TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CURCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. San Cristóbal, tres de agosto de dos mil cinco.

195° y 146°

DEMANDANTE:
Ciudadano DOMINGO AQUILES ZAMBRANO CASANOVA, titular de la cédula de identidad No. 163.021.

APODERADO DEL DEMANDANTE:
Abogado CARLOS JOSÉ ARISMENDI COLMENARES, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 28.319.

DEMANDADOS:
Ciudadanos BENJAMIN ARCINIEGAS ESCOBAR y ANA DOLORES CONTRERAS DE ARCINIEGAS, titulares de las cédulas de identidad Nos. 9.099.033 y 11.491.281 respectivamente.

APODERADO DE LOS DEMANDADOS:
Abogado JOSÉ ORLANDO PRATO GUTIERREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 33.973.

MOTIVO:
EJECUCIÓN DE HIPOTECA (Apelación de la decisión de fecha 11 de marzo de 2005)

En fecha 15 de abril de 2005 se recibió en esta Alzada, previa distribución, expediente signado con el No. 14.447, procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, junto con cuaderno de medidas, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 29-03-2005, por el abogado ORLANDO PRATO GUTIERREZ, con el carácter de apoderado de los demandados, contra la decisión proferida por ese tribunal el 11 de marzo de 2005 que declaró sin lugar la oposición hecha por la parte demandada.

En la misma fecha, 15-04-05, se le dio entrada; se fijó el lapso de informes, observaciones y sentencia.

En la oportunidad para la presentación de informes ante esta Alzada, 31-05-2005, la representación de la parte apelante presentó escrito contentivo de sus alegatos, y según nota de secretaría del 10-06-05 se hizo constar que no se hizo uso del derecho a hacer observaciones a los informes de la contraria.

Para el conocimiento del presente asunto se consideran las actuaciones que conforman el presente expediente y que contienen:

Escrito libelar de donde se desprende que se inició el presente juicio de ejecución de hipoteca mediante libelo presentado para distribución el 05-06-2000, por el abogado CARLOS JOSÉ ARISMENDI COLMENARES, en representación del ciudadano DOMINGO AQUILES ZAMBRANO CASANOVA, en contra de los ciudadanos BENJAMIN ARCINIEGAS ESCOBAR y ANA DOLORES CONTRERAS DE ARCINIEGAS, a fin de que con el precio del remate se le paguen a su mandante las siguientes cantidades: Bs. 8.600.000,oo por concepto del capital prestado; Bs. 1.032.000,oo, por intereses a la rata del 1% mensual sobre el capital adeudado desde el 30-03-1999 al 30-03-2000, hasta su cancelación; costas y costos del proceso y la indexación. Alega que consta en documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello de este Estado, en fecha 30-03-1999, bajo el No. 50, Tomo 25, que su representado le dio en calidad de préstamo a los aquí demandados la cantidad de Bs. 8.600.000,oo al interés del 1% mensual, que los prestatarios se obligaron a devolver a su mandante en el plazo de un año a partir del 30-03-1999, mediante cuotas mensuales y consecutivas que motan (sic) a razón de Bs. 86.600,oo cada una, la cantidad de Bs.1.032.000,oo por concepto de intereses hasta la fecha de vencimiento de la hipoteca el día 30-03-2000. Para garantizar el cumplimiento de la obligación, constituyeron hipoteca especial y de primer grado a favor de su representado hasta por la cantidad de Bs. 9.632.000,oo sobre un inmueble de su exclusiva propiedad ubicado en la Urbanización El Diamante parte alta, carrera 1 con calle 2, distinguida con el No. 1-04, cuyos linderos y medidas señala, del Municipio Cárdenas. Alega, que no han pagado y han sido inútiles las gestiones realizadas para hacer efectivo el cobro de la hipoteca, por ello de conformidad con lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, solicitan la ejecución del inmueble hipotecado. Solicitó se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble hipotecado. Anexó presentó recaudos.

En fecha 14-06-2000 se admitió la demanda y se acordó la intimación de los demandados para que dentro del plazo de 3 días de despacho a partir de la intimación, paguen las sumas de dinero que describe.

Actuaciones realizadas en el Tribunal comisionado referentes a la práctica de la intimación y que fueron agregadas por el a quo el 7 de julio de 2000.

Escrito presentado en fecha 12-07-2000, por los ciudadanos BENJAMIN ARCINIEGAS ESCOBAR y ANA DOLORES CONTRERAS DE ARCINIEGAS, asistidos del abogado Orlando Prato Gutiérrez, donde formulan oposición a la intimación, alegando que tal y como consta en documento de fecha 26-02-1997, registrado bajo el No. 42, tomo 30, protocolo primero, le dieron en venta con pacto de retracto al demandante el bien inmueble señalado y descrito en el libelo de la demanda, la venta fue por el lapso de 1 año en Bs. 4.000.000,oo, por 12 meses contados a partir del 26-03-1997, el vencimiento del pacto de retracto era el 26-03-1998 y durante ese tiempo DOMINGO AQUILES ZAMBRANO CASANOVA, les había fijado interés del 5% mensual, es decir, Bs. 200.000,oo mensuales, que religiosamente venían pagando, aún cuando son intereses usurarios, tipificado como delito; como constancia consignan 9 letras de cambio en original; que vencido el pacto de retracto y cancelado los intereses, el demandante les propuso alegando que la casa era de su absoluta propiedad, por estar vencido el término del pacto con retracto, dejaran sin efecto este pacto y que él les firmaría un documento donde les volvía a dar en venta pura y simple el inmueble, a su vez tenían que firmarle otro documento el cual no explicó de que se trataba, sino que iba a ser una prórroga para que le pudieran pagar los Bs. 4.000.000,oo, pero al 10% mensual de interés, es decir, Bs. 400.000,oo mensuales y Bs. 600.000,oo para gastos de registro incrementando de esa forma los intereses usurarios a los que los tenía sometidos, que no había necesidad de hacer las letras, sino que se irían haciendo en la medida en que se le fuera cancelando, es así como el 30-03-1999 ante la Oficina Subalterna de Registro bajo el No. 49, tomo 25, protocolo primero, el ciudadano DOMINGO AQUILES ZAMBRANO CASANOVA, les da en venta pura y simple, perfecta e irrevocable el inmueble sobre el cual pesaba la venta con pacto de retracto, en ese acto les hizo firmar otro nuevo documento que quedó asentado bajo el No. 50, tomo 25, donde se observa que lo que constituyeron sobre el inmueble era una hipoteca de primer grado especial. Dicen, que cuando llegó la citación “se dieron cuenta de la jugarreta que les había tendido el demandante”, ambos documentos fueron firmados en el mismo acto y a la misma hora y ellos sin saber todo eso, le cancelaron la cantidad de Bs. 8.600.000,oo, al documento se le había colocado Bs. 6.000.000,oo, solo le restaban la cantidad de Bs. 2.600.000,oo, tal y como se evidencia del original de las letras de cambio que anexan. Solicitaron se envíe a la Fiscalía los recaudos que aparecen en el expediente, a los fines de iniciar juicio penal correspondiente.

