TSJ Regiones - Decisión

Los Teques, 08 de Diciembre de 2.005
195º y 146º

Causa N° 3M-721-04

Juez: Abg. NELIDA IRIS CONTRERAS ARAUJO

Secretario: Abg. JOSE LUIS CHAPARRO

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

Fiscal: Abg. ORLANDO PADRON, Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda del Estado Miranda, sede Los Teques.-

Acusado: ALEXIS JOSE MARTINEZ ROJAS, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, nacido el día 22 de Abril de 1.982, de estado civil soltero, de profesión u oficio comerciante informal, hijo de JOSE MARTINEZ (F) y MERCEDES ROJAS (v), cédula de identidad N° V-17.744.696, y con domicilio en La Vega, vereda 25, sector uno, casa N° 07, Caracas, Distrito Capital.-

Defensa: Abg. FRANKLIN ROJAS ZAMORA, Abg. OMAIRA MAGALLANES y Abg. JHONNY RAFAEL CARABALLO MARTINEZ, Defensores Privados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 68.795, 95.803 y 112.191, respectivamente.-

Delito: Violación y privación ilegítima de libertad

Victima: ELIZABETH DAMELIZ GONZALEZ y EMILI MILAGROS FERNANDEZ, cédula de identidad N° V-12.374.092 y 17.024.247, respectivamente.-

Vista la solicitud presentada en fecha 02-12-05 por los Abogados FRANKLIN ROJAS ZAMORA, OMAIRA MAGALLANES ESCALA y JHONNY RAFAEL CARABALLO MARTINEZ, Defensores Privados del acusado ALEXIS JOSE MARTINEZ ROJAS, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, nacido el día 22 de Abril de 1.982, de estado civil soltero, de profesión u oficio comerciante informal, hijo de JOSE MARTINEZ (F) y MERCEDES ROJAS (v), cédula de identidad N° V-17.744.696, y con domicilio en La Vega, vereda 25, sector uno, casa N° 07, Caracas, Distrito Capital; a quién se le sigue la presente causa por la presunta comisión de los delitos de violación y privación ilegítima de libertad. Dicha solicitud, recibida ante éste Tribunal en el Despacho del día 02-08-05, se fundamenta en la presunta violación del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, aducen los peticionantes, su defendido tiene un lapso de detención mayor al tiempo que prevé dicha norma procesal, solicitando a su vez se revoque la medida judicial preventiva de privación de libertad, y en su lugar se acuerde una medida cautelar menos gravosa. A tal efecto, se extrae de la solicitud presentada:

