REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES. SALA DE JUICIO. JUEZ PROFESIONAL No.1

Los Teques, 05 de abril de 2005

CON CONCLUSIONES DE LA PARTE ACTORA.

PARTE ACTORA: WILMER ANTONIO ALVAREZ PIÑAGO, mayor de edad y de este domicilio, titular de la cédula de identidad No.11.695.842, con residencia en sector Potrerito II, El Mango, casa S/n, Carrizal, estado Miranda, por cuyo requerimiento actuó la ciudadana Fiscal.

DEFENSA TÉCNICA: La propia Representación Fiscal.

PARTE ACCIONADA: DENNYS ESTEFANÍA PEÑALOSA RENGIFO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.10.280.515.

APODERADO JUDICIAL: No constituyó apoderado.

NIÑOS: WENNYFERT ESCARLATA y WILDEN RADAMÉS ALVAREZ PEÑALOZA, de 09 y 08 años de edad.

FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO: Undécima del Ministerio Público con competencia en Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, DRA. NELIDA VILLORIA.

ASUNTO: Solicitud de privación y atribución de guarda.

I

Se inició el presente asunto con ocasión a la demanda interpuesta por la ciudadana Fiscal, en fecha 17.11.03, a requerimiento del ciudadano WILMER ANTONIO ALVAREZ PIÑANGO, mediante la cual requiere se prive a la madre de sus hijos, WENNYFERT y WILDEN, del ejercicio de la guarda sobre aquellos y se le confiera al accionante, antes identificado, en virtud de que, según alega “...solicitaba la GUARDA de sus hijos: WENNYFERT...y WILDEN...la primera...vive con la tía...TBISAY RENGIFO, y el niño...vive con la madre...la madre de sus hijos los maltrata tanto física como verbalmente, la semana pasada la tía de ella, (de la madre) ciudadana TIBISAY RENGIFO, le manifestó que había encontrado al niño en un lugar fuera de la casa como a 50 mts. a las 11:00 p.m., llorando solo porque no sabía donde estaba su mamá. La madre se encontraba en una casa donde presuntamente consumen drogas, con otra pareja La madre de sus hijos también se los lleva a lugares donde practican hechicería, los niños tienen que presenciar cosas indebidas...se procedió a citar a la madre...entres oportunidades...no compareció...tomando en consideración las denuncias...así como la imposibilidad de lograr acuerdo...en virtud de la inasistencia de la ciudadana DENNYS ESTEFANÍA PEÑALOSA RENGIFO...demando...a objeto de que sea conferida por sentencia definitiva al ciudadano WILMER ANTONIO ALVAREZ PIÑANGO...quien ha atendido a sus hijo en todas sus necesidades...” (F.1), ofreciendo con la demanda copia certificada de la partida de nacimiento de los niños, audiencia levantada por ante el Despacho Fiscal, constancia de estudios de los niños; experticia social en ambos hogares y en el hogar de la tía TIBISAY RENGIFO; testimonial de los ciudadanos TIBISAY RENGIFO DE MARTÍNEZ, SALOMÓN MARTÍNEZ DÍAZ.

Admitida la demanda el 24.11.03, e iniciado el procedimiento correspondiente, en fecha 10.03.04, se oyeron a los niños (F.25), siendo consignada la boleta de citación personal cumplida el 19.03.04 (F.27), compareciendo la accionada el 26.03.04, solicitando se difiriera el acto de contestación por cuanto no contaba con la debida asistencia técnica, siendo ello acordado de conformidad con el artículo 4 de la Ley de Abogados dejándose constancia el 02.04.04, que la accionada no compareció a contestar ni por sí ni por medio de apoderado (F.29 y 30).

Abierta la causa a pruebas, en fecha 13.04.04, se dictó auto emitiendo pronunciamiento sobre las pruebas, dejándose constancia el 11.05.04, que los testigos no comparecieron a declarar, dictándose auto para mejor proveer el 26.05.04, a los fines de contar con las evaluaciones sociales ordenadas, recibiéndose el 13.07.04, las resultas de la evaluación social ordenada en el hogar materno, no así la del paterno en virtud de no haberse localizado la dirección aportada por el padre, concluyendo respecto del materno que la madre se percibió preocupada por la solicitud que realizó el padre; aparentemente demuestra cumplir con el rol materno, pero se presume que no ha sabido ejercer adecuadamente sus funciones maternas, las relaciones interpersonales establecidas en el hogar materno, aparentemente son conflictivas; igualmente al evaluar el área psico social apreció que la permanencia del niño con el padre para el momento de la evaluación, era por la temporada vacacional y, en cuanto a la niña, es cuidada durante el día por la tía, estando pendiente la madre de las necesidades de la pequeña (F.32, 34, 35, 37 y 44).

