TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CURCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA.

DEMANDANTE EN TERCERÍA:
Ciudadana MARÍA DÍAZ TORRES, titular de la cédula de identidad No. 1.858.757.

APODERADOS DE LA DEMANDANTE EN TERCERÍA:
Abogados CARLOS EMILIO CASTELLANOS CARREÑO y NELSON WLADIMIR GRIMALDO HERNÁNDEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 48.291 y 53.375, en su orden.

DEMANDADOS:
Ciudadanos GLADYS MARINA FLOREZ CASTAÑEDA y CANDELARIO BAUTISTA SOTERO, titulares de las cédulas de identidad Nos. 5.282.056 y 2.843.951 en su orden.

Apoderado del co-demandado Candelario Bautista:
Abogado OSCAR EDUARDO USECHE MOJICA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 12.835.

Apoderado de la co-demandada Gladys Florez Castañeda:
Abogado MIGUEL ANGEL FLOREZ MENESES, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 18.833.

MOTIVO:
TERCERIA (Apelación de la decisión de fecha 31-03-2004)

En fecha 05 de mayo de 2005 se recibió en esta Alzada, previa distribución, expediente No. 28.701, procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 25 de abril de 2005, por el abogado MIGUEL ANGEL FLOREZ MENESES, contra la sentencia proferida por ese Tribunal el 31-03-2004, que declaró la confesión ficta de los codemandados Gladys Marina Florez Castañeda y Candelario Bautista Sotero; con lugar la demanda de tercería interpuesta por la ciudadana María Díaz de Torres; Revoca la medida de prohibición de enajenar y gravar recaída sobre el 50% de los bienes propiedad de la demandante.

En la misma fecha de recibo del expediente, 05-05-2005, este Tribunal le dio entrada y el curso de Ley correspondiente.

Por auto de fecha 17 de junio de 2005, este Tribunal hizo constar que de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, siendo el vigésimo día de despacho del recibo de lo autos, ninguna de las partes hizo uso del derecho a presentar informes.

Estando en término para decidir, se relacionan las actas que conforman el presente expediente para dilucidar lo debatido en el presente juicio, de las cuales se observa:

Se inicia el presente juicio por demanda de tercería, presentada para distribución el 22 de junio de 2001, por el abogado CARLOS EMILIO CASTELLANOS CARREÑO, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA DÍAZ TORRES, en contra de los ciudadanos GLADYS MARINA FLOREZ CASTAÑEDA y CANDELARIO BAUTISTA SOTERO, para que convinieran en que su representada es la propietaria del 50% de los bienes sobre los cuales en el juicio de intimación en el que ellos son parte ha sido decretada medida de prohibición de enajenar y gravar, debiendo ser revocada en lo que respecta al 50% de los bienes y se mantenga sobre el otro 50% que pertenecen al ciudadano CANDELARIO BAUTISTA SOTERO. Alega en el escrito que su representada es propietaria del 50% de los bienes muebles sobre los cuales se decretó medida de prohibición de enajenar y gravar, en el juicio No. 28.509 como si fueran totalmente propiedad de CANDELARIO BAUTISTA SOTERO, ya que el 02-10-1996 su mandante demandó a CANDELARIO BAUTISTA SOTERO, para que conviniera en reconocer la existencia de la unión concubinaria y la consecuente comunidad de bienes productos de dicha unión, así como la partición de los bienes habidos durante esa comunidad. En fecha 28-02-2000 el tribunal de la causa dictó sentencia declarando la confesión ficta del demandado, con lugar la demandada intentada por MARÍA DÍAZ TORRES contra su concubino CANDELARIO BAUTISTA SOTERO; ordenó la partición de los bienes de la comunidad concubinaria; el emplazamiento de las partes para el nombramiento de partidor y condenó en costas al demandado; dicha decisión subió al tribunal de alzada por apelación y por decisión del 29-09-2000, se confirmó el fallo apelado. Devuelto el expediente al tribunal de la causa se emplazó a las partes para el acto de nombramiento de partidor. Por otra parte, el 26-03-2001, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, admitió demanda incoada por GLADYS MARINA FLORES CASTAÑEDA contra el ciudadano CANDELARIO BAUTISTA SOTERO, por cobro de bolívares por el procedimiento de intimación, decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los mismos bienes que son propiedad de la comunidad concubinaria. Concluye, que la demanda tramitada por GLADYS MARINA FLORES CASTAÑEDA, no se pretende otra cosa sino materializar un fraude procesal ya que .es la misma persona que CANDELARIO BAUTISTA en el juicio incoado por su representada por reconocimiento de comunidad concubinaria quiso utilizar para tratar de burlar la justicia, alegando que era ella su concubina. Solicitó se suspendiera el juicio de intimación. Fundamentó la tercería en el artículo 370, ordinal 1º del CPC. Anexo presentó recaudos.