“…de conformidad con lo establecido en el artículo 1°, 2°, 3°, 7, 19°, 20°, 21° Ordinales 1° y 2°, 23°, 24°, 26°, 49°, y 131° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos 01, 04, 08, 09, 10, 12, 13, 19, 32, 102, 177, 243 y 244, 246, 247 y 282, respectivamente, entre otros, del nuevo C.O.P.P. es por lo que nos permitimos ocurrir ante su competente autoridad a los fines de elevar y consignar el presente escrito de SOLICITUD DE LIBERTAD DE NUESTRO PATROCINADO; tomando en consideración, EL TIEMPO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD A LA QUE HA SIDO SOMETIDO EL MISMO LUEGO DE SU PRIVACIÓN JUDICIAL EN FECHA 29 DE JULIO DE 2.003 sin que hasta la presente fecha se haya materializado la culminación del proceso POR VICIOS ERRORES Y REPOSICIONES NO IMPUTABLES A NUESTRO PATROCINADO, transcurriendo más de dos (02) años y CUATRO (04) MESES, es decir, con mayor exactitud, HAN TRANSCURRIDO OCHOCIENTOS CINCUENTA (850) DIAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD…”
“…En efecto los hechos se remontan al 27 de Julio de 2.003 a las 4:45 horas de la mañana aproximadamente, FECHA Y HORA EN LA QUE, SEGÚN ACTA POLICIAL Y ACUSACIÓN FISCAL, nuestro patrocinado, en compañía de otras personas, supuestamente, cometieron los delitos de VIOLACIÓN, AGAVILLAMIENTO Y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, tipificados en los artículos 375, 287 y 174 respectivamente todos del código penal, en perjuicio de la ciudadana ELIZABETH DAHAMELIZ GONZALEZ ASTUDILLO, de 17 años de edad…”
“…En fecha 29 de Julio de 2.003 se llevó a cabo la audiencia oral para oír al imputado…”
“…En fecha 23 de septiembre de 2.003 se llevó a efecto la celebración de la audiencia preliminar en donde la representante del Ministerio Público…basó su acusación y la cual fue admitida, en los preceptos jurídicos aplicables al delito de violación presunta y privación ilegítima de libertad establecidos respectivamente en los artículos 375° ordinal 4° y 175° del código penal así como también el delito de privación ilegitima de libertad en grado de complicidad, establecido en el artículo 175° en concordancia con el artículo 84 ordinal 3° del código penal…”
“…Tal como fuera señalado en diferentes ocasiones, nuestro patrocinado en ningún momento fue aprehendido cometiendo ningún delito y menos aun en flagrancia…pero es que de ser así, y en efecto no existió la aprehensión bajo la modalidad de delito en flagrancia ¿no se ha violentado la norma del artículo 44, ordinal 1° de la carta magna?; pero siendo así, ¿NO MERECE RECOBRAR LA LIBERTAD Y QUE SE LE RESTITUYAN LOS DERECHOS VIOLENTADOS, TAL COMO EL DERECHO DE SER JUZGADO EN LIBERTAD Y POR ENDE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA…”
“…Y es que, asimismo, mientras éste, NUESTRO DEFENDIDO, ALEXIS MARTINEZ ROJAS, ha esperado pacientemente, confiando en la justicia de los tribunales destinados para tal fines desde el momento mismo de la realización de la correspondiente Audiencia Preliminar, para por la consumación de ese determinante acto como lo es el Juicio oral y público, que se lleve a efecto con el cumplimiento de todas y cada una de las Garantías procesales , así como los Derechos Humanos para los procesos penales; es así como luego de llegado el caso a esta Instancia, llámese Tribunal de Juicio, ha ocurrido lo siguiente: PRIMERO: Por efecto de la correspondiente apelación de la decisión de la audiencia preliminar, la compulsa respectiva pasó a la correspondiente Corte de Apelaciones…desde donde el mismo estado o República, ejecutando sus actos a través de éste Despacho, solicitó el expediente original al despacho que estaba conociendo de la causa principal, ALLI PERMANECIÓ DETENIDO DICHO EXPEDIENTE Y CON ESTE, EL PROCESO RESPECTIVO, sin que le sea imputable al imputado ni a sus defensores. SEGUNDO: Instamos al Tribunal de la causa a verificar que en la mayoría de las notificaciones que salieran del Despacho o Tribunal de juicio, han sido pocas las que han llegado a su destino, lo cual hemos solicitado, reiteradamente QUE SEA CORREGIDO, ya que hemos tenido que utilizar a sus familiares, para tener conocimiento de los actos procesales, lo cual no siempre logran hacer o informarnos…pero en todo caso, tales fallas de notificaciones, NO LE SON IMPUTABLES A NUESTRO PATROCINADO Y MENOS AUN A SUS DEFENSORES. TERCERO: igualmente, ciudadana Juez, en su primera oportunidad de la celebración y correspondiente fijación de la fecha para la realización del juicio respectivo, INICIADO COMO FUERE ESTE, ANTE SU COMPETENTE AUTORIDAD, POR MOTIVOS AJENOS A SU VOLUNTAD, Y SEGÚN SE NOS INFORMARA, USTED SUFRIO PROBLEMAS DE SALUD, el correspondiente juicio fue suspendido, lo cual nuevamente, NO LE ERA IMPUTABLE AL ACUSADO Y MENOS AUN A SUS DEFENSORES. CUARTO: Ante solicitud del Ministerio Público, el Tribunal decretó el Decaimiento de la causa y sustituyó a la Defensa para instar la designación de una defensa pública, trayendo como consecuencia mas retardo procesal, por los nuevos abogados NO CONOCER LA CAUSA, hecho este igualmente, NO IMPUTABLE AL ACUSADO Y MENOS AUN A SU DEFENSA…”