En fecha 01.09.04, se fijó la oportunidad para oír las conclusiones de las partes, consignándose la última boleta de notificación cumplida el 24.01.05, rindiendo sus conclusiones la ciudadana Fiscal el 26.01.05, dejando a criterio de la juzgadora de acuerdo a lo probado en autos y a las resultas de las experticias, para que decida el asunto (F.53, 62, 64).

En fecha 09.02.05, se dictó auto difiriendo el plazo para sentenciar (F.66).
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II

En este orden de ideas, delimitado como fue el objeto del asunto y explanadas las argumentaciones de las partes en fundamento a sus respectivas pretensiones, cabe recordar la previsión legal contenida en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas alegaciones de hecho...”. Respecto de ello esta juzgadora observa, que el actor, WILMER ANTONIO ALVAREZ PIÑANGO, solicitó se privara a la madre del ejercicio de la guarda sobre sus hijos WENNYFERT y WILDEN, y la atribución de la misma al accionante, en virtud de que “...solicitaba la GUARDA de sus hijos: WENNYFERT...y WILDEN...la primera...vive con la tía...TBISAY RENGIFO, y el niño...vive con la madre...la madre de sus hijos los maltrata tanto física como verbalmente, la semana pasada la tía de ella, (de la madre) ciudadana TIBISAY RENGIFO, le manifestó que había encontrado al niño en un lugar fuera de la casa como a 50 mts. a las 11:00 p.m., llorando solo porque no sabía donde estaba su mamá. La madre se encontraba en una casa donde presuntamente consumen drogas, con otra pareja La madre de sus hijos también se los lleva a lugares donde practican hechicería, los niños tienen que presenciar cosas indebidas...se procedió a citar a la madre...entres oportunidades...no compareció...tomando en consideración las denuncias...así como la imposibilidad de lograr acuerdo...en virtud de la inasistencia de la ciudadana DENNYS ESTEFANÍA PEÑALOSA RENGIFO...demando...a objeto de que sea conferida por sentencia definitiva al ciudadano WILMER ANTONIO ALVAREZ PIÑANGO...quien ha atendido a sus hijo en todas sus necesidades...”; habiendo probado el vínculo filial que alega respecto de los niños con las copias certificadas de las partidas de nacimiento de aquellos, insertas a los folios 3 y 4, las cuales son apreciadas en todo su contenido por emanar de autoridad pública investida de la autoridad para otorgarle fe a la misma, no encontrándose controvertido tal hecho, sino, contrariamente admitido.

Ahora bien, la acción incoada se refiere a una institución familiar como lo es la guarda y su ejercicio pacífico, por lo que debe la juzgadora recordar, que el Constituyente de 1999 reconoció la enorme importancia asignada a la familia en la sociedad, independientemente de su naturaleza; esto es, antes que atender a la forma de su constitución matrimonial o extramatrimonial, monoparental o segmentaria, entre otras, la protección atiende a las relaciones familiares, reconociendo no a una, sino a diversas constituciones de familias, al extremo de que dispuso en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el espeto recíproco entre sus integrantes...”.

De manera que se ha constitucionalizado la protección de las relaciones familiares, pues el Texto Fundamental ha reconocido la equidad de género, y, para materializar el tratamiento humanizado dado a las familias, el constituyente reconoció el principio de coparentalidad paterna al establecer en su artículo 76, aparte único, ibídem:

“...El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.”

Y, en su artículo 78, ejusdem, establece expresamente:

“Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales....El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan...”