La demanda fue admitida por auto de fecha 28-06-2001.

Actuaciones relacionadas con la citación de los co-demandados, y por diligencia de fecha 20-02-2002, el abogado CARLOS CASTELLANOS, con el carácter de autos, solicitó el nombramiento de defensor ad-lítem a los demandados en tercería por haber vencido el lapso para darse por citados.

Por auto de fecha 01-03-2002, la a quo por solicitud de parte acordó practicar por secretaria, y la secretaria hizo constar que desde el 22-01-2002 exclusive, hasta el 01-03-2002 inclusive, han transcurrido 24 días de despacho.

Fue designada defensor ad-lítem de los demandados, la abogada ALBANY ROSALES SANCHEZ, quien aceptó, fue juramentada y quedó debidamente citada.

Al folio 91 corre escrito presentado el 30-05-2002 por la defensor ad-lítem, solicitando que se le relevara de la representación de la demandante GLADYS MARINA FLORES y se le nombre otro defensor ad-lítem, por cuanto los ciudadanos GLADYS MARINA FLORES y CANDELARIO BAUTISTA SOTERO, son demandante y demandado por el procedimiento de intimación en el expediente 28.509, evidenciándose la contraposición de intereses entre ambos.

En fecha 31-05-2002 comparece el abogado MIGUEL ANGEL FLORES MENESES, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana GLADYS MARINA FLOREZ CASTAÑEDA, según instrumento poder autenticado que anexa, y estando dentro de la oportunidad para dar contestación a la demanda, como único punto opuso la cuestión previa consagrada en los numerales 2º y 6º del artículo 346 del CPC.

Mediante escrito presentado el 31-05-2002, la abogada ALBANY ROSALES SANCHEZ, defensor ad-lítem, como punto previo a la contestación señala la contraposición de intereses existente entre las partes, y solicita que previo la consideración de las alegaciones interpuestas, se tenga la exposición inmediata como contestación de la demanda de tercería, y al efecto expuso que en nombre de CANDELARIO BAUTISTA SOTERO y en nombre y representación de GLADYS MARINA FLORES CASTAÑEDA, contradijo la pretensión de la parte demandante, manifestó que de ser cierta la existencia de la sociedad concubinaria y la partición de bienes, la demandante en tercería tendría un derecho real sobre determinados bienes y no una partición del 50% sobre todos y cada uno de los bienes; que la demandante no dice en que estado procesal se encuentra la liquidación y partición de bienes de la sociedad concubinaria; que menciona la demandante que sobre dichos bienes pesa medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en la demanda por comunidad concubinaria, de existir y estar vigente dichas medidas ninguna de las partes podrían obtener registro alguno, de la supuesta liquidación y partición de bienes de la comunidad concubinaria, ni obtener registro de dación en pago por el procedimiento de intimación. Sus representados se oponen a que se suspenda la medida cautelar en un 50% sobre la generalidad de bienes. Que desde el 21-03-2001 y la fecha en que se presentó la demanda de tercería, supuestamente CANDELARIO BAUTISTA SOTERO y MARÍA DIAZ TORRES en forma definitiva, firme e incontrovertible, ya tenían la liquidación y partición de bienes de la comunidad concubinaria, es decir, que para el 22-06-2001 ya no existía la supuesta comunidad de bienes, por lo que mal puede la demandante en tercería solicitar que se revoque una medida cautelar.

Escrito presentado el 03-06-2002, por el abogado CARLOS EMILIO CASTELLANOS CARREÑO, con el carácter de autos, en el que procedió a subsanar el defecto invocado por la co-demandada.

