REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES. SALA DE JUICIO. JUEZ PROFESIONAL No.1

Los Teques, 08 de abril de 2005

CON CONCLUSIONES DE LAS PARTES.

PARTE ACTORA: Fiscal Undécima del Ministerio Público con competencia en Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, a requerimiento de la ciudadana IRIS ELIZABETH BOLÍVAR LUZARDO, mayor de edad y de este domicilio, titular de la cédula de identidad No.6.968.363, con residencia en La Santa Rosa, final del callejón Los Blancos, sector Soberano 1, No.15, del Barbecho hacia arriba, Municipio Guaicaipuro, Los Teques, estado Miranda.

DEFENSA TÉCNICA: La propia Representación Fiscal.

PARTE ACCIONADA: HENRRY JOSÉ MARRERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.10.485.967.

APODERADO JUDICIAL: JOERL ALBERTO PERDOMO MORENO, abogado en ejercicio inscrito en el IPSA bajo el No.85016.

NIÑO: HENRRY AARÓN MARRERO BOLÍVAR, de 05 años de edad.

FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO: Undécima del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, DRA. NELIDA VILLORIA.

ASUNTO: SOLICITUD DE RESTITUCIÓN DE GUARDA.

I

Se inició el presente asunto con ocasión a la solicitud interpuesta por la ciudadana Fiscal, a requerimiento de la ciudadana IRIS ELIZABET BOLÍVAR LUZARDO, en fecha 26.10.04, alegando que “…desde hace 2 meses el padre lo tiene y no me lo quiere devolver. Todo comenzó cuando fui a dar a luz a mi hijo pequeño, el padre y la abuela de Aarón me dijeron que mientras estaba en el hospital se harían cargo del niño, cuando me recuperé fui a buscarlo y se negaron a entregármelo, el padre alega que el niño corre peligro conmigo, ya que el padre del bebé, su expareja, fue denunciado por mí en la Fiscalía XII, por presunto abuso sexual..se procedió a librar citación al padre...manifestando...Yo no tengo problemas en que ella se lleve al niño pero no se lo puedo entregar mientras la madre viva con su actual pareja...porque ese caso estuvo por actos lascivos por ante la Fiscalía XII...yo permito que mi hijo se vaya con su madre los fines de semana...y no tengo problemas que ella se lo lleve en carnaval, semana santa, vacaciones...cualquier día que ella lo venga a buscar porque para eso es su hijo…”(F.1), ofreciendo con la solicitud copia certificada de la partida de nacimiento del niño, oficio original emanado de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, acta levantada por ante el Despacho Fiscal. (F.1 al 5).

Admitida la solicitud el 09.11.04, en fecha 10.09.04, consignando el Alguacil la boleta de citación cumplida el 09.12.04, el accionado solicito el diferimiento por no contar con asistencia técnica, siendo acordado en el mismo 15.12.04, conforme al artículo 4 de la Ley de Abogados (F.6, 9, 11), por lo que el 22.12.04, se llevó a efecto la contestación de la solicitud, acto en el cual el accionado alegó que “...Se rechaza se niega y se contradice todo lo alegado...en ningún momento mi representado...se ha negado ha entregarle al niño...negándose por completo la aplicación del artículo 390...se plantea en este caso una forma de convivencia social donde se reconoce a los niños y adolescentes como un sector e la población que debe recibir del adulto toda la atención necesaria para su pleno desarrollo garantizándosele a su vez el derecho a participar activamente en lo que le concierne...en este caso se presenta una situación irregular, que es aquella donde se encuentra un menor en estado de peligro...el estado de peligro se encuentra latente cuando el Sr. NELSON JESÚS YUAVI EVARISTO, convive en los actuales momentos con la ciudadana prenombrada teniendo de él un niño de apenas meses de nacido. Y cuando se dice estado de peligro es por la situación que el ciudadano YUAVI VARISTO JESÚS, fue denunciado ante la Fiscalía...por la ciudadana ELIZABETH BOLÍVAR LUZARDO, de un supuesto acto lascivos y el cual esta siendo procesado por la Fiscalía...” (F.14).

