REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA


Expediente: 05-5855.

Parte demandante: Ciudadano JOSE LUIS RODRÍGUEZ FERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-3.586.539.

Apoderado judicial de la parte demandante: Abogado NAUDI SANCHEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 50.841.

Parte Demandada: Ciudadana RITA ISABEL RODRÍGUEZ GIL, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-6.553.353.

Apoderados judiciales de la parte demandada: No consta en autos que la ciudadana Rita Isabel Rodríguez Gil, haya constituido apoderado judicial en el proceso

Pretensión: Partición de Comunidad Concubinaria.

Motivo: Incidencia Cautelar.

Capitulo I
ANTECEDENTES

Compete a este Juzgado Superior, conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado NAUDI SANCHEZ, apoderado judicial de la parte actora, ciudadano JOSE LUIS RODRÍGUEZ FERNANDEZ, ambos identificados, contra el auto dictado en fecha 07 de junio de 2005, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en donde niega la solicitud de medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar.

Recibido el expediente, en fecha 21 de junio de 2005, se fijó el décimo día de despacho siguiente, a la referida fecha, para que las partes presentasen sus informes, conforme a lo dispuesto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil. En la oportunidad para ello, consta en autos que solo la parte recurrente, en fecha 14 de julio de 2005, consignó el respectivo escrito.

Vencido el lapso para la presentación de observaciones, y encontrándose el presente expediente en estado sentencia, el Tribunal lo hace bajo las consideraciones siguientes:

Capitulo II
SINTESIS DE LA PRETENSIÓN DEL ACTOR

La representación judicial de la parte actora alegó:

Que, desde hace mas de 13 años, su representado JOSE LUIS RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, quien se desempeña actualmente como Alcalde del Municipio Carrizal del Estado Miranda, siendo así una figura pública, sostuvo una relación de convivencia común con la ciudadana RITA ISABEL RODRÍGUEZ GIL, lapso dentro del cual procrearon dos (02) hijos de nombres JHOSELIN ISABEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ Y JOSE LUIS RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, configurándose así una relación de pareja, cumpliendo cada quien con su rol, deberes y derechos, formando un hogar común, encargándose el ciudadano JOSE LUIS RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, mayormente de proveer los recursos económicos necesarios para la solvencia del hogar y, su reconocimiento en la comunidad como personas de alta responsabilidad, con un alto grado de humanidad y gran sentido social, encargándose la ciudadana RITA ISABEL RODRÍGUEZ GIL, de la gerencia del hogar común, al mismo tiempo que como primera dama del Gobierno Municipal, hecho público y notorio, se ocupó en coadyuvar con su pareja y padre de sus hijos, el Alcalde, en la gestión social del Municipio Carrizal, con altos méritos, reconocimientos y logros Sociales en su Gestión.

Que, como punto focal de la presente acción se debe resaltar que en el año de 1.998, el ciudadano JOSE LUIS RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, adquirió un inmueble a nombre de la ciudadana RITA ISABEL RODRÍGUEZ GIL, constituido por una parcela de terreno y la pequeña casa sobre ésta construida, con el único objeto de proveer una vivienda digna para su familia, la cual se consolidó como el asiento u hogar común de la pareja y sus hijos, a donde se mudaron y vivieron permanentemente hasta su ruptura, sin solución de continuidad, ubicado dicho inmueble en la Urbanización Altos de Corralito, calle Loma Linda, sector Corralito, Casa No. 61, Carrizal, Estado Miranda. Que la pareja bautizó la casa en honor a su menor hija, lo cual es un hecho público y notorio, conocido por la comunidad como la residencia del Alcalde de Carrizal, identificada como Quinta “JHOSIBEL”.

Que, una vez adquirida dicha vivienda y previendo la confraternidad con la comunidad, el ciudadano JOSE LUIS RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, en su necesidad de compartir socialmente con su comunidad, sin estar lejos de su hogar y familia, comenzó a efectuar mejoras en la vivienda, construyendo bajo su dirección y únicas expensas, ampliaciones y bienhechurías, que hacen de la vivienda, hoy, un inmueble completamente modificado de la vivienda original, con amplias áreas sociales y espacios para huéspedes, en donde efectivamente se consolidó su sueño y logró en forma efímera, compartir con la comunidad y su familia al mismo tiempo.