Escrito presentado el 10-07-2002, por el abogado NELSON WLADIMIR GRIMALDO HERNANDEZ, co-apoderado de la demandante en tercería, donde primero señala una serie de consideraciones previas, con relación a la cuestión previa opuesta, a la fecha en que la demandante subsanó voluntariamente el día 03 de junio de 2002, y que el lapso de contestación a la demanda nace el día de despacho siguiente a la subsanación, siendo el primero de esos días el 04-06-02 y el último o quinto día fue el 10-06-02; que el lapso de promoción de pruebas se inició el 18-06-02 y su vencimiento el 10-07-02; pasó a transcribir jurisprudencia de la Sala de Casación Civil en fallo AA20-C-2000-000223. Pasó a señalar que por cuanto el lapso de promoción de pruebas fenecía ese día, promovió: mérito y valor probatorio de cuantos medios constan en los autos; con el objeto de probar los hechos y alegatos referidos en el libelo como el hecho de que su mandante demandó al ciudadano CANDELARIO BAUTISTA SOTERO, en reconocer la existencia de la unión concubinaria, la consecuente comunidad de bienes producto de dicha unión; decisión dictada el 28-02-2000 por el a quo; la apelación ejercida por el demandado; la decisión dictada el 29-09-2000 por el Superior y al no ejercerse contra ella recurso quedó definitivamente firme y con fuerza de cosa juzgada; que recibido el expediente en primera instancia se emplazó a las partes para el nombramiento del partidor; que el 21-03-2001, el partidor FELIX GUGLIELMI MEDINA, consignó informe y proyecto de partición. A los efectos, invocó el mérito y valor probatorio de la copia certificada anexa a la demanda contenidas en el expediente No. 1202 del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil; la prueba de reproducción y ratificación de la totalidad de las actas del expediente principal signado con el NO. 28.509. Invocó la confesión de los demandados al no dar contestación a la demanda.

El 30-07-2002 se admitieron las pruebas antes mencionadas.

Escrito presentado el 31-07-2002, por el abogado OSCAR EDUARDO USECHE MOJICA, apoderado judicial del ciudadano CANDELARIO BAUTISTA SOTERO, en el que manifestó que en contra de su representado cursa demanda por tercería acumulada al expediente 28.311; fue designado defensor ad-lítem a los demandados a la abogada ALBANY ROSALES SANCHEZ, quien después del nombramiento, aceptación y juramentación, se da por citada y faltando 1 día para dar contestación a la demanda, renuncia al cargo de defensor ad-lítem de la codemandada GLADYS MARINA FLOREZ CASTAÑEDA, por considerar que existía contraposición de intereses y respetar la vigencia del debido proceso y el derecho a la defensa; que ante dicha renuncia la codemandada quedó sin defensa, el 31-05-2002 la defensor ad-lítem dio contestación a la demanda en nombre de su representado y ese mismo día, opuso cuestiones previas el apoderado de la ciudadana GLADYS MARINA FLOREZ. Refiere que tal situación atípica, referente a la renuncia del defensor ad-lítem y la contestación a la demanda por parte del defensor, originó una confusión entre las partes, por cuanto el mismo no tenía porque haber dado contestación al fondo de la demanda, porque el lapso de comparecencia estaba comenzando y si se tomaba en cuenta el lapso de comparecencia, nunca debió dar contestación hasta tanto no fuera resuelta la cuestión previa opuesta. El defensor ad-lítem dejó a su representado indefenso, no cumplió con el deber de defender los intereses de su representado, no le garantizó el derecho a la defensa que es un derecho inviolable en todo grado y estado del proceso, así como tampoco le garantizó su derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución. Solicitó la reposición de la causa al estado de que el tribunal fijé nueva oportunidad para dar contestación a la demanda de tercería.

En fecha 31-07-2002, el abogado MIGUEL ANGEL FLORES MENESES, apoderado de Gladys Florez Castañeda, solicitó se realizara por secretaria el computo de los días de despacho, y que por cuanto en ese mismo tribunal cursa causa No. 28.311, en la que le fue acumulada otra demanda de tercería bajo el No. 28.700 donde se evidencia conexión con la presente causa, se acumule de conformidad con el artículo 52 del CPC en concordancia con el 81 ejusdem.

Escrito presentado por el abogado MIGUEL ANGEL FLORES MENESES, con el carácter de autos, solicitando la reposición de la causa al estado de que se practique nuevamente la citación en el domicilio verdadero de su representada y que todas las actuaciones consecutivas al acto irritó sean declaradas nulas.

El abogado CARLOS EMILIO CASTELLANOS CARREÑO, con el carácter de autos, solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, se declare la confesión ficta de la parte demandada y que se sentencie la causa sin más dilaciones.