En fecha 22.12.04, se oyó al niño HENRRY AARÓN MARRERO BOLÍVAR (F.15). En fecha 25.01.05, se dictó auto emitiéndose el pronunciamiento referido a las pruebas y el 09.02.05, se fijó la oportunidad de conclusiones, siendo notificada la última de las partes el 16.03.05, por lo que las partes rindieron sus conclusiones el 21.03.05, difiriéndose el plazo para sentenciar el 01.04.05 (F.17, 18, 23 y 25, 34).

II

Ahora bien, la parte actora probó el vinculo filial entre el niño HENRRY AARÓN MERRERO BOLÍVAR y los ciudadanos IRIS ELIZABETH BOLÍVAR LUZARDO y HENRRY JOSÉ AARÓN, con la copia certificada de la partida de nacimiento de aquel, obrante al folio 3, la cual se aprecia por tratarse de documento público, siendo idónea para probar que el citado ciudadano es el padre del mencionado niño, aunque la filiación no era un hecho controvertido; por lo que, refiriéndose la acción incoada a una institución familiar como lo es uno de los contenidos de la guarda y su ejercicio pacífico, debe la juzgadora recordar, que el Constituyente de 1999 reconoció la enorme importancia que la familia tiene asignada en la sociedad, independientemente de su naturaleza; esto es, antes que atender a la forma de su constitución matrimonial o extramatrimonial, monoparental o segmentaria, entre otras, la protección atiende a las relaciones familiares, reconociendo no a una, sino a diversas constituciones de familias, al extremo de que dispuso en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el espeto recíproco entre sus integrantes...”.

De manera que se ha constitucionalizado la protección de las relaciones familiares, pues el Texto Fundamental ha reconocido la equidad de género, y, para materializar el tratamiento humanizado dado a las familias, el constituyente reconoció el principio de coparentalidad paterna al establecer en su artículo 76, aparte único, ibídem:

“...El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.”

Y, en su artículo 78, ejusdem, establece expresamente:

“Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales....El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan...”

Así, el Estado venezolano en la avanzada de reconocimiento y protección a los derechos humanos, ha considerado que niños, niñas y adolescentes tienen los mismos derechos que cualquier joven o adulto, dejando de ser objeto de tutela jurídica para convertirse en sujetos plenos de derecho, es decir son titulares de todos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico sin discriminación alguna. Paralelamente reconoce a la familia como asociación natural de la sociedad y la llena de contenido propio, definiéndola como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas y, por esto precisamente, el constituyente previó una serie de disposiciones, derechos y garantías, dirigidas a materializar efectivamente la existencia de ese espacio fundamental. Como consecuencia de lo anterior, la Carta Magna fija incluso la regla general que debe regir las relaciones entre los integrantes del grupo familiar, regla que viene a constituirse en norte de las actuaciones del Estado, de la sociedad y del propio grupo familiar; como consecuencia de lo anterior, se reconoce que los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen, de modo que solo pueden ser separados de esa asociación natural en los supuestos excepcionales previstos en el ordenamiento jurídico.

En absoluta concordancia con el Texto Fundamental, así como en respeto a la Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, consagra, en sus artículos 10, 12, 13 y 14, que los beneficiarios de ésta son sujetos de derecho, por lo que gozan de todos los derechos y garantías consagrados a favor de las personas en el ordenamiento jurídico, con especial referencia a los consagrados en la mencionada Convención; tales derechos son de carácter enunciativo, de suerte que se les reconocen, incluso, aquellos inherentes a la persona humana, que no figuren en la Ley Especial o en el resto del ordenamiento jurídico, por lo tanto, son de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles; reconociéndoseles el ejercicio personal de éstos, de manera progresiva y conforme a su capacidad evolutiva y, de igual forma, se les exigirá el cumplimiento de sus deberes.