Que, el pasado mes de diciembre de 2004, los prenombrados ciudadanos acordaron la disolución del vínculo, de la unión y convivencia común sostenida entre estos, hecho que lógicamente se traduce, en aras de efectuar una transición de su posesión de estado, sin mayores traumas ni contratiempos, en la necesaria partición de los bienes adquiridos durante y en función de la convivencia común de la pareja, hecho por el cual en conformidad con los artículos 767 y 768 de nuestro Código Civil, se acudió por ante la autoridad competente, a fines de demandar la PARTICIÓN DE LOS BIENES QUE CONFORMAN LA COMUNIDAD DE GANANCIALES, habidos conforme a la unión no matrimonial que existió entre estos.

Capitulo III
PRUEBAS APORTADAS COMO FUNDAMENTO DE LA PRETENSIÓN.

Mediante diligencia estampada en fecha 13 de enero de 2005 (Ver f. 06 del anexo I), la representación judicial de la parte actora consignó los siguientes recaudos:

Instrumento poder otorgado por ante la Notaría Pública del Municipio Autónomo Guaicaipuro, Los Teques, Estado Miranda, anotado bajo el No. 38, Tomo 02, de fecha 10 de enero de 2005, por el ciudadano JOSÉ LUIS RODRIGUEZ FERNANDEZ, al abogado NAUDI SANCHEZ DÍAZ, antes identificado.

Fotocopia de la cédula de identidad de la parte demandada, ciudadana RITA ISABEL RODRÍGUEZ GIL, signada con el No. V-6.553.353.

Partida de nacimiento de la adolescente “JHOSELÍN ISABEL”, evidenciándose de su contenido, que la adolescente nació en fecha 18 de junio de 1993, y que es hija de los ciudadanos JOSÉ LUIS RODRIGUEZ FERNANDEZ y RITA ISABEL RODRÍGUEZ GIL, demandante y demandado, respectivamente.

Partida de nacimiento del niño “JOSE LUÍS”, evidenciándose de su contenido, que el niño nació en fecha 14 de marzo de 1995, y que es hijo de los ciudadanos JOSÉ LUIS RODRIGUEZ FERNANDEZ y RITA ISABEL RODRÍGUEZ GIL, demandante y demandado, respectivamente.

Copia certificada del documento de propiedad de un inmueble constituido por una parcela de terreno, cuyos linderos y demás datos aparecen señalados en el referido documento, así como la casa, mejoras, bienhechurías y demás edificaciones que sobre el terreno se encuentran construidos, ubicado en el sitio denominado “PARCELAMIENTO CORRALITO” hoy Altos de Corralito, en Corralito, Calle Loma Linda, Quinta JHOSIBEL, Jurisdicción del Municipio Carrizal del Estado Miranda. La referida parcela tiene una superficie de SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO METROS CUADRADOS CON VEINTIUN DECÍMETROS (634,21 Mts2) y se encuentra alinderada así: NORTE: En TREINTA Y UN METROS CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMETROS (31.55 Mts) con la parcela No.60; SUR: En VEINTINUEVE METROS CON CATORCE CENTIMETROS (29.14 mts.) con la parcela No.62 ; ESTE: En VEINTE METROS CON NOVENTA CENTIMETROS (20.90 mts.) con la Calle Loma Linda; y OESTE: En VEINTIUN METROS CINCO CENTÍMETROS (21.05 mts.) con la Calle Corralito, protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, de fecha 26 de febrero de 1998, registrado bajo el No. 15, Protocolo Primero, Tomo 19, objeto del presente juicio.

Mediante escrito de reforma presentado en fecha 31 de enero de 2005 (Ver f. 17 al 23 del anexo I), la representación judicial de la parte actora acompañó los siguientes recaudos:

Marcados “A” reportes y publicaciones en diarios de la localidad, los cuales se anexaron en su conjunto en sesenta y cinco (65) folios, cuyo contenido se reproduce e invoca, como hecho público y notorio de la convivencia común de la pareja y su alto grado de responsabilidad frente a la comunidad y de solidaridad, uno con el otro.

Marcados “B” en su conjunto, planos a escala explicativos del proyecto y obra de ampliación y modificación de la casa u hogar de cohabitación de la pareja, en donde se evidencia la construcción de las mejoras y demás bienhechurías hechas por el ciudadano JOSE LUIS RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ.

