En el día de hoy, martes nueve de agosto de dos mil cinco (09/08/05), siendo las once horas y dos minutos de la mañana (11:02 a.m.,) día y hora fijado por este Juzgado Ejecutor de Medidas para llevar a la practica la medida de EMBARGO EJECUTIVO decretada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha ocho de julio del presente año (08/07/05), con ocasión del juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA incoara la PROMOTORA SAN IGNACIO C.A, contra los ciudadanos: MANUEL DUARTE DA HORTA y ROSANA YAMILET CACERES de DA HORTA, la cual debe recaer sobre el siguiente bien inmueble: “...Un (01) Local distinguido con la letra y número D-32, situado en el nivel Diversión del Centro Comercial Vista Place, el cual se encuentra ubicado en Jurisdicción del Municipio Zamora del estado Miranda...”. Seguidamente, el Tribunal previa la habilitación del tiempo necesario y por haber sido jurada la urgencia del caso por parte del co-apoderado judicial del actor, ciudadano: JAVIER MEJÍA VALERI, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 91.268, se trasladó y constituyó con éste en el referido inmueble, el cual está pro indiviso con el local identificado con la sigla D-31, los cuales tienen en su entrada la siguiente inscripción: “Le Doré Poop Restaurant”. Inmediatamente, el Tribunal toca a las puertas del referido inmueble y notifica de su misión al ciudadano: CARMELO ENRIQUE DIAZ ESCOBAR, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 58.762, quien manifestó ser el co-apoderado judicial de la parte demandada, situación que se verificó en el cuerpo de la comisión, señaló que el Tribunal se encuentra constituido en el inmueble de marras, permitió su acceso y finalmente manifestó que a su vez defiende judicialmente a la persona jurídica que posee este inmueble. Vista tal exposición y por cuanto el derecho a la defensa es un derecho constitucional inherente a la persona humana, el cual debe ser garantizado y protegido en todo grado y estado del proceso y siendo la fase de ejecución de medidas una etapa del proceso, es por lo que este Juzgado Ejecutor de Medidas le concede al notificado un plazo de espera de treinta (30) minutos a los fines de que se comunique, con sus representados y/o terceros con interés legitimo y directo en las resultas de esta medida judicial y, así éstos puedan hacer acto de presencia por sí o por medio de apoderado judicial que defienda sus derechos e intereses, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 49, numeral 1º de la Constitución de la República, desarrollado jurisprudencialmente en fecha dos de febrero del año dos mil (02/02/00), y veinte y tres de enero del año dos mil dos (23/01/02), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias con ponencias de los Magistrados JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO e IVAN RINCÓN URDANETA, expedientes números 00-0010 y 01-1957, respectivamente, en concordancia con lo pautado en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos ó Pacto de San José de Costa Rica, que se aplica por disposición del artículo 23 de la Carta Magna. Tiempo este suficiente para que comparezcan, con vista al lugar de constitución del Tribunal, sitio donde residen y laboran un sin número de profesionales del derecho, amen de la cercanía con la capital de la República. Inmediatamente, el Tribunal insta a las partes a un acuerdo señalándoles las ventajas del mismo, para lo cual cuenta con el tiempo de espera concedido por este Tribunal y, una vez que este se venza y no exista acuerdo alguno el Tribunal abrirá el debate entre ellos y decidirá inmediatamente sobre la pertinencia en la materialización de esta medida, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 258 de la Constitución de la República en concordancia con el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil. Inmediatamente, las partes comienzan una discusión tendiente a la búsqueda de un medio alternativo que resuelva esta controversia. Siendo las once horas y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m), se hace presente el ciudadano: CARLOS RAMON HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad número V-10.351.894, quien manifestó ser el encargado del local comercial que funciona donde se encuentra constituido en Tribunal y que por orden verbal de su patrón, ciudadano: MANUEL DUARTE DA HORTA va a estar asistido en