En fecha 14-07-2000, el apoderado de la parte actora solicita no se estime la oposición a la intimación planteada por la demandada, porque bien lo expresan los demandados cuando afirman “que religiosamente venían pagando la cantidad de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,oo) mensuales” pero no por lo que afirman sino, debido a esas letras de cambio enumeradas de la “B” a la “J” son los títulos valores que respaldan un préstamo personal, con la salvedad en cuanto a la firma de cancelación de las obligaciones quirografarias contenidas en las mismas, por cuanto si bien fueron entregadas a los demandantes después del pago, se evidencia similitud con la letra de su mandante en la firma de cancelación, las fechas de emisión no corresponden en ningún caso con el pacto de retracto promovido por los demandados. Que la demandada busca es dilatar el proceso en contravención al artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, con la finalidad de no pagar la obligación vencida expresada en el instrumento fundamental de la demanda. Rechazó la temeraria suposición de estafa por ser su representado una persona seria, honesta y responsable. Solicitó la continuación de la ejecución del inmueble objeto del litigio.

Por auto de fecha 10-01-2001, la a quo declaró el proceso abierto a pruebas, tal y como lo establece el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 06-02-2001, el apoderado del demandante solicitó el cómputo.

Escrito de pruebas presentado por el aperado de los demandados promoviendo: - el mérito favorable de los autos; -el valor de las letras de cambio, por Bs. 200.000,oo; - valor de la letra de cambio que anexaron a la contestación por Bs.6.000.000,oo, cancelada el 30-01-2000; - como elemento demostrativo del pago parcial de la hipoteca la sumatoria de todas las letras que dan un total de Bs. 7.800.000,oo, monto global del capital que sus mandantes han amortizado a la deuda de Bs. 8.600.000,oo contenida en el documento hipotecario y que por dicho motivo sus mandantes solo adeudan Bs. 800.000,oo.

El representante judicial del demandante promovió: - el mérito favorable de los autos; - el instrumento fundamental de la demanda y desconoció las letras de cambio especificadas en la diligencia introducida por el actor en fecha 14-07-2000.

Decisión de fecha 11 de marzo de 2005, que declaró sin lugar la oposición hecha por los ciudadanos BENJAMIN ARCINIEGAS ESCOBAR y ANA DOLORES CONTRERAS DE ARCINIEGAS, parte demandada contra el ciudadano DOMINGO AQUILES ZAMBRANO CASANOVA, parte demandante por Ejecución de Hipoteca; condenó en costas a la demandada. Ordenó notificar a las partes.

En fecha 29-03-2005, el abogado ORLANDO PRATO GUTIERREZ, apoderado de los demandados apeló de la decisión anterior y por auto de fecha 05-04-2005, la a quo oyó la apelación en ambos efectos, acordó remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor, siendo recibido por esta Alzada, dándosele entrada y el curso de ley correspondiente.

Para decidir el Tribunal observa:

Alegatos del recurrente en informes:

El abogado ORLANDO PRATO GUTIERREZ, apoderado de los codemandados BENJAMIN ARCINIEGAS ESCOBAR y ANA DOLORES CONTRERAS DE ARCINIEGAS, señalan los hechos referidos en el libelo, en el escrito de oposición a la ejecución de hipoteca, el escrito de promoción de pruebas por él presentado, y el dispositivo de la decisión apelada que, dice, la a quo se basó en que con la diligencia efectuada por el demandante el 14-07-2000, folio 62, habían quedado desconocidas las letras de cambio porque no se había utilizado la prueba de cotejo. Al respecto, refiere, al analizar el supuesto negado desconocimiento de las letras de cambio contenidas en las diligencia que se encuentran estampadas en fecha 14-07-2000, e inserta al folio 62 se observará, honesta y legalmente que no está contenido ningún tipo de desconocimiento, para que la diligencia hubiere dado pie a la a quo de declarar sin lugar la oposición y haber dictado la sentencia hoy recurrida en los términos que se efectuó.

Dice que “sabiendo de antemano que usted va a leer y a estudiar el presente expediente y el contenido de la diligencia inserta al folio 62 y que dio pie a la sentencia apelada, le solicito que subsane la misma y declara con lugar la presente apelación y reconocida como han quedado las letras de cambio anexas, ya que, se les pretende causar un grave daño a los deudores hipotecarios por parte de una persona que a hecho como su oficio, el de prestamista con intereses al 5 y 10% (usura) en perjuicio de sus mandantes”.

Precisados los términos en que quedó planteado el recurso, siendo especialísimo el procedimiento de ejecución tratándose de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, le impone al Juez el deber de examinar minuciosamente la aplicación de las normas establecidas al efecto cuando se le presente una solicitud de este tipo, por ello aún y cuando no fue alegado por el recurrente vicio alguno con relación al proceder del juez al momento de admitir la demanda con base a lo solicitado por el ejecutante y el documento fundamental de la acción anexos al libelo, este juzgador en resguardo del derecho a la defensa, al debido proceso, a la imparcialidad, idoneidad y transparencia de la justicia, como lo ha indicado en distintas oportunidades el máximo Tribunal de la República, pasa a analizar de manera previa, si en el presente caso al admitir el a quo la solicitud de ejecución se adecuó totalmente a las exigencias establecidas en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil para proceder luego a expedir la orden de intimación al pago y así dar inicio al proceso, este análisis se realiza con base al estudio minucioso del documento hipotecario, así como de las pretensiones del ejecutante.

En efecto señala el mencionado artículo 661:

“...El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes
1. Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.
2. Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.
3. Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.”