Así, el Estado venezolano en la avanzada de reconocimiento y protección a los derechos humanos, ha considerado que niños, niñas y adolescentes tienen los mismos derechos que cualquier joven o adulto, dejando de ser objeto de tutela jurídica para convertirse en sujetos plenos de derecho, es decir son titulares de todos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico sin discriminación alguna. Paralelamente reconoce a la familia como asociación natural de la sociedad y la llena de contenido propio, definiéndola como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas y, por esto precisamente, el constituyente previó una serie de disposiciones, derechos y garantías, dirigidas a materializar efectivamente la existencia de ese espacio fundamental. Como consecuencia de lo anterior, la Carta Magna fija incluso la regla general que debe regir las relaciones entre los integrantes del grupo familiar, regla que viene a constituirse en norte de las actuaciones del Estado, de la sociedad y del propio grupo familiar; como consecuencia de lo anterior, se reconoce que los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen, de modo que solo pueden ser separados de esa asociación natural en los supuestos excepcionales previstos en el ordenamiento jurídico.

En absoluta concordancia con el Texto Fundamental, así como en respeto a la Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, consagra, en sus artículos 10, 12, 13 y 14, que los beneficiarios de ésta son sujetos de derecho, por lo que gozan de todos los derechos y garantías consagrados a favor de las personas en el ordenamiento jurídico, con especial referencia a los consagrados en la mencionada Convención; tales derechos son de carácter enunciativo, de suerte que se les reconocen, incluso, aquellos inherentes a la persona humana, que no figuren en la Ley Especial o en el resto del ordenamiento jurídico, por lo tanto, son de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles; reconociéndoseles el ejercicio personal de éstos, de manera progresiva y conforme a su capacidad evolutiva y, de igual forma, se les exigirá el cumplimiento de sus deberes.

No obstante, nada valdría para el reconocimiento y consagración de los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derecho, para nada serviría reconocerles sus derechos y garantías amplia y expresamente, sino se les dotase de mecanismos que permitan su salvaguarda y efectivo ejercicio, ni aparecería útil imponer deberes a los padres para la protección de los hijos, si no cuentan con los mecanismos adecuados para materializar esta salvaguarda, mecanismos que también deben existir para dirimir las controversias que entre los padres surja con relación a la crianza, custodia y vigilancia de los hijos, consecuencia del principio de coparentalidad de rango constitucional. Precisamente como consecuencia de tal necesidad, cuando de la guarda sobre los hijos se trata, ha previsto el legislador especial una serie de disposiciones de naturaleza sustantiva referidas a la guarda, la que comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones moderadas adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental, conforme lo declara el artículo 358 ejusdem; así como ha previsto mecanismos para anular cualquier conducta lesiva a las reglas impuestas, cuando sea la conducta de ambos o alguno de los padres del niño o del adolescente la que lesione o amenace de lesión sus derechos; es así como el legislador también ha previsto las normas que regulan dicha institución, en el supuesto de que ambos padres estén separados, cuando en el artículo 359 ibídem, expresamente dispuso:

“El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido.

Cuando exista desacuerdo acerca de la decisión que corresponda a uno de los aspectos del contenido de la guarda, cualquiera de los padres puede acudir ante el Juez de la Sala de Juicio, quien, previo intento de conciliación, después de oír a ambas partes y al hijo, decidirá el punto controvertido en la oportunidad que fijará con antelación, sin perjuicio de que la parte no satisfecha pueda intentar el juicio de fuarda. De esta decisión no se concederá apelación.”.

Igualmente dispone en el artículo 360 ejusdem:

“En los casos de...o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella.

De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cuál de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda será ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.”

Y esto es así por que ni siquiera los padres están facultados, por el solo hecho de serlo, para hacerse justicia por propia mano, actuando arbitrariamente cuando estimen que el o la progenitora que ejerza la custodia lo hace inadecuadamente o en violación de los derechos del hijo, pues en tal supuesto el padre disconforme con el ejercicio de aquella tiene la posibilidad de acudir al Tribunal competente, conforme lo reconoce el artículo 359 ejusdem, en concordancia con el 360 ibídem. De esta manera, surgen los padres, aún viviendo separados, como protagonistas en la crianza, cuido y formación de los hijos, no solo porque su responsabilidad deviene de la propia procreación, sino por razones de elemental humanidad, de allí que, como enseña la profesora universitaria Georgina Morales, cuya ponencia sobre las Instituciones Familiares recoge el texto de María Gracia Morais, “Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente” (UCAB, Caracas – Venezuela, 2000, Pág.258), la principal vinculación jurídica entre padres e hijos la constituye la patria potestad, al abarcar un conjunto amplísimo de deberes y facultades consecuencia de la relación paterno filial.