este acto por el ciudadano: CARMELO ENRIQUE DÍAZ ESCOBAR, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 58.762, lo cual fue consentido por éste. Vencido el plazo concedido por este Tribunal Ejecutor para que las partes lleguen a un acuerdo y/o terceros interesados comparezcan a esta actuación judicial y éstos no hacerlo, lo cual no impide dar inicio al presente acto, por cuanto para ello, el Juez debe verificar estar en presencia del bien objeto de esta medida y de haberle garantizado el derecho a la defensa a los demandados y/o posibles terceros, extremos estos cubiertos en el presente caso, con el lugar de constitución del Tribunal, la declaración del notificado quien corroboró que el Tribunal se encuentra constituido en presencia del inmueble de marras y, con el tiempo concedido por este Tribunal Ejecutor a favor de los demandados y/o terceros. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es dar inicio al presente acto, advirtiéndole a las partes que cuentan con diez (10) minutos para sus exposiciones y cinco (5) minutos para la réplica y contrarréplica en caso de ser necesario, tiempo este establecido en todas y cada una de las audiencias constitucionales celebradas en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lugar donde se ventilan las violaciones o menoscabos a los derechos constitucionales y, siendo que la presente actuación judicial es de índole legal mal puede contar con un tiempo superior al constitucional. En este estado siendo las once horas y cuarenta y cinco minutos de la mañana (11:45 a.m), se hace presente el ciudadano: DUARTE MANUEL DA HORTA NASCIMIENTO, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad número V-20.220.348, parte demandada en el presente procedimiento. Así las cosas, el Tribunal le concede la palabra al co-apoderado judicial del actor, ut supra identificado, quien de seguida expone:”Estamos aquí para ejecutar una medida de embrago ejecutivo sobre el local D-32 del Centro Comercial Buenaventura Vista Place, la cual fue decretada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. El Tribunal que se encuentra presente a cargo del doctor César Medrano, ha sido comisionado para ejecutar esta medida y así espero que suceda la representación de la promotora San Ignacio C.A. Es todo”. Inmediatamente el Tribunal le cede la palabra al co-apoderado judicial de la parte demandada, quien expone: “Para este momento le cedo la palabra al tercero poseedor. Es todo”. Acto seguido, el Tribunal le cede la palabra al apoderado sin poder del tercero poseedor del inmueble, quien expone:”Me opongo formalmente a la practica de este embargo ejecutivo en virtud de que de forma pacifica he venido poseyendo el presente local, tal y como se demuestra de los documentos que exhibo a este Tribunal, como lo son: publicación del Registro Mercantil de la sociedad mercantil Le Doré Poop Restaurant C.A”, copia simple de la conformación de uso emitido por la dirección de urbanismo e ingería municipal de fecha 08-02-02, a favor de Le Doré Poop Restaurant, igualmente exhibo la original de la patente de industria y comercio expedida por la alcaldía del municipio Zamora del estado Miranda a favor de Le Doré Poop restaurant, asimismo, exhibo declaración de impuestos sobre la renta donde puede constatarse la dirección del ejercicio gravable del establecimiento mercantil de Le Doré Poop Restaurant C.A, en el mismo orden de ideas debe constatar este Tribunal que este local está ocupado por un establecimiento mercantil que concuerda con las características de las pruebas ofrecidas y exhibidas, por tales motivos ruego a este Tribunal se abstenga de practicarla y, en caso de que la contraparte se oponga a mi representación, señalo que la misma se hizo de conformidad con lo establecido en el articulo 168 del Código de Procedimiento Civil. Es todo.” A los fines de garantizar el derecho a réplica y contrarréplica, el Tribunal le concede la palabra a la parte actora, quien expone:”En primer termino impugno la representación del tercero ya que la misma no ha sido debidamente acreditada en autos por el sedicente apoderado, asimismo, solicito a este Tribunal deseche la oposición a la medida en el supuesto de que sea tomada como valida la representación del tercero en virtud de que no ha sido presentada ninguna prueba en documento publico que acredite la forma en que el supuesto tercero