La norma citada le otorga la facultad al juez de excluir de la solicitud los accesorios no indicados de manera expresa en el documento. En el presente caso, se describen del título ejecutivo acompañado con la demanda debidamente protocolizado en la Oficina Subalterna respectiva en fecha 30 de marzo de 1999, cuáles fueron los accesorios establecidos en el mismo, por lo que pasa a transcribir esta superioridad su contenido:

“Nosotros: BENJAMIN ARCINIEGAS ESCOBAR y ANADOLORES CONTRERAS de ARCINIEGAS…. Declaramos: que nos constituimos en deudores del ciudadano: DOMINGO AQUILES ZAMBRANO CASANOVA,… por la cantidad de OCHO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.8.600.000,oo) que nos ha facilitado en calidad de préstamo al interés del 1% mensual, y hasta por la cantidad de: NUEVE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs.9.632.000,oo). El término del presente contrato es de: UN (01) AÑO, contados a partir de la fecha del registro de esta escritura. Le garantizamos al acreedor el exacto cumplimiento de la presente obligación así como de sus consecuencia Jurídicas con la constitución a favor del ciudadano: DOMINGO AQUILES ZAMBRANO CASANOVA de HIPOTECA ESPECOAL y DE PRIMER GRADO sobre todos los derechos de propiedad que poseemos sobre: una casa-quinta… El inmueble aquí descrito, lo adquirí mediante documento protocolizado en la oficina subalterna de Registro Público del Municipio Cárdenas del estado Táchira- Táriba, de fecha 30/3/99, bajo el N° 49… Es expresamente convenido: que toda nueva construcción que se hiciere sobre lo hipotecado formará parte del presente gravamen, que en caso de ejecución se publique un solo cartel de remate y la estimación del inmueble la haga un solo perito que nombre el Tribunal y que todos los gastos que la ejecución ocasionare, inclusive Honorarios de Abogados, serán de nuestra exclusiva cuenta, estimados y calculados todos estos prudencialmente por el Tribunal…”

Tal como claramente se desprende del texto del documento, los contratantes se limitaron a señalar el monto del crédito y a fijar el interés a la tasa del 1% mensual, condicionando el resto de los accesorios como los gastos de ejecución y los honorarios de abogados que serían estimados y calculados prudencialmente por el Tribunal. Mientras que en el petitorio de la demanda expresamente solicita el ejecutante que con el precio del remate se le pague las siguientes cantidades:

“PRIMERO: OCHO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 8.600.000,oo) por concepto del capital prestado que se adeuda, SEGUNDO: UN MILLÓN TREINTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs.1.032.000,oo), por concepto de intereses a la rata de: uno (01) por ciento (1%) mensual sobre el capital adeudado desde el día: treinta de marzo de 1.999, hasta el día: treinta de marzo del presente año, hasta la total y efectiva cancelación de la deuda. CUARTO: las costas y costos del presente juicio…”

En el auto de admisión, el Tribunal de primera instancia ordena la intimación de los demandados apercibidos de ejecución, a pagar las siguientes cantidades de dinero:

“a) la suma de ocho millones seiscientos mil bolívares (Bs. 8.600.000,oo), monto del capital adeudado; b) la suma de un millón treinta y dos mil bolívares (Bs. 1.032.000,oo), por concepto de intereses; c) la suma de dos millones setecientos nueve mil seiscientos bolívares (Bs.2.709.600,oo), por concepto de honorarios profesionales, estimados en un 30% de la suma demandada…”.

Del contenido del auto de admisión se desprende que el a quo intima a la parte ejecutada al pago del monto del capital adeudado, de los intereses calculados al 1% como lo pactaron en la solicitud, y que además fija el monto de Bs. 2.709.600,oo por concepto de honorarios profesionales que estima en un 30% de la suma demandada. En cuanto a esto último, observa quien juzga que este monto no resulta de ningún modo ni haciendo el cálculo sobre el monto del capital, ni sobre el monto de la suma del capital más los intereses, además es preciso referir que el porcentaje establecido lo hizo el juez de oficio, sin que en el documento constitutivo de la hipoteca expresamente se estableciera, así como tampoco se peticionó en la demanda, de modo que quien aquí juzga considera que este accesorio debió ser excluido por el juez de primera instancia al admitir la demanda.

Para afianzar la afirmación anterior, se ampara este juzgador en criterio reciente referido en fallo dictado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, de fecha 29 de marzo de 2005, que estableció:

“De conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 668 y 661 ordinal segundo del mencionado Código.

Al respecto, alega el formalizante:
“...Denuncio la infracción directa por parte de la Recurrida de los artículos 668 y 661 Ordinal (sic) Segundo (sic) del Código de Procedimiento Civil en virtud de que la recurrida da por líquida y exigible los honorarios profesionales de abogados, lo cual violenta expresamente el Ordinal (sic) Segundo (sic) del Artículo 661 del Código de Procedimiento Civil según el cual llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma que indicará el monto del crédito a los efectos de que el Tribunal haga la intimación respectiva al deudor, siendo que, no sería jurídicamente viable comprender la partida prevista prudencialmente en el contrato de préstamo para responder del pago de honorarios y otros costos procesales, por la sencilla razón de que tal partida no está causada en su totalidad en el momento de la intimación, ni mucho menos podrá globalmente considerársela líquida y exigible al iniciarse el Procedimiento de Ejecución...
De igual manera se observa a este Tribunal, que si bien es cierto lo alegado por el Juez A-quem que en cuanto a intimación de honorarios profesionales contenido en la demanda de ejecución de hipoteca esta defensa ha debido hacerse no como tal sino a través del decreto de impugnación por medio del Recurso (sic) Ordinario (sic) de Apelación, se observa que esta misma Sala en sentencia de fecha 17 de Septiembre (sic) del 2003, señaló que si bien el auto de admisión de la demanda de ejecución de hipoteca es una sentencia interlocutoria que contiene un juicio de valoración, el cual debe ser impugnado a través del Recurso (sic) Procesal (sic) de Apelación, el no ejercicio del mismo no conlleva una convalidación tácita por parte del demandado, ya que, por aplicación del principio iura novit curia, es deber del Juez verificar cuidadosamente el cumplimiento de los requisitos previstos para la admisión de tal demanda...”.

Para decidir, la Sala observa:

Se delata infracción de los artículos 668 y 661 ordinal segundo del Código de Procedimiento Civil, por considerar el formalizante que la recurrida dio por líquidos y exigibles los honorarios profesionales de abogados, obviando que no era jurídicamente viable que la partida prevista prudencialmente en el contrato de préstamo respondiera del pago de honorarios y otros costos procesales, por la sencilla razón de que tal partida no estaba causada en su totalidad al momento de la intimación. Además, alega que aunque no se hubiere propuesto recurso de apelación contra el auto de admisión del procedimiento de ejecución de hipoteca, el juez estaba obligado por aplicación del principio iura novit curia, a verificar cuidadosamente el cumplimiento de los requisitos previstos para la admisión de tal demanda.