Marcado “C” justificativo de testigos como prueba de la convivencia común, invocándose el hecho público y notorio de dicha posesión de estado, conocido por la comunidad y expresado por los medios de comunicación regionales.

Marcado “D” copia certificada de la Declaración Jurada de Patrimonio mancomunada, suscrita por la pareja y, efectuada por ante la Contraloría General en donde a decir de la representación judicial del demandante, se prueba el domicilio común y el reconocimiento expreso por ambos, de los bienes comunes.

Capitulo IV
DEL AUTO RECURRIDO


Mediante auto de fecha 07 de junio de 2005, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, negó la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada por el demandante, bajo las siguientes consideraciones:

“…revisadas como han sido las actas que conforman el presente expediente, especialmente la diligencia suscrita en fecha 23 de febrero de 2005, por el abogado en ejercicio NAUDY SANCHEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actor, cursante al folio (4) del cuaderno principal mediante la cual ratifica su solicitud de medida de Prohibición de Enajenar y Gravar del inmueble identificado en autos, este Tribunal al respecto observa:

Las medidas cautelares son un instrumento necesario para la eficiencia de la justicia y este poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

En cuanto al primero de los requisitos mencionados, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Con referencia al segundo de los requisitos, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto plantado, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Dicho lo anterior y revisadas las actas que conforman el presente expediente, este Tribunal observa que la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar realizada por la parte actora, no llena los extremos legales contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por lo que conforme al artículo 23 eiusdem, este Juzgado NIEGA la medida preventiva solicitada Y así se decide…”

Capitulo V
DE LOS ALEGATOS EN ALZADA

Mediante escrito presentado ante esta Juzgado Superior, la representación judicial de la parte actora entre otras cosas alegó:

Que, en fecha 07 de junio de 2005, fue dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, en el que se interpreta erróneamente las norma contenidas a los artículos 585, 588, y 23 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que se desaplican los artículos 12 y 243 ejusdem, debido a que en dicho auto, y así se denuncia, se desconocen los requisitos de forma de toda decisión, al incumplir éste con las formalidades intrínsecas de todo acto jurisdiccional, señaladas al articulo 243 (ordinales 2, 3, 4 y 5) ibidem., circunstancia procesal que lo hace nulo conforme se norma al articulo 244 del Código de Procedimiento Civil, y así se solicita sea declarado.

Que, el auto apelado no indica quienes son las partes, omite establecer una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos de la controversia, ni siquiera señala qué tipo de acción se demanda, ni que medios de pruebas se aportaron con ésta, (señalando o refiriéndose únicamente a una diligencia incidental que ratifica el pedimento ya hecho y razonado al libelo); no señala los motivos de hecho de la decisión (omitiendo analizar y siquiera mencionar los hechos constitutivos de la acción), limitándose a aplicar una formula genérica en su motiva, emitiendo así una decisión artificial y matemática, inaceptable.

Que, no se indicó pronunciamiento expreso positivo y preciso sobre el porqué niega la medida solicitada, no señala siquiera que elemento de convicción lo condujo a dictaminar tal negativa, con relación a qué elementos analizados pormenorizadamente, de la solicitud, sino que aplica en forma abstracta una noción inquisitiva al señalar simplemente, no fueron llenados los extremos legales y por tanto se niega tal medida, todo ello en franca violación al derecho fundamental de su representado a la tutela judicial efectiva, y al derecho al debido proceso, ya que éste no es efectivamente oído en sus pretensiones y argumentos, sino silenciado por tal decisión arbitraria.

Que, se contravienen consecuentemente, principios universales que constituyen en buena parte la seguridad del Estado de derecho adjetivo y sustantivo (sic), al transgredir el principio general de interpretación de la ley tipificado en nuestro código sustantivo, en su artículo 4, y conforme su texto, ignora y desaplica lo tipificado al articulo 2° del Código Civil que señala: “No pueden renunciarse ni relajarse por convenio entre particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público o las buenas costumbres.”