está ocupando el inmueble. Así mismo impugno las pruebas presentadas por no haberse acompañados con sus originales, por otro lado señalo que la publicación mercantil en ningún caso demuestra posesión alguna sobre el inmueble y, con respecto a la patente de industria y comercio la misma tampoco demuestran la posesión del inmueble, finalmente, manifiesto que la representación del supuesto tercero de querer suspender esta medida es un acto de mala fe en vista de los representantes de la parte demandada conocían del embargo ejecutivo y que el mismo tenía que producirse en vista de que el señor Duarte no cumplió con las obligaciones que contrajo y por ende era inevitable la ocurrencia del embargo ejecutivo como parte del juicio de ejecución de hipoteca. Es todo.” A continuación, toma la palabra el tercero, quien estando asistido de abogado expone:”Respecto al alegato al apoderado actor de impugnar los documentos públicos administrativos como lo son la conformación de uso y la declaración de impuesto debo señalarle que las pruebas contundentes de la posesión no lo es instrumento alguno sino el hecho cierto de que existe persona o personas ocupando dicho inmueble de forma pacifica, en relación al alegato de que este establecimiento mercantil es sencillamente una maquinación de instrumento jurídico para impedir la practica de esta medida es falso puesto que puede este Tribunal puede establecer de que se trata de un restaurant que expende bebidas alcohólicas y es de saber que para todo expendio de bebidas alcohólicas debe encontrase visibles en el local una tablilla que indique su conformación, por lo tanto con el solo hecho de que ciudadano Juez observe el presente establecimiento tendrá la firme convicción de que estamos en presencia de una posesión clara, debo ser enfático en hacer ver a este Tribunal que de practicarse dicho embargo causaría un daño irreparable pues la medida recaería en un solo local en el cual funciona como uno solo. Es todo” Vista las exposiciones anteriores, el Tribunal observa que hay oposición contra la presente medida fundamentándose en la existencia de un tercero mercantil poseedor del inmueble de marras, para lo cual mostró: Publicación del registro mercantil de la compañía la cual está registrada en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en el tomo 112-A-Sdo, número 52 del año 2001, la conformidad de uso expedida por la Alcaldía del municipio Zamora del estado Miranda, Dirección de Urbanismo e Ingeniería Municipal en fecha 8 de febrero de 2002 bajo el número 44/35/2002: C.U, la patente de industria y comercio expedida por la Alcaldía del municipio Zamora del estado Miranda a favor de “LE DORE POOP RESTAURANT, C.A”, situada en el local comercial D-32 del Centro Comercial Vista Place, nivel diversión y, la declaración de impuestos sobre la renta de la empresa Le Dore Poop Restaurant C.A donde le señala al Fisco Nacional que su dirección es el inmueble donde se encuentra constituido hoy en día este Tribunal Ejecutor. Así las cosas, este Tribunal considera procedente hacer el siguiente análisis cuando se trate de oposición de una empresa mercantil como tercero, el opositor, además de lo señalado en el capítulo sobre la oposición de terceros contenida en el Código de Procedimiento Civil deberá demostrar también: a) Su existencia jurídica, es decir, que legalmente tiene vida jurídica institucional el, que ha sido reconocido como tal ente mercantil; b) su existencia real, consiste en demostrar que aquel ente jurídico tiene además de una existencia jurídica una existencia real. Que no se ha quedado en lo abstracto sino que realmente funciona. Esta circunstancia deberá probarse con los hechos, indicaciones y presunciones que lo evidencien, como es el caso del contrato de arrendamiento, de las facturas de compra, y con todo cuanto conforma el giro del negocio. C) relación de identidad entre lo jurídico y lo físico, debe demostrarse que hay identidad inconfundible entre el ente jurídico y el real. Que aquello que aparece constituido y conformado siguiendo las exigencias del Código de Comercio y demás leyes mercantiles es el mismo donde se practicó el embargo, porque en ese lugar funciona el objeto mismo de la empresa. La prueba por excelencia de esta relación de identidad es la Patente de Industria y Comercio expedida por el respectivo Concejo Municipal, hoy en día por las