El 16-09-2002, el abogado MIGUEL ANGEL FLORES MENESES, con el carácter de autos, ratificó su pedimento de reposición de la causa, y que en el supuesto negado, se considere que fue oportuna la cuestión previa por él opuesta y que el demandante subsanó oportunamente, considera que una cosa es subsanar y otra es modificar o confesar que se violentó el orden público al convenir en que el domicilio procesal de su representada es la ciudad de Rubio y no la ciudad de Delicias; por ello que se hace necesario e indispensable que el tribunal a quo se pronuncie sobre dicho pedimento en virtud de que no puede considerarse como una subsanación voluntaria una violación de orden constitucional, se debe de dictar un auto conforme al cual se declare la debida o indebida subsanación de la cuestión previa opuesta, ya que la naturaleza es diversa para determinar el período para dar contestación a la demanda, según lo establece el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 02-05-2002.

El 05-11-2002 el abogado CARLOS EMILIO CASTELLANOS, con el carácter de autos, presentó escrito de informes, donde alega la confesión ficta de los demandados por las razones y fundamentos que se refirieron en actuaciones anteriores.

El 28-05-2003 el abogado MIGUEL ANGEL FLORES MENESES, con el carácter de autos, solicitó la reposición de la causa al estado de fijar nueva oportunidad para la contestación a la demanda.

Por auto de fecha 03-12-2003, el Juez Temporal se avocó al conocimiento de la causa, acordando la notificación de las partes.

Actuaciones contentivas de las notificaciones de las partes.

Decisión dictada en fecha 31-03-2004, por la a quo donde declaró: La confesión ficta de los codemandados GLADYS MARINA FLOREZ CASTAÑEDA y CANDELARIO BAUTISTA SOTERO; Con lugar la demanda que por tercería interpuso la ciudadana MARÍA DÍAZ TORRES en contra de los ciudadanos GLADYS MARINA FLOREZ CASTAÑEDA y CANDELARIO BAUTISTA SOTERO; Revoca la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en el expediente No. 28509-2001, recaída sobre el 50% de los bienes propiedad de la demandante MARÍA DIAZ TORRES y se mantiene en lo que respecta al otro 50% de los bienes propiedad de CANDELARIUO BAUTISTA SOTERO; condenó en costas a la parte demandada y ordenó la notificación de las partes.

El 25-04-2005, el abogado MIGUEL ANGEL FLORES MENESES apeló de la decisión dictada, la cual fue oída en ambos efectos en fecha 29-04-2005 y ordenado la remisión del expediente a distribución fue recibido en esta Alzada, dándosele entrada y el curso de ley correspondiente, fijándosele oportunidad para la presentación de informes y observaciones.

En fecha 17 de junio de 2005, este Tribunal dictó auto dejando constancia que ese día venció el lapso para la presentación de informes y no compareció ninguna de las partes a hacer uso de dicho derecho.

Estando para decidir este Tribunal se observa:

Motiva

Como primer punto, se resalta el hecho de que las partes ante esta Instancia Superior, no hicieron uso del derecho a informes, principalmente la parte recurrente, quien en la oportunidad en que ejerció el recurso se limitó a señalar “Apelo de la sentencia anterior, ante el Superior inmediato. Es todo”, es decir, que el recurso fue ejercido de forma general, sin limitación alguna y sin alegatos ni elementos traídos al Superior que pudieran ayudar a una mejor comprensión de los puntos con los cuales no estaba de acuerdo.

Habiéndose interpuesto de esa forma la apelación, este juzgador entrará a analizar los asuntos controvertidos que tengan influencia decisiva en lo debatido, como fue el alegato de confesión ficta formulado por la parte actora a través de sus representantes legales y la reposición de la causa solicitada por los apoderados de los demandados, análisis que se hará de forma invertida, pues de prosperar la reposición de la causa, bien al estado de fijar nuevamente la contestación de la demanda como lo alegó el representante del co-demandado Candelario Bautista Sotero, o al estado de practicar nuevamente la citación en el domicilio verdadero de la co-demandada Gladys Marina Flórez Castañeda, como lo solicitó su representado judicial.

I. Reposición al estado de fijar nueva oportunidad para la contestación de la demanda.

De las actuaciones que conforman el presente expediente se observa, que en virtud de que no se logró la citación personal de los co-demandados de autos, fueron publicados carteles de citación respectivos y por cuanto el lapso otorgado para que se dieran por citados feneció, el Tribunal procedió a designarles defensor ad-litem, recayendo en la persona de la abogada Albano Rosales Sánchez.