Que, no se analiza ningún elemento presentado por el accionante, sino que a discreción niega dicha medida, incurriendo así claramente en una contradicción sustancial, ya que de arriba se induce claramente (sic) que en el propio auto reconoce que es su deber analizar cada recaudo o elemento presentado al libelo, más sin embargo y, a pesar que con el libelo se aportaron mas de quinientos (500) folios en instrumentos, que en su criterio constituyen plena prueba (mas que presunción grave como lo establece la norma por existir, hijos habidos de dicho vinculo, documentos públicos que reconocen dicha comunidad de gananciales y hechos comunicacionales que indican lo notorio y publico del vinculo no matrimonial) del vínculo y del derecho invocado, la Juzgadora silencia tales pruebas y elementos, al no analizarlos en el contexto del pedimento, ni señala, qué la condujo sobre la base de tales elementos, en la convicción de indicar un juicio de valoración preciso sobre la negativa de la medida, sino que de forma genérica y abstracta, se limita en indicar “que no se cumplió con los extremos de la norma”., haciendo de tal decisión un acto jurisdiccional inquisitivo que claramente trasgrede el derecho a ser oído del accionante.

Que, nuestra Carta Magna establece la noción de justicia, asimilada por el constituyente, al postulado contenido al articulo 26 de nuestra Constitución Bolivariana (sic) y que casuísticamente la sentencia aquí recurrida, no contempla en su esencia, ya que solo se aplican formulas artificiales genéricas y matemáticas (al no apreciar el juzgador los alegatos y pruebas en su justa medida) en cuanto a la expresión del juzgamiento al caso concreto.

Que, el auto apelado, violentó normas y principios procésales de orden público, ya que el a-quo, al silenciar tales elementos probatorios, desaplica de igual manera las normas contenidas a los artículos 507, 509, 510 y 779 del Código de Procedimiento Civil , toda vez que al no apreciarse todos los elementos de la acción como fundamentos de la solicitud de la medida preventiva deja en indefensión a su representado, y al no valorar tampoco el conglomerado de pruebas o elementos probatorios e indicios de autos, ya bajo la percepción de la presunción legal y garantía constitucional, yerra la juzgadora a-quo, al omitir tales circunstancias imperativas y al silenciar dichas pruebas desaplicando las normativas procésales arriba enunciadas, violentando así el orden público procesal, como así redundantemente lo denunció.

Que, es claro entonces, que el a-quo no aprecia los hechos de autos conforme así imperativamente lo establecen las normas invocadas, por lo cual resulta igualmente claro que el fallo dictado debió desglosar los elementos constitutivos de la acción, señalando cuales merecían su valoración como presunción grave y qué elementos no sustentaban dicho criterio (art. 585 C.P.C), señalando o entrando a analizar en el contexto, cada elemento probatorio, circunstancia que omite y no señala en lo absoluto, violentando así requisitos de forma y fondo de toda Sentencia y el orden público procesal.

Concluye solicitando la nulidad del auto recurrido, por violentar normas legales y constitucionales, la legalidad adjetiva y sustantiva Civil, cercena el derecho a la defensa, a la tutela Judicial efectiva y al debido proceso de su representado, que afecta el orden público procesal adjetivo, es por lo cual en el sentido de preservar la institucionalidad y la majestad de la justicia, se hace inminente y procedente, de conformidad con el articulo 209 del Código de Procedimiento Civil, se decrete la nulidad de dicho fallo, con base a los fundamentos de hecho y de derecho aquí explanados, sea revocado íntegramente, toda vez que se decrete en base a los argumentos de fondo de la solicitud la procedencia de la medida de enajenar y gravar sobre el inmueble identificado, todo ello, aplicándose además lo imperativo de la norma contenida al articulo 779 ejusdem, por cuanto se probó suficientemente la comunidad de los bienes y el riesgo manifiesto de la medida, riesgo ultimo que lo contempla además la especialidad de la acción y máximas de experiencia, lo cual es consagrado incluso por el legislador en la norma ultima invocada, al estar el inmueble objeto de la medida a nombre de uno solo de los comuneros, lo cual lo hace fácilmente dilapidable.

Capitulo VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente recurso busca impugnar el auto dictado en fecha 7 de junio de 2005, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en el juicio que por partición de comunidad concubinaria, incoara el ciudadano JOSÉ LUIS RODRIGUEZ FERNANDEZ, contra la ciudadana RITA ISABEL RODRÍGUEZ GIL, identificados ut supra, en donde se niega la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, solicitada por la parte actora.

Ahora, por cuanto la problemática planteada se refiere, como antes se indicó, a la negativa de una medida cautelar, es importante hacer los siguientes comentarios:

Las medidas cautelares, son instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo dictado por el órgano jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el artículo 26 de la Constitución de 1999.