No obstante, nada valdría para el reconocimiento y consagración de los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derecho, para nada serviría reconocerles sus derechos y garantías amplia y expresamente, sino se les dotase de mecanismos que permitan su salvaguarda y efectivo ejercicio, ni aparecería útil imponer deberes a los padres para la protección de los hijos, si no cuentan con los mecanismos adecuados para materializar esta salvaguarda, mecanismos que también deben existir para dirimir las controversias que entre los padres surja con relación a la crianza, custodia y vigilancia de los hijos, consecuencia del principio de coparentalidad de rango constitucional. Precisamente como consecuencia de tal necesidad, cuando de la custodia sobre los hijos se trata, ha previsto el legislador especial una serie de disposiciones de naturaleza sustantiva referidas a la guarda, la que comprende la custodia, así como ha previsto mecanismos para anular cualquier conducta lesiva a las reglas impuestas, cuando sea la conducta de ambos o alguno de los padres del niño o del adolescente la que lesione o amenace de lesión sus derechos; es así como el legislador también ha previsto el supuesto en que, estando ambos padres separados, aquel que ejerza la custodia sobre los hijos sea privado arbitrariamente de ésta por la conducta imputable al otro progenitor, cuando en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, expresamente dispuso:

“El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido.”.

Y esto es así por que ni siquiera los padres están facultados, por el solo hecho de serlo, para hacerse justicia por propia mano, cuando estimen que el padre o la madre que ejerza la custodia y, consecuentemente, la vigilancia, no lo realice adecuadamente, pues en tal supuesto el padre disconforme con el ejercicio de aquella tiene la posibilidad de acudir al Tribunal competente, conforme lo reconoce el artículo 359 ejusdem. De esta manera, surgen los padres, aún viviendo separados, como protagonistas en la crianza, cuido y formación de los hijos, no solo porque su responsabilidad deviene de la propia procreación, sino por razones de elemental humanidad, de allí que, como enseña la profesora universitaria Georgina Morales, cuya ponencia sobre las Instituciones Familiares recoge el texto de María Gracia Morais, “Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente” (UCAB, Caracas – Venezuela, 2000, Pág.258), la principal vinculación jurídica entre padres e hijos la constituye la patria potestad, al abarcar un conjunto amplísimo de deberes y facultades consecuencia de la relación paterno filial.

En el presente caso, la madre de HENRRY AARÓN, ciudadana IRIS BOLÍVAR, alegó, por intermedio de la Representación Fiscal, que “…desde hace 2 meses el padre lo tiene y no me lo quiere devolver. Todo comenzó cuando fui a dar a luz a mi hijo pequeño, el padre y la abuela de Aarón me dijeron que mientras estaba en el hospital se harían cargo del niño, cuando me recuperé fui a buscarlo y se negaron a entregármelo, el padre alega que el niño corre peligro conmigo, ya que el padre del bebé, su expareja, fue denunciado por mí en la Fiscalía XII, por presunto abuso sexual..se procedió a librar citación al padre...manifestando...Yo no tengo problemas en que ella se lleve al niño pero no se lo puedo entregar mientras la madre viva con su actual pareja...porque ese caso estuvo por actos lascivos por ante la Fiscalía XII...yo permito que mi hijo se vaya con su madre los fines de semana...y no tengo problemas que ella se lo lleve en carnaval, semana santa, vacaciones...cualquier día que ella lo venga a buscar porque para eso es su hijo…”.

Por su parte, la parte accionada al contestar alegó que “...Se rechaza se niega y se contradice todo lo alegado...en ningún momento mi representado...se ha negado ha entregarle al niño...negándose por completo la aplicación del artículo 390...se plantea en este caso una forma de convivencia social donde se reconoce a los niños y adolescentes como un sector e la población que debe recibir del adulto toda la atención necesaria para su pleno desarrollo garantizándosele a su vez el derecho a participar activamente en lo que le concierne...en este caso se presenta una situación irregular, que es aquella donde se encuentra un menor en estado de peligro...el estado de peligro se encuentra latente cuando el Sr. NELSON JESÚS YUAVI EVARISTO, convive en los actuales momentos con la ciudadana prenombrada teniendo de él un niño de apenas meses de nacido. Y cuando se dice estado de peligro es por la situación que el ciudadano YUAVI VARISTO JESÚS, fue denunciado ante la Fiscalía...por la ciudadana ELIZABETH BOLÍVAR LUZARDO, de un supuesto acto lascivos y el cual esta siendo procesado por la Fiscalía...”. En este orden de ideas, delimitado como fue el objeto del asunto y explanadas las argumentaciones de las partes en fundamento a sus respectivas pretensiones, cabe recordar la previsión legal contenida en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas alegaciones de hecho...”.