El caso es, que la defensor nombrada le hizo saber al Tribunal que habiendo contraposición de intereses entre ambos co-demandados por tercería, por ser demandante y demandados en un juicio por cobro de bolívares, solicita se le releve de la representación de la demandante Gladys Marina Flórez, este alegato lo hizo en fecha 30/05/2002. Luego, al día siguiente, 31/05/2002 comparece el abogado Miguel Angel Flores Meneses, actuando como apoderado judicial de la referida ciudadana, en donde manifiesta que estando dentro de la oportunidad para contestar la demanda, no dio contestación sino opuso la cuestión previa consagrada en el numeral 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y en esa misma fecha 31/05/2002 la defensor ad-litem nombrada como punto previo a la contestación de la demanda, volvió alegar la contraposición de intereses existente entre las partes co-demandadas, que luego en nombre de Candelario Bautista Sotero y en nombre y representación de Gladys Marina Flórez Castañeda, procedió a dar contestación a la demanda.

De las actuaciones referidas anteriormente, este juzgador no encuentra vulneración de orden procesal en contra de alguna de las partes, por el contrario, la defensor ad-litem ejerció su función como se lo encomienda la ley, hasta el punto de haberle hecho ver al tribunal la contraposición de intereses que existe entre los co-demandados, debido al juicio por cobro de bolívares seguido entre ellos como demandante y demandado, y solicitar se le relevara de la representación de uno de los codemandados; además se observa con la actuación contentiva de la contestación de la demanda que procedió a hacerlo en nombre de ambos defendiendo sus derechos de la forma como creía, y si fue errada o no, no cabe profundizar al respecto en virtud de que tal contestación la realizó de manera extemporánea por la cuestión previa opuesta por la representación de la co-demandada Gladys Marina Flórez Castañeda, ya que lo que el lapso que proseguía era el de subsanación de la defensa opuestas, como se explicará con posterioridad.

Los planteamientos formulados por el abogado Oscar Eduardo Useche Mojica actuando como apoderado de Candelario Bautista, en fecha 31-07-2002, cuando solicita la reposición de la causa al estado de que se fije nueva oportunidad para la contestación, refiriendo que al renunciar la abogada Albano Rosales Sánchez de su cargo de defensor ad-litem de Gladys Marina Flórez Castañeda, ella queda sin defensor y que en el mismo momento que aparece su apoderado judicial, el 31-05-2002, es cuando comienza a transcurrir el lapso de comparecencia para la contestación, este argumento no es compartido por quien aquí juzga pues el lapso que comenzó a correr a partir de esa fecha fue el de cinco días establecido en el artículo 350 del CPC a los fines de la subsanación de la cuestión previa opuesta por la co-demandada. Además, se observa que no fue una renuncia lo que hizo la defensora – como lo afirma el solicitante de la reposición – sino fue una solicitud para que le relevara de la representación de la ciudadana Gladys Marina Florez, más nunca hubo pronunciamiento al respecto por parte del Tribunal de origen, pero que el mismo no se hace necesario en virtud de que con la actuación efectuada por el apoderado de la co-demandada cuando opuso cuestiones previas, ya gozaba de representación y por lo tanto cesaron las funciones de la defensora nombrada por el tribunal a nombre de la co-demandada.

Considera quien juzga debido a lo expuesto precedentemente, que las afirmaciones del solicitante de la reposición, de que el lapso de comparecencia para dar contestación a la demanda comenzó a transcurrir a partir del día 31 de mayo de 2002, que el día 30 de mayo de 2002, el defensor ad-litem de Gladys Marina Florez Castañeda “había renunciado a su cargo”, que el defensor ad-litem de su representado lo “dejó indefenso, no cumplió su deber de defender los intereses de su representado, no le garantizó su derecho a la defensa que es un derecho inviolable en todo grado y estado del proceso, como tampoco le garantizó su derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, son alegatos sin fundamentos de hecho ni de derecho y por lo tanto se desechan; en consecuencia, se declara improcedente la solicitud de reposición de la causa al estado de que se fije nueva oportunidad para la contestación de la demanda. Así se decide.

II.- Reposición de la causa al estado de practicar nuevamente la citación de la co-demandada Gladys Marina Flórez Castañeda.