A juicio de quien decide, en nuestra Constitución no hay ninguna norma tan perfectamente elaborada como el mencionado artículo 26 mencionado, por cuanto la tutela judicial efectiva involucra, no sólo protección de derechos, sino también involucra protección de situaciones jurídicas (intereses) y protección de relaciones jurídicas; la tutela judicial que propone el constituyente, es una tutela frente a todos los derechos, es una tutela frente a todos los intereses, incluso los colectivos o difusos.

Sobre la discrecionalidad del juez para dictar medidas cautelares, nuestra jurisprudencia ha sido inconstante al respecto, siendo emblemática la dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 31 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Franklin Arriechi, en el expediente No. 99-740, sentencia No. 88, en donde se explano lo siguiente:

“…Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.
Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.
No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.
De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “... no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana…”

Sin embargo, en reciente sentencia de fecha 21 de junio del año que discurre, caso Sociedad Mercantil OPERADORA COLONA C.A., contra el ciudadano JOSÉ LINO DE ANDRADE y otros, la Sala de Casación Civil, bajo la ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO, dejó sentado entre otras cosas lo siguiente:

“…En efecto, esta razón de orden social que afecta gravemente el interés general, que debe sobreponerse frente al interés particular de cualquier persona, está afectando gravemente a quienes acuden a los órganos jurisdiccionales para solicitar la protección de sus derechos, y ello sólo encuentra justificación en una interpretación literal, completamente divorciada de la realidad social a la que está dirigida, y en un todo aislada de las otras normas establecidas por el legislador para regular el mismo supuesto de hecho, las cuales han debido ser analizadas en conjunto para escudriñar la intención del legislador.

Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece

“…Conforme al criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, era posible que los jueces de instancia negaran la medida aún cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, basándose en su prudente arbitrio; por esa razón, esta Sala dejó establecido en reiteradas oportunidades que era inadmisible el recurso de casación contra las decisiones que negaran la medida preventiva.

La Sala abandona el citado criterio, ya que el juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de ley, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla. En consecuencia, en lo sucesivo deberá admitirse el recurso de casación contra las decisiones que nieguen las medidas preventivas, al igual que aquellas que las acuerden, modifiquen, suspendan o revoquen, pues todas ellas son interlocutorias con fuerza de definitiva, asimilables a una sentencia de fondo en cuanto a la materia autónoma que se debate en la incidencia…” (Resaltado de esta Alzada).

Se justifica la anterior posición, ya que todo proceso debe tener además de la tutela judicial efectiva (eficacia: que el juez cumpla con lo previsto en la ley), una tutela diferenciada del proceso (efectividad). Mientras que la eficacia se vincula con la seguridad jurídica, la efectividad del proceso se vincula primero con el valor superior llamado justicia y en este sentido tenemos que el proceso es la herramienta fundamental para la realización de la justicia, y por otro lado, la efectividad se vincula con la legitimidad.

La efectividad del proceso se logra a través de la justicia preventiva, es decir, previniendo unos daños que después del proceso puede que no sean reparables. Tenemos entonces una herramienta poderosa para lograr la efectividad del proceso; y estas son las llamadas medidas preventivas.

Prevenir es anticiparse a lo que va a venir. Ahora bien, la prevención no es una función exclusiva y excluyente de los órganos jurisdiccionales. Si la legitimidad apunta a los órganos del poder público, es obvio que todos los órganos del poder público tienen esa posibilidad de prevención; es decir, es inconcebible un Estado que esté procurando su propia existencia y sin embargo se vea impedido de actuar antes que ocurra un daño.

Entonces, así como la legitimidad es una necesidad de todos los órganos del Poder Público, de igual manera lo es la prevención; por ello, la herramienta más contundente de efectividad y legitimidad, es la justicia preventiva, es la tutela preventiva; de allí que la prevención es consustancial con el ejercicio del Poder Público.

Como una de las formas de ejercicio del Poder Público, se encuentra la función jurisdiccional, dentro de la cual se encuentra el poder cautelar.

El poder cautelar es una potestad, en el entendido que implica el ejercicio de un poder público (el poder jurisdiccional) pero que acarrea responsabilidad frente a los destinatarios. Los jueces incurren en responsabilidad por medidas cautelares mal trabadas.

Ahora bien, si el Estado tiene el deber, quiere decir que los ciudadanos como destinatarios tienen el derecho de exigir el cumplimiento de ese deber. En vista de esta argumentación, se concluye que toda la tutela cautelar es un deber para los jueces y es para los ciudadanos un derecho.