Ahora bien, cuando los padres residen separados el legislador previó una atribución de pleno derecho de la custodia a cargo de la madre cuando los hijos cuenten con 07 años o menos, lo que en modo alguno significa que, al cumplir mayor edad a la antes citada, el ejercicio de la custodia, pase al otro progenitor de pleno derecho, pues en ambos supuestos la madre podrá ser privada judicialmente de la guarda cuando razones de seguridad y salud impongan la necesidad de atribuirla al otro padre o, de no estar este posibilitado para ejercerla, a un tercero; igualmente, el juez que conoce de la acción por restitución de guarda, además de analizar cuál de los padres ejercía la custodia sobre los hijos o la existencia de una decisión judicial que hubiere acordado modificar la titularidad de tal ejercicio, debe analizar si existieron razones que llevaron al padre ha actuar de esa manera, en resguardo de los derechos del hijo, aún cuando no existiese tal decisión judicial, así como la circunstancia de que, no existiendo dicha decisión, la permanencia del niño con el otro progenitor no obedezca a un acuerdo entre los padres extrajudicialmente o a la cesión voluntaria del ejercicio de la custodia al mismo, pero de ninguna manera debe pretenderse que el juzgador examine, conociendo de una acción por Restitución de Guarda, sobre hechos propios de un juicio por Privación de Guarda, dado que, tratándose de la primera, únicamente se limitará a analizar quien tiene atribuida la custodia, si existe una decisión que privara a quien ejercía la custodia de su ejercicio o, en definitiva, si razones de salud o de seguridad gravísimas llevaron al padre o a la madre que retuvo al niño, ha actuar de esa manera y no de otra para proteger al hijo.

Frente a tales consideraciones la juzgadora es del criterio, que no quedó probado a los autos que el padre mantenga al hijo bajo su custodia en virtud de una decisión previa modificativa de la titularidad en el ejercicio de la custodia a cargo de la madre de aquel, quien, para más, cuenta con 05 años de edad para el momento, contrariamente a lo cual queda acreditado con las propias alegaciones del accionado expuestas en la contestación, que retiene al niño con base a sus particulares consideraciones sobre la permanencia del niño con la madre y la existencia de una denuncia ante la Fiscalía con competencia penal, lo que también alegó ante la Representación Fiscal, como queda probado con la acta levantada en dicho despacho, inserta al folio 5, la cual se aprecia por no haberse desvirtuado en su contenido con otro medio probatorio, ni fue desconocida por el accionante, existencia de dicha averiguación penal que ha sido probada con el oficio original emanado de la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, promovida al folio 04, documental que se aprecia por no haber sido desvirtuada con ningún otro medio de prueba en el proceso, útil para dar por probado el inicio de la investigación preliminar 15D12-859-03, por un delito Contra las Buenas Costumbres, apareciendo como víctima el niño HENRRY AARÓN MARRERO BOLÍVAR y como imputado el ciudadano YUAVI EVARISTO NELSON JESÚS, oficio éste que también resulta idóneo para dar por probado, que dicha averiguación penal se inició por denuncia de la propia madre del niño, ciudadana IRIS ELIZABETH BOLÍVAR LUZARDO.