Sobre los particulares de denuncia, extractos pertinentes de la sentencia recurrida, dejaron establecido lo siguiente:
“...omissis…”.

De otra parte, los artículos 660 y 661 ordinal segundo del Código de Procedimiento Civil, delatados de infracción en el presente caso, disponen:

“Artículo 660. La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capítulo”.
“Artículo 661. Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:...
2º) Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción...”.

Respecto a todo lo antes expuesto, cabe precisar en primer término, que aunque el formalizante de autos no encuadró la infracción de los artículos delatados en la presente denuncia en ninguno de los supuestos de infracción de fondo contemplados en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de procedimiento Civil, la Sala por interpretación del contexto general de los particulares de denuncia, infiere que la intención del recurrente ha sido la de formalizar en el presente caso una denuncia por falta de aplicación de los artículos 660 y 661 ordinal 2º del Código de procedimiento Civil, y como tal será decidida de seguida en este fallo.

En segundo término, se aprecia que, efectivamente, acertó el formalizante en el presente caso, pues constituía obligación para el sentenciador a-quo, y posteriormente para el sentenciador superior, verificar el cumplimiento de los requisitos de admisión del procedimiento de ejecución de hipoteca, máxime si, como bien se señaló en la decisión a la anterior denuncia, el intimado de autos ejerció oposición al pago, alegando precisamente la ausencia de documentos fundamentales de la demanda y la imposibilidad de que se incluyera en la misma la intimación de honorarios profesionales por no ser, en palabras del propio recurrente, “...jurídicamente viable comprender la partida prevista prudencialmente en el contrato de préstamo, para el pago de honorarios y otros costos procesales, por la sencilla razón de que tal partida no estaba causada en su totalidad al momento de la intimación...”, argumentos que en todo caso han debido motivar la atención y debida decisión por parte del Juzgador Superior, quien lejos de ello, optó por eximirse de dicha obligación aduciendo la falta de apelación contra el auto de admisión de la demanda, en franca violación de las artículos 660 y 661 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, al no analizar si efectivamente los requisitos de admisión de la demanda estaban efectivamente satisfechos en el presente caso, sobre todo en vista de las precisas alegaciones que sobre el particular formuló el intimado.

Por lo antes expuesto, esta Sala declara procedente la presente denuncia por falta de aplicación de los artículos 660 y 661 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil...
…” (subrayado de este Tribunal)
(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/marzo/rc-00041-290305-04069.htm)

Vista la estrecha relación entre el fallo de la Sala y la causa que hoy se resuelve, con relación al establecimiento de los honorarios profesionales por parte del sentenciador de instancia, siendo que en el caso sub iudice ni de la propia solicitud de ejecución de hipoteca, ni del documento fundamental de la acción se desprende, que se hubiese establecido expresamente para el cálculo de ese rubro, ni monto alguno, considera quien juzga que no debió proceder el juez de origen, como lo hizo, a fijar de oficio un porcentaje - el máximo establecido – además que el cálculo dice fueron “estimados en un 30% de la suma demandada”, cuando realizando el cálculo aritmético, este juzgador no entiende como arribó a la suma de Bs.2.709.600,oo, pues no se obtiene ni al hacer el cálculo sobre el capital ni sobre la sumatoria del capital más los intereses. En otras palabras, el monto establecido por concepto de honorarios profesionales, no es el correcto, ni debió ser intimado.

Al calcular el juez de instancia a su arbitrio un monto que no estaba expresamente establecido en el título ejecutivo, y que ni siquiera se desprende cómo fue que hizo el cálculo, con vista en las razones expuestas este juzgador en interpretación del contrato objeto de la acción considera que la voluntad de las partes con relación al accesorio “Honorarios de Abogados” (sic), visto a su vez la pretensión del ejecutante en el particular “CUARTO” del escrito libelar, se infiere que la condenatoria al respecto se hará si el juez de instancia en el fallo definitivo considera la procedencia total de la demanda que sería a favor del ejecutante, pero en caso de que la acción decayese, la condenatoria sería en su contra y a favor del ejecutado. Tal disposición en todo caso conlleva al pago de los honorarios profesionales de los abogados intervinientes en el juicio.

Dentro del marco de las consideraciones anteriores, con fundamento en el fallo de la Sala transcrito en parte en esta motiva, al contenido de la propia convención contractual, así como el petitorio del accionante en la solicitud de ejecución, siendo que el juez es el director del proceso y debe impulsarlo hasta su conclusión corrigiendo los vicios que detecte si envuelven al orden público; con fundamento en la norma que da inicio al proceso ejecutivo de hipoteca contenida en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 12 ejusdem y 1.160 del Código Civil que le otorga al juez la facultad de interpretar los contratos, considera este juzgador que el monto establecido en el decreto intimatorio por concepto de honorarios profesionales, aún y cuando la parte ejecutada no dijo nada al respecto, no debió ser acordado y por consiguiente debe ser extraído como accesorio de los elementos convenidos en el documento contentivo del contrato. Así se resuelve.

Vista la declaratoria anterior, verificado el incumplimiento por parte del juzgador de primera instancia de los requisitos para admitir el procedimiento especial de ejecución de hipoteca por haber incluido un accesorio que no debía, este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, ordena reponer la causa al estado de admisión de la presente solicitud tomando en consideración la motiva aquí referida. Así se decide.

Como consecuencia de la reposición decretada, se declara la nulidad de todo lo actuado con posterioridad al acto írrito y no se entra a conocer el fondo del asunto. Así se declara.

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara de oficio LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado de admitir nuevamente la solicitud de ejecución de hipoteca de conformidad con lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia se declara LA NULIDAD de toda actuación posterior al decreto intimatorio dictado por el a quo en fecha 14 de junio de 2000.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y

devuélvase el expediente en la oportunidad legal.

El Juez Temporal,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada
La Secretaria,

María Eugenia Zambrano Pérez
En la misma fecha se publicó la anterior decisión siendo las 11:45 a.m.; se dejó copia certificada de la misma para el archivo del Tribunal.
MJBL/mezp
Exp. No. 05-2601

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CURCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. San Cristóbal, tres de agosto de dos mil cinco.