En otras palabras, la tutela jurisdiccional es sin duda el ejercicio de un poder, del poder jurisdiccional, pero que comporta para los ciudadanos un derecho y para los jueces un deber. Es por ello que, “cuando a un Juez se le pide una cautela, él tiene libertad para apreciar las circunstancias fácticas o de adecuación pertinentes, pero cumplidos que sean los requisitos previstos por la Ley, el Juez no tiene libertad para conceder o negar la medida, sino que está “obligado” a dictarla, tiene un “deber”; si el Juez niega la medida, se ejerce el recurso de apelación en vista de que es viable cuestionar esa decisión y el Juez Superior debe reponer la causa al estado en que se dicte la medida en aras de garantizar el debido proceso. Las medidas cautelares “no” son facultativas de los jueces”.

En ese orden de ideas, la sentencia mencionada, en hora buena, se aparta de ese criterio reiterado por la Sala, el cual había sostenido que el dictar una medida cautelar es potestativo del juez acordarla, de manera que si un juez negaba una medida nadie puede cuestionarlo. Esta posición, que de manera errada pero reiterada sostuvo la Sala de Casación Civil, tuvo su fundamento en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que “el juez podrá acordar las siguientes medidas cautelares” y se ha sostenido que cuando la ley dice “podrá” faculta al juez a obrar según su prudente arbitrio; sin embargo, este criterio se olvidó del artículo 585 CPC el cual habla de un deber: “las medidas cautelares previstas en este títulos las decretará el juez ….”.

A juicio de quien decide, la sentencia in comento reconoce la verdadera naturaleza e implicación de la discrecionalidad judicial, ya que señala de manera categórica que las medidas cautelares no son una simple facultad para el juez, sino no un derecho de las partes, cumplidos previamente los requisitos de procedencia para su decreto. De allí que, cumplidos los extremos de ley, es una obligación para el juez decretarla, de lo contrario, se vulneraria la tutela judicial efectiva.

Otro aspecto de la tutela judicial efectiva lo constituye, en palabras del autor español Joan Pocó I Junoy; “…el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho congruente. El autor opina, que esta manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva se compone de dos importantes exigencias: que las sentencias sean motivadas jurídicamente y que sean congruentes.

La motivación, según criterio del Maestro Procesalista Dr. Humberto Cuenca, es “...un conjunto metódico y organizado de razonamientos que comprende los alegatos de hecho y de derecho expuesto por las partes, su análisis a la luz de las pruebas y de los preceptos legales y el criterio del juez sobre el núcleo de la controversia....” (Curso de Casación Civil. Tomo 1. Pág. 126).

La motivación debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los Jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que las demuestran; y las segundas, la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes.

Para la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en constante y pacífica doctrina, por lo menos a partir de 1.906, el vicio de inmotivación en el fallo, consiste en la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos son escasos o exiguos con lo cual no debe confundirse.

También ha sostenido la referida Sala en repetidas ocasiones que, la falta absoluta de motivos puede asumir varias modalidades: a) Que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento; b) Que las razones dadas por el sentenciador no guarden relación alguna con la acción o la excepción y deben tenerse por inexistentes jurídicamente; c) Que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables; y, d) Que todos los motivos sean falsos.

En consecuencia, siendo la motivación del fallo un requisito formal establecido con el objeto de permitir el control de la legalidad de lo decidido, no constituyen fundamentos de hecho suficientes, la trascripción de las actas del expediente sin ningún análisis que permita establecer el por qué de la decisión, porque ello impediría controlar la legalidad de lo sentenciado.

Si bien es cierto, que el Juez no está obligado a dar “la razón de cada razón”, también es cierto que está obligado a fundamentar aun en forma exigua sus afirmaciones, ya que de lo contrario, resultarían ser meras peticiones de principio, vicio de razonamiento que consiste precisamente en dar por demostrado lo que se quiere demostrar.

La motivación de la cuestión de derecho involucrada en toda sentencia, se relaciona con la aplicación de los preceptos legales y los principios doctrinarios atinentes a los hechos establecidos en la causa, con base en las pruebas aportadas por las partes. Esta labor del Juez se denomina en la doctrina “Subsunción” que consiste en el enlace lógico de los hechos alegados y probados en el juicio a una situación particular, específica y concreta con la previsión abstracta, genérica e hipotética contenida en la ley.