Esta reposición la fundamentó el abogado Miguel Ángel Flores Meneses, mediante escrito agregado a los autos en fecha 05 de agosto de 2002 (ver vto. F. 46), es decir, solicita la reposición de la causa al estado de que sea nuevamente citada su representada, luego de haber transcurrido más de tres meses de la primera actuación que realizó en autos en fecha 31 de mayo de 2002, contentiva del escrito de oposición de cuestiones previas que corre agregado a los folios 92 y 93 del expediente.

Fundamenta la reposición el apoderado de la co-demandada, en que la parte demandante modifica o altera el verdadero domicilio de su representada “al punto que de una manera descarada confiesa que el verdadero domicilio de mi representada es la Ciudad de Rubio, Municipio Junín del Estado Táchira y no el domicilio procesal que ellos señalaron en su libelo de demanda, sin percatarse de que con esa confesión habían viciado todo el proceso de citación que habían realizado a espaldas de su representada…”, si es o no cierta la afirmación de que los representantes de la co-demandada señalaron un domicilio que no era a los fines de llevar a cabo su citación, se observa de las actas que conforman el presente expediente, primero, que de las actuaciones realizadas por el Tribunal comisionado, vista la diligencia del alguacil acordó mediante auto de fecha 22-10-2001 (f. 68) librar carteles de citación de conformidad con los artículos 223 y 227 del Código de Procedimiento Civil, luego mediante auto del 08-11-2001 por cometer un error involuntario en cuanto a la dirección de los demandados, acordó librar nuevo cartel, publicaciones que fueron consignadas por la parte interesada en fecha 21-11-2001, vencido el lapso para la comparecencia a los fines de que se dieran por citados, no habiéndolo hecho ninguno, el Tribunal procedió a nombrarles defensor ad-litem. Además se observa, luego de cumplidas con publicaciones de los carteles para llevar a efecto la citación de los co-demandados y el nombramiento del defensor ad-litem, que comparece el apoderado judicial de la ciudadana Gladys Marina Flórez Castañeda, y dice que siendo la oportunidad para contestar la demanda, no lo hace sino procede es a oponer la cuestión previa contenida en el numeral 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento, sin que en dicho escrito hiciera valer ninguna falta en cuanto a la práctica de la citación realizada a su cliente.

Es decir, que con la última de las actuaciones en comento, si existió alguna violación de parte, o por parte del Tribunal para llevar a cabo la citación de los co-demandados, en este caso a la co-demandada a quien él representaba, debió haberlo hecho valer allí, y no tres meses después de realizado este acto, por lo tanto considera quien juzga que convalidó cualquier falta que pudiere existir al respecto. Por lo tanto, no hubo menoscabo de derecho a la defensa ni mucho menos al debido proceso, ni se violentó el orden público, lo que deviene en que tal reposición no debe ser decretada en virtud de la propia falta de parte al no haber alegado la reposición en la primera oportunidad en que se hizo presente en juicio, tal falta no puede ser imputada al Tribunal. Siendo así, la reposición de la causa bajo análisis debe declararse improcedente. Así se decide.

Para mayor abundancia de lo aquí declarado, en cuanto a que la reposición debe acordarse cuando alguna de las partes la solicite en la primera oportunidad en que se hizo presente juicio, como lo señalan los artículos 212 y 213 del CPC, se trascribe a continuación consolidada y reiterada doctrina al respecto, de la Sala de Casación Civil donde sostiene:
“…
La Sala ha indicado pacíficamente que la indefensión se produce cuando el juez limita, impide o menoscaba el ejercicio de algún medio procesal, o crea desigualdades entre las partes procesales. En todas estas hipótesis, la indefensión debe ser imputable al juez, lo cual excluye aquéllos hechos producidos por la impericia, abandono o negligencia de la propia parte, pues en tal caso, ella debe sufrir las consecuencias. (Vid sentencia de fecha 8 de mayo de 1996, Caso: Bernardo Baudillo Juárez contra Juan José Fuentes Cunemo.).
Esta afirmación es acorde con lo previsto en el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con el cual, el impulso del proceso corresponde a las partes. Este principio dispositivo es reiterado en los artículos 213 y 214 del referido Código, en aplicación de los cuales la reposición de la causa sólo procede a instancia de parte, salvo que esté interesado el orden público, o la parte no fuese válidamente citada, o no hubiese comparecido en el juicio luego de citada, y en caso de que no fuese pedida la nulidad del acto írrito, en la primera oportunidad en que se haga presente en autos la parte contra quien obra dicha nulidad, quedará subsanada dicha falta.
…” (negrillas del Tribunal)
(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Marzo/34-140303-99577.htm)

Con base al criterio en referencia y visto el análisis hecho por este tribunal, no habiendo quebrantamiento que afecte al orden público por parte del Juez de instancia, considera quien juzga que la reposición solicitada por el apoderado de la co-demandada Gladys Marina Florez Castañeda, en fecha 31 de julio de 2002, debe ser declarada sin lugar. Así se decide.