195° y 146°

DEMANDANTE:
Ciudadano DOMINGO AQUILES ZAMBRANO CASANOVA, titular de la cédula de identidad No. 163.021.

APODERADO DEL DEMANDANTE:
Abogado CARLOS JOSÉ ARISMENDI COLMENARES, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 28.319.

DEMANDADOS:
Ciudadanos BENJAMIN ARCINIEGAS ESCOBAR y ANA DOLORES CONTRERAS DE ARCINIEGAS, titulares de las cédulas de identidad Nos. 9.099.033 y 11.491.281 respectivamente.

APODERADO DE LOS DEMANDADOS:
Abogado JOSÉ ORLANDO PRATO GUTIERREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 33.973.

MOTIVO:
EJECUCIÓN DE HIPOTECA (Apelación de la decisión de fecha 11 de marzo de 2005)

En fecha 15 de abril de 2005 se recibió en esta Alzada, previa distribución, expediente signado con el No. 14.447, procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, junto con cuaderno de medidas, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 29-03-2005, por el abogado ORLANDO PRATO GUTIERREZ, con el carácter de apoderado de los demandados, contra la decisión proferida por ese tribunal el 11 de marzo de 2005 que declaró sin lugar la oposición hecha por la parte demandada.

En la misma fecha, 15-04-05, se le dio entrada; se fijó el lapso de informes, observaciones y sentencia.

En la oportunidad para la presentación de informes ante esta Alzada, 31-05-2005, la representación de la parte apelante presentó escrito contentivo de sus alegatos, y según nota de secretaría del 10-06-05 se hizo constar que no se hizo uso del derecho a hacer observaciones a los informes de la contraria.

Para el conocimiento del presente asunto se consideran las actuaciones que conforman el presente expediente y que contienen:

Escrito libelar de donde se desprende que se inició el presente juicio de ejecución de hipoteca mediante libelo presentado para distribución el 05-06-2000, por el abogado CARLOS JOSÉ ARISMENDI COLMENARES, en representación del ciudadano DOMINGO AQUILES ZAMBRANO CASANOVA, en contra de los ciudadanos BENJAMIN ARCINIEGAS ESCOBAR y ANA DOLORES CONTRERAS DE ARCINIEGAS, a fin de que con el precio del remate se le paguen a su mandante las siguientes cantidades: Bs. 8.600.000,oo por concepto del capital prestado; Bs. 1.032.000,oo, por intereses a la rata del 1% mensual sobre el capital adeudado desde el 30-03-1999 al 30-03-2000, hasta su cancelación; costas y costos del proceso y la indexación. Alega que consta en documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello de este Estado, en fecha 30-03-1999, bajo el No. 50, Tomo 25, que su representado le dio en calidad de préstamo a los aquí demandados la cantidad de Bs. 8.600.000,oo al interés del 1% mensual, que los prestatarios se obligaron a devolver a su mandante en el plazo de un año a partir del 30-03-1999, mediante cuotas mensuales y consecutivas que motan (sic) a razón de Bs. 86.600,oo cada una, la cantidad de Bs.1.032.000,oo por concepto de intereses hasta la fecha de vencimiento de la hipoteca el día 30-03-2000. Para garantizar el cumplimiento de la obligación, constituyeron hipoteca especial y de primer grado a favor de su representado hasta por la cantidad de Bs. 9.632.000,oo sobre un inmueble de su exclusiva propiedad ubicado en la Urbanización El Diamante parte alta, carrera 1 con calle 2, distinguida con el No. 1-04, cuyos linderos y medidas señala, del Municipio Cárdenas. Alega, que no han pagado y han sido inútiles las gestiones realizadas para hacer efectivo el cobro de la hipoteca, por ello de conformidad con lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, solicitan la ejecución del inmueble hipotecado. Solicitó se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble hipotecado. Anexó presentó recaudos.

En fecha 14-06-2000 se admitió la demanda y se acordó la intimación de los demandados para que dentro del plazo de 3 días de despacho a partir de la intimación, paguen las sumas de dinero que describe.

Actuaciones realizadas en el Tribunal comisionado referentes a la práctica de la intimación y que fueron agregadas por el a quo el 7 de julio de 2000.

Escrito presentado en fecha 12-07-2000, por los ciudadanos BENJAMIN ARCINIEGAS ESCOBAR y ANA DOLORES CONTRERAS DE ARCINIEGAS, asistidos del abogado Orlando Prato Gutiérrez, donde formulan oposición a la intimación, alegando que tal y como consta en documento de fecha 26-02-1997, registrado bajo el No. 42, tomo 30, protocolo primero, le dieron en venta con pacto de retracto al demandante el bien inmueble señalado y descrito en el libelo de la demanda, la venta fue por el lapso de 1 año en Bs. 4.000.000,oo, por 12 meses contados a partir del 26-03-1997, el vencimiento del pacto de retracto era el 26-03-1998 y durante ese tiempo DOMINGO AQUILES ZAMBRANO CASANOVA, les había fijado interés del 5% mensual, es decir, Bs. 200.000,oo mensuales, que religiosamente venían pagando, aún cuando son intereses usurarios, tipificado como delito; como constancia consignan 9 letras de cambio en original; que vencido el pacto de retracto y cancelado los intereses, el demandante les propuso alegando que la casa era de su absoluta propiedad, por estar vencido el término del pacto con retracto, dejaran sin efecto este pacto y que él les firmaría un documento donde les volvía a dar en venta pura y simple el inmueble, a su vez tenían que firmarle otro documento el cual no explicó de que se trataba, sino que iba a ser una prórroga para que le pudieran pagar los Bs. 4.000.000,oo, pero al 10% mensual de interés, es decir, Bs. 400.000,oo mensuales y Bs. 600.000,oo para gastos de registro incrementando de esa forma los intereses usurarios a los que los tenía sometidos, que no había necesidad de hacer las letras, sino que se irían haciendo en la medida en que se le fuera cancelando, es así como el 30-03-1999 ante la Oficina Subalterna de Registro bajo el No. 49, tomo 25, protocolo primero, el ciudadano DOMINGO AQUILES ZAMBRANO CASANOVA, les da en venta pura y simple, perfecta e irrevocable el inmueble sobre el cual pesaba la venta con pacto de retracto, en ese acto les hizo firmar otro nuevo documento que quedó asentado bajo el No. 50, tomo 25, donde se observa que lo que constituyeron sobre el inmueble era una hipoteca de primer grado especial. Dicen, que cuando llegó la citación “se dieron cuenta de la jugarreta que les había tendido el demandante”, ambos documentos fueron firmados en el mismo acto y a la misma hora y ellos sin saber todo eso, le cancelaron la cantidad de Bs. 8.600.000,oo, al documento se le había colocado Bs. 6.000.000,oo, solo le restaban la cantidad de Bs. 2.600.000,oo, tal y como se evidencia del original de las letras de cambio que anexan. Solicitaron se envíe a la Fiscalía los recaudos que aparecen en el expediente, a los fines de iniciar juicio penal correspondiente.