Esclarecido entonces que el juez posee una discrecionalidad reglada, y no absoluta con respecto al decreto de medidas cautelares, y que al dictar providencia que la acuerde o la niegue, es necesaria su motivación; es necesario hacer una acotación con respecto al proceso intelectivo del juez al momento de decidir sobre la cautela.

El Juez para dictar una medida cautelar, debe estudiar los requisitos contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Dicha norma comprende los requisitos para que una medida proceda, es decir, su procedencia.

Sin embargo, el juez también debe analizar los requisitos para que una medida sea admisible.

La admisibilidad viene del latín mittere y significa darle entrada a algo o alguien; es franquear la puerta jurisdiccional. Todos los requisitos de admisibilidad se dictan in limine litis.

La procedencia se refiere al mérito, a las razones, a los motivos por los cuales se está pidiendo. La improcedencia se dicta al final; pero, excepcionalmente se puede decretar la improcedencia in limini litis, ello solo en los casos de improponibilidad manifiesta de la pretensión, lo cual ha sido acogido en materia de amparo constitucional

Causales de inadmisibilidad de una pretensión cautelar:

1. Las mismas causales de inadmisibilidad de la pretensión in limini litis, (no de improcedencia, sino inadmisibilidad) son las previstas en el 341 eiusdem, es decir, que no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley.

2. Como regla general se exige que la cautela se solicite pendente litis, es decir, en el transcurso de un juicio pendiente, salvo las causas excepcionalísimas de cautelares extra litem.

3. Toda actividad jurisdiccional debe tomar en cuenta los intereses generales, la tutela de los intereses generales. Hay cosas que por interés general, por interés público, no pueden ser acordadas o tuteladas. En estos casos no se entran a revisar las razones o los méritos que se tenga; se puede tener mucho temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pero no se puede decretar una medida si con ello se afecta el interés general.
Causales de procedencia de las pretensiones cautelares:

La segunda tarea que tiene que hacer el juez es revisar los motivos de procedencia, los motivos de mérito, los elementos fácticos y jurídicos de la solicitud; ellos son:

1. Fumus boni iuris: literalmente significa “humo de buen derecho”. Calamandrei nos decía que el fumus boni iuris es el calculo de probabilidades de que quien solicita la cautela, seriamente es el titular del derecho de mérito. Esto quiere decir que, técnicamente lo se necesita acreditar preliminarmente para una cautela es “una posición jurídica que el particular posee y que por el hecho de poseerla es tutelable”. El derecho que se necesita acreditar en la cautela es el mismo derecho del fondo de la causa.

2. Periculum in mora: Este requisito no viene dado por el retardo procesal, ya que la causa de la cautela no puede estar en cabeza del juez. La causa para dictar la cautela está en manos de la contraparte, quien puede realizar actos que conlleven a que la sentencia sea infructuosa; consiste así en acreditar un verdadero peligro de infructuosidad. Se debe acreditar que el demandado está cometiendo una serie de actos que ponen en peligro, ponen en riesgo la feliz culminación del juicio principal.

Este peligro debe estar constituido por unos hechos que sean apreciables de manera objetiva; los hechos deben ser importantes para generar la presunción de que va a ser ilusoria la ejecución del fallo, e incluso debe estar constituido por hechos apreciables aún por terceros.

Estos requisitos deben estar probados. De la lectura del artículo 585 eiusdem, se deriva que “… las decretará el juez … y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave ...”

En el caso sub exámine, la representación judicial de la parte demandante solicitó la medida en base a los siguientes argumentos:

“…Solicitamos de conformidad con los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, sea decretada Medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre el inmueble objeto de la acción, arriba plenamente determinado, toda vez que se oficie al registrador inmobiliario respectivo, por ser evidente con los hechos narrados y aplicando máximas de experiencia , que pudiese quedar la ejecución del fallo ilusoria (Periculum in Mora), es decir la insolvencia de la accionada, ya que porta cedula de identidad como soltera y, por su parte, fácilmente podría eventualmente insolventarse o justificar en fraude a la Ley, sucesivas ventas que hagan indeterminable el derecho reclamado. Por otra parte, la condición especialísima de la ruptura del vinculo concubinario, por si sólo, genera e induce, dicho peligro de insolvencia y, por su parte, queda demostrado por documento público la cualidad de mi representado y el Fumus Bonis Iuris, y su legitimación para ocurrir, solicitar y ser beneficiario de la referida medida, en tutela judicial efectiva sobre sus derechos fundamentales y patrimoniales…”