“Existiendo durante todos los tiempos de la aplicación del NUEVO PROCESAL PENAL…la disposición normativa que obliga al Juez de la causa, en cualquiera de sus instancias o grados, a REVISAR DE OFICIO LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD OTORGADA, VISTO IGUALMENTE QUE EL TRIBUNAL DE LA CAUSA ACTUALMENTE CONOCIENDO, NO SE HA PERCATADO DE TAL REVISIÓN DE OFICIO, ajustándonos a los parámetros del Debido Proceso, es por lo que procedemos, como efectivamente lo hacemos, a solicitar LA LIBERTAD DE NUESTRO PATROCINADO, sin menoscabo de la continuidad que se le deba dar al proceso de juicio, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 244, relativo a LAS MEDIDAS DE COERCION PERSONAL, pero especialmente en su segundo aparte…”
“…Luego de presentar un ANALISIS DE LA SITUACIÓN DE HECHO QUE HA VENIDO PRIVANDO EN LA REALIDAD QUE VIVE y ha vivido mi patrocinado, relativo a:...SEGUNDO: Su colaboración en le causa al no tratar de obstaculizarla en ningún momento, ni él ni sus familiares y menos aun sus respectivos abogados. CUARTO: Su buen comportamiento en el recinto penal de turno, lo que se evidencia de los informes y las constancias de conducta que se han anexado constantemente. QUINTO: la NO EXISTENCIA DE UN DELITO COMETIDO EN FLAGRANCIA, o bajo cumplimiento de Aprehensión por Orden Judicial preexistente. SEXTO: Las violaciones de Derechos Humanos, al honor a la dignidad, a la Libertad, a la Defensa, a la Reputación, al debido Proceso que se han derivado en la presente causa. SÉPTIMO; El Análisis real sobre las imputaciones fiscales y sus elementos de prueba presentados. OCTAVO: El tiempo de privación preventiva de libertad que ha imperado hasta la presente, siendo un total de SEISCIENTOS VEINTIDOS (622) DIAS DESDE QUE LA CAUSA LLEGO A LOS TRIBUNALES DE JUICIO, SIN QUE AUN SE HAYA CUMPLIDO CON EL DEBIDO PROCESO…asimismo HAN TRANSCURRIDO OCHOCIENTOS CINCUENTA (850) DIAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD SIN HABER CUMPLIDO CON ESE DENOMINADO DEBIDO PROCESO, desde el momento mismo de su privación de libertad; EN FLAGRANTE CONTRAVENCIÓN CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 244 del C.O.P.P…”
“…Obedece el señalamiento de esta norma por considerar que se ha pensado en relación al caso de mi patrocinado propiamente dicho, mas en el calificativo del delito que en la culpabilidad o inocencia, sin que se hayan promovidos elementos de convicción procesal suficientes para presumir y mucho menos para probar su participación en el hecho imputado, HACIENDO A UN LADO LA APLICACIÓN DE LA CONSTITUCIONALIDAD EN LO ATINENTE AL DEBIDO PROCESO, EL PRINCIPIO DEL IN DUBIO PRO REO Y EL ESTADO DE LIBERTAD, CAUSANDOLE UNA DEGRADACIÓN A LA INTEGRIDAD FISICA Y MORAL DE MI PATROCINADO…”
“…Por lo que es conveniente recordar y así se evidencia del contenido de las actuaciones, que los elementos de PRUEBA SUMINISTRADOS POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL, SOLAMENTE ARROJAN ELEMENTOS DE PRESUNCIONES y NO DE PRUEBAS PROPIAMENTE DICHAS…siendo estos elementos de pruebas promovidos por la Representación fiscal en forma DISCORDANTES, ILOGICOS, HETEROGENEOS Y POLIVOCOS”
“…Pero es el caso, ciudadana Juez, que hasta la presente fecha han transcurrido MUCHO MAS DE ESTOIS DIAS A LOS QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 342 DEL C.O.P.P. SIN QUE AUN SE HAYA CUMPLIDO CON DEL DEBIDO PROCESO, es decir, que se haya celebrado el respectivo Juicio con el cumplimiento mencionado debido proceso y las garantías legales que rigen la legislación patria en materia pena, con preeminencia en los pactos y convenios internacionales suscritos por Venezuela, así como las normas contempladas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en la totalidad HAN TRANSCURRIDO COHOCIENTOS CINCUENTA (850) DIAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD SIN HABER CUMPLIDO ESE DENOMINADO DEBIDO PROCESO…”
“…Tomando en consideración igualmente, LA NULIDAD DE LAS SENTENCIAS FALLADAS A FAVOR DE MI PATROCINADO, casualmente por el incumplimiento de ese Derechos y Garantías del debido proceso, pero que en todo caso, CONTINUA CAUSANDO UN GRAVE DAÑO A LA LIBERTAD DE PATROCINADO, motivo por el cual se hace necesario retrotraernos al contenido de la norma con relación a éste tipo de situaciones, tal como lo contempla el Artículo 196 del C.O.P.P.”
“…Como consecuencia de lo expuesto, es por lo que me permito solicitar de este honorable Tribunal de Juicio, TOMANDO EN CONSIDERACIÓN CON MAYOR ENFASIS QUE HAN TRANSCURRIDO OCHOCIENTOS CINCUENTA (850) DIAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD SIN HABER CUMPLIDO ESE DENOMINADO DEBIDO PROCESO, CONTRAVINIENDOSE EN CONSECUENCA EL CONTENIDO DE ARTÍCULO 244 DEL C.O.P.P. QUE PROHIBE TAL PRACTICA JUDICIAL, Y EN CONSECUENCIA SE REVOQUE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD QUE PESA SOBRE MI PATROCINADO, CIUDADANO ALEXIS MARTINEZ ROJAS, y en su lugar SE ACUERDE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, a que se refiere el Artículo 256° del C.O.P.P., en cualquiera de sus formas”