En fecha 14-07-2000, el apoderado de la parte actora solicita no se estime la oposición a la intimación planteada por la demandada, porque bien lo expresan los demandados cuando afirman “que religiosamente venían pagando la cantidad de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,oo) mensuales” pero no por lo que afirman sino, debido a esas letras de cambio enumeradas de la “B” a la “J” son los títulos valores que respaldan un préstamo personal, con la salvedad en cuanto a la firma de cancelación de las obligaciones quirografarias contenidas en las mismas, por cuanto si bien fueron entregadas a los demandantes después del pago, se evidencia similitud con la letra de su mandante en la firma de cancelación, las fechas de emisión no corresponden en ningún caso con el pacto de retracto promovido por los demandados. Que la demandada busca es dilatar el proceso en contravención al artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, con la finalidad de no pagar la obligación vencida expresada en el instrumento fundamental de la demanda. Rechazó la temeraria suposición de estafa por ser su representado una persona seria, honesta y responsable. Solicitó la continuación de la ejecución del inmueble objeto del litigio.

Por auto de fecha 10-01-2001, la a quo declaró el proceso abierto a pruebas, tal y como lo establece el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 06-02-2001, el apoderado del demandante solicitó el cómputo.

Escrito de pruebas presentado por el aperado de los demandados promoviendo: - el mérito favorable de los autos; -el valor de las letras de cambio, por Bs. 200.000,oo; - valor de la letra de cambio que anexaron a la contestación por Bs.6.000.000,oo, cancelada el 30-01-2000; - como elemento demostrativo del pago parcial de la hipoteca la sumatoria de todas las letras que dan un total de Bs. 7.800.000,oo, monto global del capital que sus mandantes han amortizado a la deuda de Bs. 8.600.000,oo contenida en el documento hipotecario y que por dicho motivo sus mandantes solo adeudan Bs. 800.000,oo.

El representante judicial del demandante promovió: - el mérito favorable de los autos; - el instrumento fundamental de la demanda y desconoció las letras de cambio especificadas en la diligencia introducida por el actor en fecha 14-07-2000.

Decisión de fecha 11 de marzo de 2005, que declaró sin lugar la oposición hecha por los ciudadanos BENJAMIN ARCINIEGAS ESCOBAR y ANA DOLORES CONTRERAS DE ARCINIEGAS, parte demandada contra el ciudadano DOMINGO AQUILES ZAMBRANO CASANOVA, parte demandante por Ejecución de Hipoteca; condenó en costas a la demandada. Ordenó notificar a las partes.

En fecha 29-03-2005, el abogado ORLANDO PRATO GUTIERREZ, apoderado de los demandados apeló de la decisión anterior y por auto de fecha 05-04-2005, la a quo oyó la apelación en ambos efectos, acordó remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor, siendo recibido por esta Alzada, dándosele entrada y el curso de ley correspondiente.

Para decidir el Tribunal observa:

Alegatos del recurrente en informes:

El abogado ORLANDO PRATO GUTIERREZ, apoderado de los codemandados BENJAMIN ARCINIEGAS ESCOBAR y ANA DOLORES CONTRERAS DE ARCINIEGAS, señalan los hechos referidos en el libelo, en el escrito de oposición a la ejecución de hipoteca, el escrito de promoción de pruebas por él presentado, y el dispositivo de la decisión apelada que, dice, la a quo se basó en que con la diligencia efectuada por el demandante el 14-07-2000, folio 62, habían quedado desconocidas las letras de cambio porque no se había utilizado la prueba de cotejo. Al respecto, refiere, al analizar el supuesto negado desconocimiento de las letras de cambio contenidas en las diligencia que se encuentran estampadas en fecha 14-07-2000, e inserta al folio 62 se observará, honesta y legalmente que no está contenido ningún tipo de desconocimiento, para que la diligencia hubiere dado pie a la a quo de declarar sin lugar la oposición y haber dictado la sentencia hoy recurrida en los términos que se efectuó.

Dice que “sabiendo de antemano que usted va a leer y a estudiar el presente expediente y el contenido de la diligencia inserta al folio 62 y que dio pie a la sentencia apelada, le solicito que subsane la misma y declara con lugar la presente apelación y reconocida como han quedado las letras de cambio anexas, ya que, se les pretende causar un grave daño a los deudores hipotecarios por parte de una persona que a hecho como su oficio, el de prestamista con intereses al 5 y 10% (usura) en perjuicio de sus mandantes”.

Precisados los términos en que quedó planteado el recurso, siendo especialísimo el procedimiento de ejecución tratándose de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, le impone al Juez el deber de examinar minuciosamente la aplicación de las normas establecidas al efecto cuando se le presente una solicitud de este tipo, por ello aún y cuando no fue alegado por el recurrente vicio alguno con relación al proceder del juez al momento de admitir la demanda con base a lo solicitado por el ejecutante y el documento fundamental de la acción anexos al libelo, este juzgador en resguardo del derecho a la defensa, al debido proceso, a la imparcialidad, idoneidad y transparencia de la justicia, como lo ha indicado en distintas oportunidades el máximo Tribunal de la República, pasa a analizar de manera previa, si en el presente caso al admitir el a quo la solicitud de ejecución se adecuó totalmente a las exigencias establecidas en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil para proceder luego a expedir la orden de intimación al pago y así dar inicio al proceso, este análisis se realiza con base al estudio minucioso del documento hipotecario, así como de las pretensiones del ejecutante.

En efecto señala el mencionado artículo 661:

“...El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes
1. Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.
2. Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.
3. Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.”

