tales medidas, lo único que se pretende garantizar es la estadía del imputado en el proceso, para así poder asegurar las resultas del mismo. ASÍ SE DECLARA.- Ahora bien, en cuanto a lo señalado por la recurrente, que no existe experticia química que determine que efectivamente la sustancia incauta es droga; esta Corte de Apelaciones, debe señalar, que consta en autos, la exhibición que se hiciere el Fiscal del Ministerio Público de la sustancia incautada, exhibición esta que se hizo en presencia de todas las partes, siendo levantada un acta por el Juez del Tribunal A-quo, donde se dejó constancia de las características de dicha sustancia y donde la misma manifestó que todos estuvieron de acuerdo con lo allí explanado, es decir no hubo objeción alguna; en tal sentido, es bien cierto que no existe experticia practicada a la droga, sin embargo no es menos cierto, que existe un acta donde momentáneamente se dejó constancia de las características de lo incautado, ahora queda de parte del Fiscal del Ministerio Público, hacer todo lo necesario para determinar que lo incautado efectivamente era droga. ASÍ SE DECLARA.- En virtud de lo anterior, y dado que las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, están destinadas a sustituir la Privación Judicial Preventiva de Libertad, se debe concluir que para su procedencia se exige la concurrencia de determinadas condiciones, que la Doctrina ha denominado las exigencias del Fumus Bonis Iuris y del Periculum In Mora. Por lo tanto, si existen indicios de criminalidad, (que en el presente caso la flagrancia es un indicio suficiente) pero la presencia del imputado en el proceso está asegurada, así como la no afectación del mismo, lo más ajustado a Derecho sería decretar una medida Sustitutiva a la Privación de Libertad, tal y como lo hizo la Juez del Tribunal A-quo, ya que lo que se busca es la realización de los fines procesales. En consecuencia, visto que estamos ante la comisión de un hecho delictivo, que necesita continuar en investigación, y siendo que tal como se estableció ut supra, la imposición de medidas cautelares sustitutivas se justifican para asegurar la presencia del imputado en el proceso, a los fines de garantizar la finalidad del mismo, esta Corte de Apelaciones considera que lo más ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y sede, de fecha 19 de marzo de 2005, mediante la cual se le impuso al ciudadano JUAN CARLOS OJEDA, las medidas cautelares sustitutivas de libertad, previstas en el artículo 256, ordinales 2º y 3º, del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.- DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, CONFIRMA, la decisión dictada en fecha 19 de marzo del año 2005 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, mediante la cual se le impuso al ciudadano JUAN CARLOS OJEDA, las medidas cautelares sustitutivas de libertad, previstas en el artículo 256, ordinales 2º y 3º, del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.- Queda así CONFIRMADA la decisión apelada. Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Defensa del imputado de autos. Regístrese, diarícese, déjese copia, y remítase el expediente a su Tribunal de Origen en su oportunidad legal. JUEZ PRESIDENTE JOSEFINA MELÉNDEZ VILLEGAS EL JUEZ LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ EL JUEZ JOSÉ GERMAN QUIJADA CAMPOS LA SECRETARIA MARIA TERESA FRANCO ARCIA Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado LA SECRETARIA MARIA TERESA FRANCO ARCIA CAUSA N° 3923-05. LAGR/Imf