Ante tales aseveraciones, observa el Tribunal, en primer término, que los artículos 243 y 244, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, regulan el principio general del estado de libertad y la proporcionalidad de las medidas de coerción personal, disponiendo:

“..Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La privación de Libertades una medida cautelar que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso...”.
“Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, la circunstancia de su condición y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años...”. (Subrayado del Tribunal).

Al analizar las normas anteriormente transcritas, se desprende que como principio general, se ha establecido que la regla es la libertad y la excepción es la detención, la cual debe además ser proporcional con la pena que podría llegar imponerse y en ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos (02) años.

Ante tales disposiciones, luego de revisar las actas que conforman el presente expediente, se observa que en fecha 29 de Julio de 2.003, tuvo lugar audiencia oral de presentación ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, donde entre otras cosas, se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al hoy acusado ALEXIS JOSE MARTINEZ ROJAS, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Obsérvese de igual manera que en fecha 28-08-2003, la Abogada MONICA BRITO MARIN, Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, presentó escrito formal de acusación, mediante el cual, en cumplimiento en el artículo 326 Ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó la admisión tanto de la acusación así como de las pruebas ofrecidas, pidiendo el enjuiciamiento del ciudadano ALEXIS JOSE MARTINEZ ROJAS, por considerarlo autor de los delitos de Violación presunta y privación ilegítima de libertad, en perjuicio de las ciudadana DAHAMELIZ GONZALEZ ASTUDILLO y EMILI MILAGROS FERNANDEZ, previstos y sancionados en los artículos 375, numeral 4, y 175, ambos del Código Penal Venezolano reformado.

Fijada como fue la oportunidad respectiva para la celebración de la Audiencia Preliminar, a tenor de lo establecido en el Artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma se celebró en fecha 23-09-03, admitiéndose en su totalidad la acusación fiscal y las pruebas promovidas por la represéntate de la vindicta pública, ordenándose el pase de las actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo; correspondiendo al conocimiento de la causa al Juzgado primero de Primera Instancia en función de Juicio circunscripcional, el cual, según auto de fecha 20-01-04, cursante al folio 159 de la segunda pieza, fijó oportunidad para la celebración de sorteo de escabinos y la posterior constitución del Tribunal Mixto, a tenor de lo establecido en el artículo 65 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Al folio 163 de la segunda pieza, consta Acta de fecha 26-01-04, que refleja la celebración del Sorteo de las personas que actuarían como Escabinos en el Tribunal Mixto que conocería de la presente causa, fijándose el día 29-01-04 para la celebración de la audiencia oral a los fines de la definitiva constitución del tribunal colegiado, a cuyo acto no comparecieron los defensores del acusado, Abogados KETTY DOMINGA SANCHEZ y FRANKLIN ROJAS, evidenciándose de la consignación efectuada en fecha 26-01-04, folio 186 de la segunda pieza, que el ultimo Abogado nombrado quedó debidamente notificado vía telefónica, no compareciendo en la oportunidad fijada para el acto; el cual fue diferido para el día 06-02-04, siendo que en dicha ocasión, tampoco se contó con la presencia de los Abogados defensores del hoy acusado, lo cual quedó reflejado en Acta cursante a los folios 2 y 3 de la tercera pieza.-