Por su parte, el auto recurrido señaló lo siguiente:

“…En cuanto al primero de los requisitos mencionados, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Con referencia al segundo de los requisitos, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto plantado, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Dicho lo anterior y revisadas las actas que conforman el presente expediente, este Tribunal observa que la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar realizada por la parte actora, no llena los extremos legales contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por lo que conforme al artículo 23 eiusdem, este Juzgado NIEGA la medida preventiva solicitada Y así se decide…”


Tales argumentos, a juicio de quien decide, no responden a la necesaria motivación que debe tener todo auto que niegue o acuerde la cautela solicitada, lo cual se opone abiertamente con los postulados ya mencionados, que se refieren a la tutela judicial efectiva, puesto que un pronunciamiento así emitido constituye un vicio de juzgamiento, pues, omite la decisión denegatoria de la medida, la valoración de los argumentos y probanzas producidos por la representación judicial del actor, lo que se traduce evidentemente, en que el fallo no fue motivado, y por ende, nulo de toda nulidad, a la luz de la luz de los argumentos antes señalados. Así se decide.

Es forzosamente necesario, que cuando se decreta o niega una medida cautelar, la decisión que contiene dicho pronunciamiento, debe estar debidamente fundamentada y motivada en cuanto al cumplimiento de los extremos de procedencia (no sin antes haber revisado los de admisibilidad) de la cautela solicitada, esto es el periculum in mora y el fumus bonis iuris, indicándose en consecuencia las razones y motivos que conllevaron al Juzgador a considerar probados o no dichos extremos.

De la lectura del auto recurrido se observa, que en su contenido no se hace mención alguna sobre las probanzas aportadas por la actora para la procedencia de la medida, y que solo fundamenta su negativa, porque a su decir, no se encontraban llenos los extremos del artículo 585 eiusdem, lo cual, a juicio que quien decide, no es suficiente para considerar debidamente motivado un fallo. Siendo que la fórmula utilizada es de tal modo, que no permite saber si resultaron insuficientes las pruebas aportadas por la actora para fundamentar la medida solicitada, para que éste pueda ampliarlas sobre el punto de la insuficiencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 601 eiusdem.

Por todo lo antes expuesto, resulta forzoso para quien decide declarar la nulidad del auto que negó la medida, por haberse infringido el requisito intrínseco de la motivación, al no cumplirse cabalmente con la obligación de expresar en él, los motivos que tuvo el sentenciador para negar la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada. Así se declara.

Capitulo VII
DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado NAUDI SANCHEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante Ciudadano JOSE LUIS RODRÍGUEZ FERNANDEZ, contra el auto dictado en fecha 07 de junio de 2005, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que negara la solicitud de medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar, en el Juicio que por Partición de la Comunidad Concubinaria, incoara en contra de la Ciudadana RITA ISABEL RODRÍGUEZ GIL, todos identificados en la parte inicial de esta sentencia.

Segundo: NULO el auto dictado en fecha 07 de junio de 2005, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, recurrido en apelación, debiendo en consecuencia el Tribunal de origen, emitir nuevo pronunciamiento con respecto a la medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte actora, atendiendo a las consideraciones expresadas en el presente fallo, y a la doctrina y jurisprudencia invocada, esto ultimo en resguardo de la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia -ex artículo 321 del Código de Procedimiento Civil-.

Tercero: Dada la naturaleza de la presente decisión no hay especial condenatoria en costas.

Cuarto: Remítase el presente expediente a su Tribunal de origen, en su debida oportunidad legal.

Quinto: Regístrese, publíquese, incluso en la página web de este despacho, y déjese copia de la presente decisión.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, actuando en sede Constitucional, en Los Teques, a los once (11) días del mes de agosto de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
LA JUEZ

DRA. HAYDEE ALVAREZ DE SOLTERO

EL SECRETARIO

MARIO ESPOSITO CASTELLANOS

En la misma fecha se publicó y registró la presente decisión, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.).

EL SECRETARIO

MARIO ESPOSITO CASTELLANOS

HAdeS/raúl*
Exp. No. 05-5855