La norma citada le otorga la facultad al juez de excluir de la solicitud los accesorios no indicados de manera expresa en el documento. En el presente caso, se describen del título ejecutivo acompañado con la demanda debidamente protocolizado en la Oficina Subalterna respectiva en fecha 30 de marzo de 1999, cuáles fueron los accesorios establecidos en el mismo, por lo que pasa a transcribir esta superioridad su contenido:

“Nosotros: BENJAMIN ARCINIEGAS ESCOBAR y ANADOLORES CONTRERAS de ARCINIEGAS…. Declaramos: que nos constituimos en deudores del ciudadano: DOMINGO AQUILES ZAMBRANO CASANOVA,… por la cantidad de OCHO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.8.600.000,oo) que nos ha facilitado en calidad de préstamo al interés del 1% mensual, y hasta por la cantidad de: NUEVE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs.9.632.000,oo). El término del presente contrato es de: UN (01) AÑO, contados a partir de la fecha del registro de esta escritura. Le garantizamos al acreedor el exacto cumplimiento de la presente obligación así como de sus consecuencia Jurídicas con la constitución a favor del ciudadano: DOMINGO AQUILES ZAMBRANO CASANOVA de HIPOTECA ESPECOAL y DE PRIMER GRADO sobre todos los derechos de propiedad que poseemos sobre: una casa-quinta… El inmueble aquí descrito, lo adquirí mediante documento protocolizado en la oficina subalterna de Registro Público del Municipio Cárdenas del estado Táchira- Táriba, de fecha 30/3/99, bajo el N° 49… Es expresamente convenido: que toda nueva construcción que se hiciere sobre lo hipotecado formará parte del presente gravamen, que en caso de ejecución se publique un solo cartel de remate y la estimación del inmueble la haga un solo perito que nombre el Tribunal y que todos los gastos que la ejecución ocasionare, inclusive Honorarios de Abogados, serán de nuestra exclusiva cuenta, estimados y calculados todos estos prudencialmente por el Tribunal…”

Tal como claramente se desprende del texto del documento, los contratantes se limitaron a señalar el monto del crédito y a fijar el interés a la tasa del 1% mensual, condicionando el resto de los accesorios como los gastos de ejecución y los honorarios de abogados que serían estimados y calculados prudencialmente por el Tribunal. Mientras que en el petitorio de la demanda expresamente solicita el ejecutante que con el precio del remate se le pague las siguientes cantidades:

“PRIMERO: OCHO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 8.600.000,oo) por concepto del capital prestado que se adeuda, SEGUNDO: UN MILLÓN TREINTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs.1.032.000,oo), por concepto de intereses a la rata de: uno (01) por ciento (1%) mensual sobre el capital adeudado desde el día: treinta de marzo de 1.999, hasta el día: treinta de marzo del presente año, hasta la total y efectiva cancelación de la deuda. CUARTO: las costas y costos del presente juicio…”

En el auto de admisión, el Tribunal de primera instancia ordena la intimación de los demandados apercibidos de ejecución, a pagar las siguientes cantidades de dinero:

“a) la suma de ocho millones seiscientos mil bolívares (Bs. 8.600.000,oo), monto del capital adeudado; b) la suma de un millón treinta y dos mil bolívares (Bs. 1.032.000,oo), por concepto de intereses; c) la suma de dos millones setecientos nueve mil seiscientos bolívares (Bs.2.709.600,oo), por concepto de honorarios profesionales, estimados en un 30% de la suma demandada…”.

Del contenido del auto de admisión se desprende que el a quo intima a la parte ejecutada al pago del monto del capital adeudado, de los intereses calculados al 1% como lo pactaron en la solicitud, y que además fija el monto de Bs. 2.709.600,oo por concepto de honorarios profesionales que estima en un 30% de la suma demandada. En cuanto a esto último, observa quien juzga que este monto no resulta de ningún modo ni haciendo el cálculo sobre el monto del capital, ni sobre el monto de la suma del capital más los intereses, además es preciso referir que el porcentaje establecido lo hizo el juez de oficio, sin que en el documento constitutivo de la hipoteca expresamente se estableciera, así como tampoco se peticionó en la demanda, de modo que quien aquí juzga considera que este accesorio debió ser excluido por el juez de primera instancia al admitir la demanda.

Para afianzar la afirmación anterior, se ampara este juzgador en criterio reciente referido en fallo dictado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, de fecha 29 de marzo de 2005, que estableció:

“De conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 668 y 661 ordinal segundo del mencionado Código.

Al respecto, alega el formalizante:
“...Denuncio la infracción directa por parte de la Recurrida de los artículos 668 y 661 Ordinal (sic) Segundo (sic) del Código de Procedimiento Civil en virtud de que la recurrida da por líquida y exigible los honorarios profesionales de abogados, lo cual violenta expresamente el Ordinal (sic) Segundo (sic) del Artículo 661 del Código de Procedimiento Civil según el cual llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma que indicará el monto del crédito a los efectos de que el Tribunal haga la intimación respectiva al deudor, siendo que, no sería jurídicamente viable comprender la partida prevista prudencialmente en el contrato de préstamo para responder del pago de honorarios y otros costos procesales, por la sencilla razón de que tal partida no está causada en su totalidad en el momento de la intimación, ni mucho menos podrá globalmente considerársela líquida y exigible al iniciarse el Procedimiento de Ejecución...
De igual manera se observa a este Tribunal, que si bien es cierto lo alegado por el Juez A-quem que en cuanto a intimación de honorarios profesionales contenido en la demanda de ejecución de hipoteca esta defensa ha debido hacerse no como tal sino a través del decreto de impugnación por medio del Recurso (sic) Ordinario (sic) de Apelación, se observa que esta misma Sala en sentencia de fecha 17 de Septiembre (sic) del 2003, señaló que si bien el auto de admisión de la demanda de ejecución de hipoteca es una sentencia interlocutoria que contiene un juicio de valoración, el cual debe ser impugnado a través del Recurso (sic) Procesal (sic) de Apelación, el no ejercicio del mismo no conlleva una convalidación tácita por parte del demandado, ya que, por aplicación del principio iura novit curia, es deber del Juez verificar cuidadosamente el cumplimiento de los requisitos previstos para la admisión de tal demanda...”.

Para decidir, la Sala observa:

Se delata infracción de los artículos 668 y 661 ordinal segundo del Código de Procedimiento Civil, por considerar el formalizante que la recurrida dio por líquidos y exigibles los honorarios profesionales de abogados, obviando que no era jurídicamente viable que la partida prevista prudencialmente en el contrato de préstamo respondiera del pago de honorarios y otros costos procesales, por la sencilla razón de que tal partida no estaba causada en su totalidad al momento de la intimación. Además, alega que aunque no se hubiere propuesto recurso de apelación contra el auto de admisión del procedimiento de ejecución de hipoteca, el juez estaba obligado por aplicación del principio iura novit curia, a verificar cuidadosamente el cumplimiento de los requisitos previstos para la admisión de tal demanda.