En tal virtud, la acción por Restitución de Guarda esta concebida para lograr la restitución del niño, niña o adolescente a aquel de los progenitores que ejerciera su custodia, bien por atribución de pleno derecho y por obra de la ley, bien por acuerdo entre los progenitores, acuerdo éste de hecho o extra judicial, lo que presupone que el niño este con el otro progenitor que no tenía atribuida la custodia de manera indebida. Así, no surgió a los autos ningún elemento que permitiera afirmar la existencia e una decisión judicial previa, privativa de la custodia ejercida por la made y atributiva de ésta al padre, menos aún quedó probado que, consecuencia de la averiguación penal antes referida, se hayan dictado medidas provisionales limitativas del ejercicio de la custodia por parte de la madre y la atribución de la misma, aunque sea provisionalmente al padre.

Tampoco quedó probado en el proceso, que la permanencia de HENRRY AARÓN, bajo la custodia y vigilancia de su madre, ocasione riesgos para su salud o la seguridad de los mismos, habida consideración que, no solo no se probó la relación del citado ciudadano YUAVI EVARISTO NELSON JESÚS, con la madre, sino que, además, no quedó probado que el mismo resida actualmente en la misma residencia de la madre, quien tiene atribuida la custodia de derecho, por lo que la permanencia del niño con su padre obedece a una actuación arbitraria de este último y no a la voluntad de la madre de entregarle a su hijo, por cuanto estaba muy rebelde con la madre y, además, dado que, en el supuesto de que el padre considere el ejercicio inadecuado de la custodia y vigilancia por parte de la madre, lo procedente es ejercer la acción por modificación, privación o por revisión, según estime pertinente, estando absolutamente proscrito el hacerse justicia por propia mano, actuando de manera arbitraria para decidir cuando el niño deba ser separado de su madre, incluso hasta delimitando lo atinente al régimen de visitas, por lo que queda evidenciado que la permanencia de HENRRY AARON con su padre es indebida y no obedeció a un acto voluntario de la propia madre y accionante en la presente causa, ni a una decisión judicial, así como tampoco quedó probado que la madre resida con el ciudadano presuntamente involucrado en los hechos investigados penalmente, al extremo de que el padre en sus conclusiones solicito se le atribuya la guarda al mismo, pronunciamiento éste extraño al juicio por restitución de guarda, es por lo que quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho, conforme al artículo 520 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en relación con el artículo 390 ibídem, DECLARAR CON LUGAR la acción intentada por la ciudadana Fiscal, a requerimiento de la ciudadana IRISELIZABETH BOLÍVAR LUZARDO, en contra del ciudadano HENRRY JOSÉ MARRERO, quedando a salvo el derecho de éste de ejercer la acción por modificación, privación o revisión de guarda, si así lo estima pertinente, Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE.

En consecuencia, SE CONMINA al ciudadano HENRRY JOSÉ MARRERO, suficientemente identificado en el cuerpo de la presente sentencia, a que restituya a la madre en el ejercicio de la custodia y vigilancia sobre su hijo HENRRY AARÓN, de manera inmediata, de conformidad con el precitado artículo 390 ibídem.

Considerando la especial naturaleza del asunto no hay condenatoria en costas.

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA DE JUICIO DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, conforme al artículo 520 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 390 ibídem, DECLARA CON LUGAR la acción de Restitución de Guarda sobre el niño HENRRY AARÓN MARRERO BOLÍVAR, incoada por la ciudadana Fiscal Undécima con competencia en Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, a requerimiento de la ciudadana IRIS ELIZABETH BOLÍVAR LUZARDO, titular de la cédula de identidad No.6.968.363, en contra del ciudadano HENRRY JOSÉ MARRERO, titular de la cédula de identidad No.10.485.967, a quien SE CONMINA para que restituya a la madre en la custodia y vigilancia sobre su hijo, de manera inmediata, de conformidad con el artículo 390 ibídem.

Regístrese y publíquese la presente sentencia; extiéndasele a las partes copias certificadas del fallo. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, en su Sala de Juicio, a los 08 días del mes de abril de 2005. Años: 194 de la Independencia y 145 de la Federación.
LA JUEZ,

DRA. ZULAY CHAPARRO
LA SECRETARIA,

ABG. FRANCYS CASTILLO
En la misma fecha, siendo las 10:00 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia, librándose boletas No.


LA SECRETARIA,

ABG. FRANCYS CASTILLO
Exp.10390-04