Alcaldías, tal y como lo señalara el procesalista patrio Simón Jiménez Salas, en su texto “Medidas Cautelares” Ediciones Kelram, C.A, Caracas, año 2000, página 291, lo cual al traspolarlo al caso de marras observamos que existe identidad en todas y cada una de los particulares. Asimismo, es oportuno mencionar la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 17 de diciembre de 2003, sentencia número 3521, expediente número 03-1283, con ponencia del magistrado José Manuel Delgado Ocando, en la que se estableció entre otras cosas lo siguiente: “…Por tratarse de una interpretación vinculante sobre el alcance del derecho a la defensa y el debido proceso, en relación con los terceros afectados por la fase de ejecución de sentencia, no quiere la Sala dejar de advertir, que los terceros con algún derecho sobre el inmueble, que puedan hacer valer, son aquellos que lo han adquirido antes del embargo ejecutivo o del registro prevenido en el artículo 549 del Código de Procedimiento Civil, o en los otros casos, de la sentencia que ordena la entrega del bien. Quienes detentan por cualquier causa el bien ejecutado después de esas fechas, no lo hacen legítimamente con relación al ejecutante o al adjudicatario, ya que el ejecutado no puede –por ser fraudulento- en detrimento del acreedor (ejecutante) o del adjudicatario, desmejorar los derechos de éstos, creando nuevos detentadores del bien, que entorpezcan la posesión legítima que merece obtener el ejecutante o el adjudicatario en remate:” En consecuencia, observando que el tercero, Le Doré Poop Restaurant C.A., se encuentra poseyendo el inmueble de marras antes de la fecha del decreto de la presente medida, tal y como consta de la patente de industria y comercio, la declaración de impuestos sobre la renta y el registro mercantil de la misma, elementos estos que para este Tribunal demuestra fehacientemente de detentar el bien objeto de la presente medida antes del decreto que ordena la presente medida de embargo ejecutivo, lo cual requiere que debe ser llamada en juicio para que pueda ejecutarse la presente medida, situación que no ocurrió en el presente caso en vista de que en el decreto de ejecución solamente se señala como parte a ejecutar a los ciudadanos: MANUEL DUARTE DA HORTA y ROSANA YAMILET CACERES de DA HORTA y no a la persona jurídica que hoy detenta el inmueble de marras, es por ello y acatando la referida sentencia vinculante y la doctrina patria que este Tribunal Ejecutor de Medidas de los Municipios Plaza y Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, actuando en sede Constitucional, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se SUSPENDE la materialización de la presente medida. SEGUNDO: Se le ORDENA al Secretario Accidental dar cumplimiento a lo pautado en los artículos 188 y 189 ambos del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: Se ORDENA dar cumplimiento a lo ordenado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en su oficio identificado con las siglas tpe-01-680, de fecha 04 de julio del año 2001 donde ordenan que todos los autos, decisiones y demás providencias dictadas por los funcionarios judiciales, así como la documentación que tenga que ser suscrita por los auxiliares de justicia, deberá contener, además de la firma del funcionario, la expresa mención del nombre y apellido, así como el cargo que ostenta, todo a los fines de brindar una mayor seguridad jurídica. Cúmplase. Seguidamente, el Secretario Accidental da lectura a la presente acta y el Tribunal hace constar que no hay observación ni reclamo contra la misma y, que carece de enmiendas y tachaduras. Finalmente, siendo la una hora y treinta minutos de la tarde (1:30 p.m.) el Tribunal ordena el regreso a su sede natural, haciendo constar que la presente medida no se cumplió por suspensión acordada por este Tribunal. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman.
El juez,
Dr. CÉSAR A. MEDRANO R.
El co-apoderado judicial del actor,
Abogado: JAVIER MEJÍA VALERI
Los terceros notificados y su abogado asistente,
Ciudadanos: CARLOS R. HERNÁNDEZ, DUARTE MANUEL DA HORTA N y CARMELO E. DIAZ E.
El co-demandado y su apoderado judicial,
Ciudadanos: DUARTE M. DA HORTA N y CARMELO E. DIAZ E.
El secretario accidental,
Ciudadano: TOMAS A. BRITO R.
Comisión N.05-C-1144.-
Expediente número 039382.-
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