Sobre los particulares de denuncia, extractos pertinentes de la sentencia recurrida, dejaron establecido lo siguiente:
“...omissis…”.

De otra parte, los artículos 660 y 661 ordinal segundo del Código de Procedimiento Civil, delatados de infracción en el presente caso, disponen:

“Artículo 660. La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capítulo”.
“Artículo 661. Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:...
2º) Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción...”.

Respecto a todo lo antes expuesto, cabe precisar en primer término, que aunque el formalizante de autos no encuadró la infracción de los artículos delatados en la presente denuncia en ninguno de los supuestos de infracción de fondo contemplados en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de procedimiento Civil, la Sala por interpretación del contexto general de los particulares de denuncia, infiere que la intención del recurrente ha sido la de formalizar en el presente caso una denuncia por falta de aplicación de los artículos 660 y 661 ordinal 2º del Código de procedimiento Civil, y como tal será decidida de seguida en este fallo.

En segundo término, se aprecia que, efectivamente, acertó el formalizante en el presente caso, pues constituía obligación para el sentenciador a-quo, y posteriormente para el sentenciador superior, verificar el cumplimiento de los requisitos de admisión del procedimiento de ejecución de hipoteca, máxime si, como bien se señaló en la decisión a la anterior denuncia, el intimado de autos ejerció oposición al pago, alegando precisamente la ausencia de documentos fundamentales de la demanda y la imposibilidad de que se incluyera en la misma la intimación de honorarios profesionales por no ser, en palabras del propio recurrente, “...jurídicamente viable comprender la partida prevista prudencialmente en el contrato de préstamo, para el pago de honorarios y otros costos procesales, por la sencilla razón de que tal partida no estaba causada en su totalidad al momento de la intimación...”, argumentos que en todo caso han debido motivar la atención y debida decisión por parte del Juzgador Superior, quien lejos de ello, optó por eximirse de dicha obligación aduciendo la falta de apelación contra el auto de admisión de la demanda, en franca violación de las artículos 660 y 661 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, al no analizar si efectivamente los requisitos de admisión de la demanda estaban efectivamente satisfechos en el presente caso, sobre todo en vista de las precisas alegaciones que sobre el particular formuló el intimado.

Por lo antes expuesto, esta Sala declara procedente la presente denuncia por falta de aplicación de los artículos 660 y 661 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil...
…” (subrayado de este Tribunal)
(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/marzo/rc-00041-290305-04069.htm)

Vista la estrecha relación entre el fallo de la Sala y la causa que hoy se resuelve, con relación al establecimiento de los honorarios profesionales por parte del sentenciador de instancia, siendo que en el caso sub iudice ni de la propia solicitud de ejecución de hipoteca, ni del documento fundamental de la acción se desprende, que se hubiese establecido expresamente para el cálculo de ese rubro, ni monto alguno, considera quien juzga que no debió proceder el juez de origen, como lo hizo, a fijar de oficio un porcentaje - el máximo establecido – además que el cálculo dice fueron “estimados en un 30% de la suma demandada”, cuando realizando el cálculo aritmético, este juzgador no entiende como arribó a la suma de Bs.2.709.600,oo, pues no se obtiene ni al hacer el cálculo sobre el capital ni sobre la sumatoria del capital más los intereses. En otras palabras, el monto establecido por concepto de honorarios profesionales, no es el correcto, ni debió ser intimado.

Al calcular el juez de instancia a su arbitrio un monto que no estaba expresamente establecido en el título ejecutivo, y que ni siquiera se desprende cómo fue que hizo el cálculo, con vista en las razones expuestas este juzgador en interpretación del contrato objeto de la acción considera que la voluntad de las partes con relación al accesorio “Honorarios de Abogados” (sic), visto a su vez la pretensión del ejecutante en el particular “CUARTO” del escrito libelar, se infiere que la condenatoria al respecto se hará si el juez de instancia en el fallo definitivo considera la procedencia total de la demanda que sería a favor del ejecutante, pero en caso de que la acción decayese, la condenatoria sería en su contra y a favor del ejecutado. Tal disposición en todo caso conlleva al pago de los honorarios profesionales de los abogados intervinientes en el juicio.

Dentro del marco de las consideraciones anteriores, con fundamento en el fallo de la Sala transcrito en parte en esta motiva, al contenido de la propia convención contractual, así como el petitorio del accionante en la solicitud de ejecución, siendo que el juez es el director del proceso y debe impulsarlo hasta su conclusión corrigiendo los vicios que detecte si envuelven al orden público; con fundamento en la norma que da inicio al proceso ejecutivo de hipoteca contenida en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 12 ejusdem y 1.160 del Código Civil que le otorga al juez la facultad de interpretar los contratos, considera este juzgador que el monto establecido en el decreto intimatorio por concepto de honorarios profesionales, aún y cuando la parte ejecutada no dijo nada al respecto, no debió ser acordado y por consiguiente debe ser extraído como accesorio de los elementos convenidos en el documento contentivo del contrato. Así se resuelve.

Vista la declaratoria anterior, verificado el incumplimiento por parte del juzgador de primera instancia de los requisitos para admitir el procedimiento especial de ejecución de hipoteca por haber incluido un accesorio que no debía, este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, ordena reponer la causa al estado de admisión de la presente solicitud tomando en consideración la motiva aquí referida. Así se decide.

Como consecuencia de la reposición decretada, se declara la nulidad de todo lo actuado con posterioridad al acto írrito y no se entra a conocer el fondo del asunto. Así se declara.

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara de oficio LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado de admitir nuevamente la solicitud de ejecución de hipoteca de conformidad con lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia se declara LA NULIDAD de toda actuación posterior al decreto intimatorio dictado por el a quo en fecha 14 de junio de 2000.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y

devuélvase el expediente en la oportunidad legal.

El Juez Temporal,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada
La Secretaria,

María Eugenia Zambrano Pérez
En la misma fecha se publicó la anterior decisión siendo las 11:45 a.m.; se dejó copia certificada de la misma para el archivo del Tribunal.
MJBL/mezp
Exp. No. 05-2601