Mediante oficio N° 041-2004 de fecha 09-02-05, el Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Juicio circunscripcional, remitió la presente causa a la Corte de Apelaciones, conforme a la solicitud formulada en tal sentido por el Tribunal colegiado, con ocasión del recurso de apelación incoado por los Abogados FRANKLIN ROJAS y KETY DOMINGA SANCHEZ, cuyo escrito riela a los folios 107 y 152 de la segunda pieza, incoado contra la decisión proferida en fecha 23-09-03 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control de éste mismo Circuito Judicial Penal y sede; permaneciendo la causa en el Tribunal de Alzada, por un lapso aproximado de cuatro meses.-

Por auto cursante al folio 38 de la tercera pieza, se fijó el día 25-06-04 para la celebración de la audiencia oral para la constitución del Tribunal Mixto, notificándose para ello a todas las partes, siendo que al folio 47, riela consignación realizada por la Oficina de Alguacilazgo, mediante la cual se deja constancia de la diligencia practicada conforme a la disposición contenida en el artículo 183 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la defensa no se encontraba presente para el momento en que se apersonó el funcionario respectivo a la dirección suministrada en autos; compareciendo en la oportunidad respectiva el Abogado FRANKLIN ROJAS, más sin embargo no tuvo lugar la audiencia oral fijada, en razón de la incomparecencia del representante de la vindicta pública, difiriéndose el acto para el día 01-07-04, de lo cual quedaron notificados los presentes mediante la firma del acta que a los efectos fue levantada, entre ellos, el Defensor FRANKLIN ROJAS, quien como se evidencia del Acta cursante al folio 55 de la tercera pieza, no compareció al acto fijado, así como tampoco la Abogada KETTY DOMINGA SANCHEZ.-

En la nueva oportunidad fijada, es decir, el 12-07-04, no comparecieron al acto ninguno de los defensores up supra mencionados, evidenciándose de la consignación cursante al folio 67 de la tercera pieza, que los mencionados abogados no podían ser ubicados en el domicilio procesal cursante en autos por cuanto al Alguacil comisionado le fue informado que ya estos profesionales del derecho no se encontrarían allí, no constando al expediente otra dirección o domicilio donde ser ubicados para su respectiva notificación; no obstante, se evidencia de las resultas cursantes a los folios 107 y 108, que en fecha 23-08-04 se logró la efectiva notificación el domicilio señalado.-

En fecha 19-07-04, se levantó acta mediante la cual se dejó constancia de la inasistencia tanto de los defensores privados, al acto ya tantas veces fijado, como del Abogado EDDI ROSALES SANNAZZARO, Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda; difiriéndose el acto para el día 03-08-05, oportunidad en la que solo compareció el acusado de autos, previo traslado del Internado Judicial de esta localidad.-

En fecha 17-08-04 se produjo un nuevo diferimiento de la audiencia para la constitución del Tribunal Mixto, en virtud del día asueto decretado por el Ejecutivo Nacional en fecha 16-08-04, oportunidad para la cual se encontraba fijada dicha audiencia.-

Por auto de fecha 25-08-04 el Tribunal acordó el diferimiento de la audiencia, ante la solicitud expresa formulada por el representante Fiscal dada su asistencia obligatoria a un curso patrocinado por el Ministerio Público, fijándose nuevamente el día 13-09-04 para la celebración de la audiencia oral.-

En la oportunidad fijada, no se contó la presencia de los defensores privados, observándose de la consignación efectuada cursante al folio 177 de la tercera pieza, que dichos abogados no pudieron ser notificados por no encontrarse persona alguna en el domicilio procesal, procediéndose por consiguiente conforme a lo establecido en el artículo 183 del Código Orgánico Procesal Penal.-

En fecha 27-09-04 se produce un nuevo diferimiento por la incomparecencia de todas las partes, no obstante, se observa de la resultas que rielan al folio 142 de la tercera pieza, que en fecha 29-09-04 se produjo la notificación de la Abogada KETTY DOMINGA SANCHEZ, en el domicilio procesal cursante en autos.-