En el presente caso, se demanda a la madre por privación de guarda, lo que se traduce en la petición de que la ciudadana DENNYS ESTEFANÍA PEÑALOSA RENGIFO, sea privada no solo de la custodia, sino, en general de la guarda, esto es, la custodia, la vigilancia, la asistencia material, la orientación moral y educativa, así como de la facultad de corregir adecuadamente a sus hijos, habida consideración que la guarda no se agota en la custodia. No obstante, esta juzgadora considera que a las presentes actuaciones no quedo demostrada causal alguna para privar a la madre del ejercicio de la guarda sobre sus hijos, por cuanto el actor, WILMER ANTONIO ALVAREZ PIÑANGO, por intermedio de la Representación Fiscal, ciertamente ofreció las pruebas que consideró pertinentes, consistentes en documentales suficientemente descritas en el cuerpo de la presente sentencia, sin embargo, las mismas aparecen como inadecuadas para probar el hecho positivo deducido de la solicitud y que no es otro que el supuesto peligro a que expone la madre a sus hijos, afirmando aquel que el niño fue encontrado por su tía TIBISAY RENGIFO, llorando en la calle a las 11:00 p.m., porque desconocía donde estaba su madre, además de que los lleva a lugares en que se practica hechicería y donde presuntamente se consumen sustancias estupefacientes o psicotrópicas, todo lo cual, según sostiene, lo llevaron a demandar a la madre por privación de guarda sobre la niña y a solicitar ejercer la guarda éste; sin embargo, tales documentales resultan, se repite, inidóneas para probar tales hechos, toda vez que las copias certificadas de las partidas de nacimiento aparecen suficientes para probar la filiación que alega, pero absolutamente inútil para probar los hechos alegados en el libelo y, por tanto, la conducta de la madre y contraria a los intereses de sus hijos.

Igual consideración cabe hacer respecto de la acta promovida en copia simple al folio 5, en virtud de que aparece adecuada para probar los hechos alegados por el padre de aquellos ante la Representación Fiscal, pero sin que dimane de dicha copia simple de la audiencia llevada a efecto en el Despacho Fiscal, prueba alguna que acredite las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se producen los mismos, motivo por el cual debe ser desestimada, Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE. Similar consideración merecen las constancias de estudios promovidas a los folios 6 y 7, las cuales, además de no haber sido ratificadas por persona alguna en el proceso, ningún aporte probatorio hacen a los hechos investigados, toda vez que, lejos de ello, acreditan la circunstancia de que los niños están inscritos en el sistema educativo formal, sin que arrojen luz alguna acerca de los hechos lesivos a los derechos de los niños, motivo por el cual es forzosa su desestimación, Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.

Por otra parte, alegó el accionante que la niña WENNYFERT ESCARLATA, vive con su tía TIBISAY RENGIFO, lo que quedo desvirtuado con la evaluación social practicada en el hogar y entorno social de la accionada, como se desprende de las resultas de la evaluación social practicada por la Trabajadora Social, LIC. OMAIRA GRAFIRENA, cursante al folio 43, en el punto relativo al área psico social, en el cual se señaló que la niña permanece durante el día con su tía, sin que la circunstancia de dejar a nuestros hijos durante el día al cuidado de terceros se constituya en razón para privar a la madre de la guarda, concretamente de la custodia, como quiera que, en nuestro país, las madres solemos desempeñarnos laboralmente fuera del hogar precisamente para lograr el sostén económico de nuestros hijos y la satisfacción de sus necesidades de manera plena, lo que en modo alguno impide estar absolutamente pendientes de satisfacer sus necesidades durante las horas en que están al cuidado del tercero, sin que la parte actora haya probado la existencia de razón alguna o de conducta alguna desarrollada por la demandada y que se traduzca en factor perturbador para la materialización de los derechos de sus hijos, pues las conclusiones de la referida profesional del Trabajo Social atinentes al desarrollo de relaciones conflictivas en el hogar materno, tampoco producen consecuencia tan grave como la privación de la guarda, pues en modo alguno quedó probado que tales relaciones conflictivas se traduzcan en perjuicio para los niños de manera directa y determinante; ni probó el actor que el presunto inadecuado cumplimiento de las funciones maternas lo sean en determinado sentido, ni en aspectos concretos de la guarda, sin que surja ningún otro elemento que, concurrente con tales conclusiones, permitan afirmar la existencia de causas que coloquen a los niños en riesgo para su vida, salud, integridad personal, entre otros, contrariamente a lo cual quedó probado con la citada experticia, la cual se aprecia por emanar de experta reconocida en el área sobre la cual lo rinde, practicada directamente sobre el entorno social de la madre, quedo probado que los niños si cuentan con una vivienda que le proporcione las condiciones necesarias para su desarrollo integral.