III.- De la confesión ficta de la demandada

En distintas ocasiones los representantes judiciales de la parte actora, alegaron que el lapso para dar contestación a la demanda había vencido y que la parte demandada no contestó la demanda en su oportunidad, además que no promovió nada que lo favoreciera, por lo que solicitaron con fundamento en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, se declare la confesión ficta de la parte demandada. Tal planteamiento lo hicieron con base a las siguientes actuaciones procesales: que el 31 de mayo de 2002 los demandados en tercería no dieron contestación a la demanda sino opusieron la cuestión previa del ordinal 6 del artículo 346; que el 03 de junio de 2002 la demandante procedió a subsanar voluntariamente el defecto de forma invocado por los demandados; que los demandantes no objetaron la subsanación, por lo que la consideraron suficiente; que el lapso para la contestación nació a partir del día de despacho siguiente a la subsanación no objetada, es decir, a partir del 04 de junio de 2002 y el último día fue el 10 de junio de 2002, y el lapso de promoción se inició el 18 de junio de 2002 y venció el 10 de julio de ese mismo año.
Evidencia este Tribunal del contenido de las actuaciones que corren en autos, que luego de oponerse la cuestión previa de defecto de forma de la demanda, la representación de la parte demandante dentro del lapso de ley procedió a subsanar dicha cuestión previa, también se constata que la parte que opuso tal cuestión previa no objetó la forma como fue subsanada, por lo que no habiendo impugnación el lapso de cinco días para contestar la demanda comenzaría al día siguiente de que la actora subsanó voluntariamente sin necesidad de que el juez deba pronunciarse, así lo establece criterio de la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 16-11-2001 (Exp. N° 2001-000132, caso Cedel Mercado de Capitales, C.A.), ratificado en reciente fallo de la misma Sala de fecha15-07-2005 (Exp. N° 2003-0939, caso Banco de Fomento Regional Los Andes).

En la sentencia recurrida respecto a la confesión ficta la sentenciadora hizo el análisis siguiente:

“…habiendo subsanado voluntariamente la parte actora la cuestión previa opuesta por la co-demandada GLADYS MARINA FLOREZ CASTAÑEDA, en fecha 3 de junio del 2002, pero quien tenía 5 días para subsanar lapso este que venció el 10 de junio, la parte demandada tenia entonces 5 días para oponerse a la subsanación o contestar la demanda, habiendo vencido estos 5 días el 21 de junio de 2002, sin que conste en autos que los demandados hayan presentado escrito alguno de contestación de demanda. Precluído el lapso de contestación, nació el lapso de promoción de prueba, tal como lo determina el artículo 388 del Código de Procedimiento Civil, el cual se inició el día 25 de junio del 2002 venciendo el día 16 de julio del 2002, no existiendo constancia en autos de que en ese lapso los demandados por si o por medio de apoderados hubiesen presentado algún escrito contentivo de promoción de pruebas.
Constatado lo expuesto anteriormente resulta evidente para esta Juzgadora, que en el caso de autos se ha cumplido cabalmente el dispositivo previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil,…
Reiterada y abundante es la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal en relación a los supuestos que deben cumplirse para que la confesión ficta sea procedente, habida cuenta que se trata de una figura procesal condenatoria, en cuya aplicación el sentenciador debe ser muy cautelo.
En sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 202, de fecha 14 de junio del 2000, estableció:
‘…omissis…’
En el caso de autos, la acción deducida corresponde a una demanda de Tercería que lejos de estar prohibida por la ley, se encuentra expresamente tutelada por disposición de derecho sustantivo, más aún cuando la demandante trajo a los autos prueba fehaciente del derecho reclamado, como fue la copia fotostática certificada del expediente que cursó por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, signado con el N° 1202, la cual este Tribunal valora de conformidad con el artículo 1384 del Código Civil, y sirve para demostrar la unión concubinaria que existió entre los ciudadanos CANDELARIO BAUTISTA SOTERO y MARÍA DÍAZ TORRES, y en consecuencia, el derecho de propiedad sobre el cincuenta (50%) por ciento de los bienes habidos durante dicha unión concubinaria. Así se decide.
Por consiguiente los demandados quedaron confesos en todo lo afirmado por la demandante en el escrito libelar, es decir, en: que es propietaria del cincuenta (50%) por ciento de los bienes sobre los cuales, en el juicio de intimación en el que los demandados son parte (demandante y demandado) recayó la medida de prohibición de enajenar y gravar, por lo que a criterio de quien aquí decide declarar la confesión ficta de los codemandados, antes nombrados y así se decide.
…”