En fecha 15-10-04 se acuerda diferimiento por auto, en virtud de que el Tribunal de la causa acordó no despachar en la fecha para la cual se encontraba fijada la audiencia oral; fijándose el día 01-11-04 para su celebración, no compareciendo ninguna de las partes; no obstante, obsérvese de las resultas cursantes al folio 156 de la tercera pieza, la efectiva notificación de la defensa en el domicilio procesal cursante en autos.-

Por auto de fecha 26-11-05 se produce nuevo diferimiento, en virtud de la rotación anual de los Jueces de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal, prevista en los artículos 106 y 536 del Código Orgánico Procesal Penal;, fijándose el día 12-12-04 para la realización de la audiencia oral, de lo cual quedó notificada la defensa, mediante boleta cursante al folio 195, de la que se desprende que fue efectivamente notificada en fecha 02-12-04 en el domicilio procesal cursante en autos.-

En fecha 21-12-04 se produce el pase de las actuaciones a éste Tribunal de Juicio, en razón de la inhibición planteada por el Abogado JOSE AUGUSTO RONDON ROJAS, quien en fecha 29-11-04 había sido designado Juez Primero de Primera Instancia en función de Juicio, encontrándose el mismo impedido para conocer de la causa, toda vez que sobre la base de lo preceptuado en el numeral 7 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, había emitido opinión en la causa por haber sido el Juez de Control que celebró la audiencia preliminar.-

Recibidas las actuaciones ante éste Tribunal, en fecha 22-12-04, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral a los fines de la definitiva constitución del Tribunal colegiado, no compareciendo los escabinos convocados en la oportunidad fijada (27-01-05), lo cual originó el diferimiento de la audiencia para el día 10-02-04, oportunidad donde tampoco tuvo lugar la audiencia, en virtud de no haber comparecido uno de los Escabinos y los defensores privados.-

En fecha 17-02-05, tuvo lugar la constitución del Tribunal que ha de conocer de la presente causa, el cual quedó conformado por quien suscribe como Juez Presidente, y los Escabinos LUIS ANTONIO BARROETA BRICEÑO y JOSE MANUEL SPINOLA DE SOUSA, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal.-

En fecha 14-03-05, oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio oral y público, no se contó con la presencia de los defensores privados, quienes habían quedado debidamente notificados en la oportunidad en que se efectuó la constitución del Tribunal colegiado.-

Al folio 41 de la cuarta pieza, riela consignación efectuada por la Oficina de Alguacilazgo, mediante el cual se deja constancia que no pudo hacerse efectiva la notificación de los abogados defensores, toda vez que en reiteradas oportunidades no se encontraba persona alguna en la dirección suministrada.-

En fecha 11-04-05 el acusado de autos asoció a su defensa, a la Abogada OMAIRA JOSEFINA MAGALLANES ESCALA, quien prestó juramento de Ley en esa misma fecha, siendo que en dicha oportunidad se dio apertura a la audiencia de juicio oral y público con la presencia de todas las partes, acordándose su continuación para el día 21-04-05, oportunidad en la cual no hubo Despacho en virtud del reposo médico concedido a la ciudadana Juez, perdiéndose así la continuidad y concentración a la que se refiere el artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Por decisión del 26-04-05, se acordó dar inicio nuevamente a la audiencia de juicio oral y público, a tenor de lo establecido en el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose el día 30-05-05 para su celebración, en cuya oportunidad no compareció la representación Fiscal, las victimas, y los defensores privados; difiriéndose para el día 20-06-05, fecha esta en la que tampoco se hicieron presentes los defensores privados, quienes fueron relevados del cargo a solicitud del ciudadano Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, según auto dictado por éste Tribunal en la referida fecha, lo cual a su vez produjo un nuevo diferimiento de la audiencia de juicio oral y público. En el referido auto, el Tribunal declaró abandonada la defensa, y acordó la designación de un defensor público, a tenor de lo establecido en el artículo 144, en concordancia con lo establecido en el artículo 143 eiusdem.-

En fecha 04-07-05 se recibió, procedente del Internado Judicial de Los Teques, escrito mediante el cual el acusado de autos, ALEXIS JOSE MARTINEZ ROJAS, designó a los Abogados JHONNY RAFAEL CARABALLO MARTINEZ y JOSE A. RAMIREZ G. como sus nuevos defensores privados, quienes quedaron juramentados en fecha 08-07-05, dejándose así sin efecto la designación del Defensor Público HECTOR PEREZ ARIAS, quien había sido designado en fecha 07-07-05 de acuerdo a la solicitud que en tal sentido formuló el Tribunal en fecha 20-06-05 a la Unidad de Defensoría Pública del Estado Miranda.