En este orden de ideas es criterio de la juzgadora, que a las actuaciones no surgen elementos que permitan concluir en que, los niños al estar bajo la guarda de su progenitora, puedan sufrir amenazas o violaciones a su seguridad o a su salud y demás derechos, toda vez que, lejos de eso, con la evaluación social practicada en el entorno materno, sin que hayan surgido elementos en autos que la desvirtuaran, queda probado que la madre ha garantizado a los beneficiarios sus derechos, independientemente de las debilidades que como madre pudiera haber reflejado en la citada evaluación.

En este orden de ideas, no quedó probado en autos la conducta imputada a la madre de los niños y relacionada con la circunstancia de llevarlos a lugares en que se consumen sustancias prohibidas, o donde se practique la hechicería, menos aún quedó probado que los haya dejado solos hasta altas horas de la noche, tampoco quedaron evidenciadas a las actuaciones circunstancias que permitan afirmar la existencia de razones de salud o de seguridad, que se opongan a la permanencia de éstos bajo la guarda de su progenitora, y, respecto de las razones de seguridad y salud aludidas, aparece probado que, desde el punto de vista socioeconómico, la accionada aparece capaz para preservar el derecho de sus hijos a vivir en un nivel de vida adecuado, toda vez que, con absoluta independencia de que no cuenta con vivienda propia, ya que vive alquilada y con la abuela de sus hijos, resultaría inhumano y contrario al espíritu, propósito y razón de ser de la nueva Ley Especial, privar a la madre de la guarda sobre sus hijos por razones económicas, máxime cuando la citada Profesional del Trabajo Social afirmó en el Informe Social, antes apreciado, que las condiciones físico ambientales se apreciaron revestidas de todos los servicios básicos e, incluso, de los artefactos electrodomésticos necesarios.

En fuerza de todas las consideraciones anteriormente expuestas, siendo que el actor nada probó en beneficio de su pretensión, con relación a la violación de los derechos de WENNYFERT ESCARLATA y WILDER RADAMÉS, a un nivel de vida adecuado, a la salud e integridad personal, con todo lo que éstos involucran en los términos sentados supra, contrariamente a lo cual surgieron a los autos elementos que permiten concluir en la salvaguarda de tales derechos, es por lo que quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho, conforme al artículo 520 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en relación con el artículo 360 ibídem, DECLARAR SIN LUGAR la acción intentada por la ciudadana Fiscal, a requerimiento del ciudadano WILMER ANTONIO ALVAREZ PIÑANGO, Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE.

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA DE JUICIO DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, conforme a los artículos 520 y 360, ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, DECLARA SIN LUGAR la acción de privación de guarda ejercida por la ciudadana DENNYS ESTEFANÍA PEÑALOSA RENGIFO, titular de la cédula de identidad No.10.280.515, sobre los niños WENNYFER ESCARLATA y WILDEN RADAMÉS ALVAREZ PEÑALOZA, por demanda de la ciudadana Fiscal a requerimiento del ciudadano WILMER ANTONIO ALVAREZ PIÑANGO, titular de la cédula de identidad No.11.695.842.

Regístrese y publíquese la presente sentencia. Notifíquese a las partes por haberse dictado fuera de lapso y extiéndaseles copias certificadas del presente fallo. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, en su Sala de Juicio, a los 05 días del mes de Abril de 2005. Años: 194 de la Independencia y 145 de la Federación.
LA JUEZ,

DRA. ZULAY CHAPARRO
EL SECRETARIO,

ABG. NICOLAS MORANTES
En la misma fecha, siendo las 11:00 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia y se libraron boletas No.
LA SECRETARIA,

ABG. NICOLAS MORANTES
Exp.9431-03