Visto los transcrito ut supra, este juzgador considerando que la motivación realizada por la a quo acata las normas legales que rigen la institución de la confesión ficta, ya que al concluir que habiendo la parte co-demandada opuesto la cuestión previa de defecto de forma del libelo; que la parte actora dentro del lapso establecido en la Ley procedió a subsanar tal defensa; que no hubo impugnación por parte de la demandada en contra de tal subsanación, por ello no era necesario pronunciamiento del tribunal y el paso siguiente era computar los cinco días siguientes a aquel en que la parte subsanó voluntariamente (art. 358 ordinal 2°) para dar contestación de la demanda, cuestión que no realizó ninguno de los demandados según las actuaciones que corren en autos, tampoco se desprende que dentro del lapso de promoción de pruebas, el cual señaló el a quo se inició el día 25 de junio del 2002 y venció el día 16 de julio del 2002, lapso que este juzgador en virtud de que el recurrente no argumento nada en su contra lo toma en cuenta para concluir - como lo hizo el a quo – en que los demandados no promovieron prueba alguno que lo favorecieran.

Debido a la falta de contestación de la demanda en el término legal, así como la falta de material probatorio por parte de los demandados, es necesario enfatizar que por ante esta Instancia el recurrente nada dijo a su favor, ni trajo a los autos ningún elemento para atacar lo decidido por la a quo, en particular contra la confesión ficta que declaró y que le perjudicaba.

De modo que cumpliéndose con certeza dos de los requisitos para la procedencia de la confesión ficta, se determina además el último de los requisitos como es que la demanda no es contraria a derecho, pues tratándose de una demanda por vía de tercería plenamente establecida en la Ley y bajo los fundamentos de hecho y de derecho narrados en el escrito libelar, obtiene quien aquí juzga que operó en contra de la parte demandada la confesión ficta establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, como se estableció en la recurrida, máxime cuando está latente el hecho de que la parte apelante no hizo ningún alegato ni promovió pruebas de las admisibles en segunda instancia, por lo tanto, resulta a todas luces imperativo declarar confirmada en todas sus partes la apelada. Así se decide.

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 25 de abril de 2005, por el abogado MIGUEL ANGEL FLOREZ MENESES, apoderado de la ciudadana GLADYS MARINA FLOREZ CASTAÑEDA, contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 31 de marzo de 2004.

SEGUNDO: CONFIRMA EN TODAS SUS PARTES la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 31 de marzo de 2004, que declaró LA CONFESIÓN FICTA de los Co-demandados, Ciudadanos GLADYS MARINA FLOREZ CASTAÑEDA y CANDELARO BAUTISTA SOTERO, antes identificados; CON LUGAR LA DEMANDA que por Tercería interpuso la ciudadana MARÍA DIAZ TORRES en contra de los Ciudadanos GLADYS MARINA FLOREZ CASTAÑEDA y CANDELARO BAUTISTA SOTERO; REVOCA LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR decretada en el expediente mercantil Nro. 28509-2001 y recaída sobre el cincuenta (50%) por ciento de los bienes propiedad de la demandante MARÍA DIAZ TORRESm y la mantiene por lo que respecta al otro cincuenta (50%) por ciento de los bienes propiedad de CANDELARIO BAUTISTA SOTERO; oficiar lo conducente al Registrador Subalterno respectivo. Condenó en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida.

TERCERO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte recurrente, por haber sido confirmado el fallo apelado, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior 3° en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en San Cristóbal, a los doce (12) días del mes de agosto del año 2005. Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

El Juez Temporal,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

María Eugenia Zambrano P.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 1:50 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.
MJBL/mezp
Exp. No. 05-2611