Los defensores privados, una vez juramentados, mediante escrito de fecha 11-07-05, solicitaron el diferimiento de la audiencia de juicio oral prevista para el 12-07-05, todo lo cual fue acordado mediante cursante al folio 228 de la cuarta pieza, ello en aras de preservar el derecho a la defensa y al debido proceso, fiándose nuevamente el día 08-08-05.-

Mediante escrito cursante a los folios 239 y 24º de la cuarta pieza, el acusado ALEXIS JOSE MARTINEZ ROJAS, revocó el nombramiento del Abogado JOSE A. RAMIREZ G., y designó a los Abogados FRANKLIN ROJAS y OMAIRA MAGALLANES ESCALA, como sus defensores privados, evidenciándose que la última de las nombradas ya había sido designada previamente en fecha 11-04-05, y respecto del primero de los nombrados, aun y su nuevo nombramiento, ya había ejercido la función de Defensor Privado del acusado durante la mayor parte del procedimiento.-

En fecha 08-08-05 no tuvo lugar la audiencia de juicio oral y público dada la asistencia de la ciudadana Juez al “Programa especial de capacitación de Jueces para la regularización de la titularidad a Jueces categoría B y C”, fijándose nueva oportunidad para el día 29-09-05, según auto de fecha 16-09-05, dictado una vez culminado el periodo del receso judicial decretado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.-

Al folio 11de la presente pieza, cursa auto de fecha 29-09-05, oportunidad para la cual se encontraba fijada la audiencia de juicio oral, la cual fue diferida para el día 21-10-05 en razón de que el Tribunal se encontraba constituido en sala en la celebración del juicio oral y público en la causa N° 3M-810/04.-

A los folios 32 y 33 riela Acta de fecha 21-10-05, donde se deja constancia de la incomparecencia justificada a la audiencia de juicio oral y público, tanto de la Abg. MÓNICA BRITO MARIN, Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, quien se encontraba comisionada para actuar en la fase de Juicio, como de una de las víctimas, ciudadana EMILI MILAGROS FERNANDEZ, la primera por encontrase en la celebración de otro acto ante el Juzgado Segundo de Control circunscripcional, y la segunda por encontrase recluida en el Hospital “Victorino Santaella” de esta localidad, difiriéndose el acto para el día 08-11-05, en cuya oportunidad se produjo un nuevo diferimiento para el 29-11-05, en virtud de la falta nuevamente justificada de la ciudadana Fiscal, por encontrase en acto ante el Juzgado Tercero de Control circunscripcional, y de la incomparecencia de las víctimas.

En fecha 29-11-05, se produjo el último diferimiento, hasta la fecha, de la audiencia de juicio oral y público, toda vez que no se hizo efectivo el traslado del acusado de autos a la sede de éste Tribunal, y por la ausencia del Escabino LUIS ANTONIO BARROETA BRICEÑO y la víctima ELIZABETH GONZALEZ ASTUDILLO, fijándose el venidero Jueves 15-12-05 para la celebración del juicio oral y público.-

Ahora bien, la anterior narrativa precisa en forma detallada, las diversas causas que han conllevado a la prolongación del presente proceso, sin que se haya producido la audiencia de juicio coral y público, y por ende la sentencia definitiva a que se contrae el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Obsérvese por consiguiente de la simple lectura de la narrativa efectuada, que transcurrió un lapso de tiempo superior al límite previsto en la norma in comento, para la duración de la medida de coerción personal recaída sobre el acusado de autos, ya que la decisión que acordó la privación preventiva de libertad, fue emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, en fecha 29 de Julio de 2.003, habiendo transcurrido, hasta la presente fecha, dos (02) años, cuatro (04) meses y nueve (09) días; no habiendo sido celebrado el juicio oral y público que permita un pronunciamiento definitivo acerca de la absolución o condenatoria del acusado respecto de los hechos que le imputa la vindicta pública.-

Se desprende de la narrativa in comento que las actuaciones fueron recibidas en éste Tribunal en fecha 22-12-04, y desde la referida oportunidad se han producido múltiples diferimientos de los actos fijados conforme a la normativa procesal vigente, observándose mayormente incomparecencia de las partes, especialmente de la defensa, aún y su notificación efectiva bien sea a través de la firma del acta levantada al efecto, como las actas de fecha 25-06-04 y 17-02-05; a través de la firma de notificaciones libradas, o bien mediante lo contemplado en el artículo 183 del Código Orgánico Procesal Penal, como la notificación de fecha 14-06-04, cuya comparecencia, por parte de la defensa, se hizo efectiva para el día 25-06-04, observándose que la notificación se hizo conforme a las previsiones del citado artículo en el domicilio procesal suministrado en autos, así como la notificación librada en fecha 17-08-04. Tales hechos, desvirtúan las afirmaciones efectuadas por los peticionantes, quienes instan al Tribunal a solventar la situación respecto de las notificaciones, observándose de las actas procesales la efectiva notificación de la defensa a través de los medios mencionados, por lo que si bien es viable que se informen de los actos a través de los familiares de su representado, no es menos cierto que en autos consta que efectivamente son notificados, de los actos acaecidos en la causa seguida a su defendido, con las notificaciones libradas por el Tribunal o mediante su comparecencia.

Lo anterior, que de una u otra manera ha generado retardo en la efectiva celebración de los actos, es imputable a los profesionales que ejercen la defensa del acusado de autos, en este caso especifico, atribuible al Abogado FRANKLIN ROJAS ZAMORA, por ser quien con anterioridad al nombramiento de los profesionales del derecho JHONNY CARABALLO MARTINEZ y OMAIRA MAGALLANES ESCALA, ejercía la defensa del acusado de autos; apartándose así ésta Juzgadora del señalamiento efectuado por dichos defensores en el escrito presentado, de que no es imputable a la defensa el retardo generado y la violación a las garantías constitucionales y debido proceso, ya que es un “deber” de la defensa, independientemente de quien de la ejerza, así como de todas las partes intervinientes, actuar de buena fe y someterse al proceso, acudiendo a los actos fijados, facilitando las condiciones para la pronta resolución del caso sometido a controversia, conforme a lo estatuido en el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera tal que no se produzcan dilaciones indebidas que atenten contra el principio de la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entendiéndose como un acto de dilación indebida, aquellos que no se hallan debidamente justificados, como lo es el caso de las incomparecencias de la defensa a los actos fijados.-

En tal sentido, se observa que sobre la base de estas incomparecencias, entre otras razones aludidas, se fundó la decisión emitida por éste Tribunal en fecha 05-09-05, donde se negó la procedencia de la libertad del acusado, con base de lo preceptuado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de no considerarse imputable netamente al estado, en este caso al órgano jurisdiccional, el periodo de detención al que se ha encontrado sometido dicho acusado como consecuencia de los múltiples diferimientos que se han producido durante la substanciación de la causa, interpretándose las ausencias de la defensa, en los casos en que efectivamente ha sido verificada su notificación, como tácticas dilatorias que persiguen la aplicación irrestricta del artículo 244 del texto adjetivo penal por el vencimiento del lapso de detención previsto en el mismo. A estos efectos, el Tribunal acogió plenamente la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia 826-04 de fecha 13 de Mayo de 2.004, que estableció:

“…debido a tácticas procesales dilatorias abusivas, producto del mal proceder de los imputados o sus defensores, el proceso penal puede tardar más de dos años sin sentencia firme condenatoria que sustituye la medida y, en esto casos una interpretación literal, legalista, de la norma, no puede llegar a favorecer a aquél que trata de desvirtuar la razón de la ley, obteniendo de mala fe un resultado indebido. La torpeza en el actuar, dilatando el proceso, no puede favorecer a quien así actúa…”

En la decisión proferida en fecha 05-09-05, se dejó sentado el carácter vinculante para ésta Juzgadora respecto del criterio sostenido por nuestro máximo Tribunal, por constituir el mismo, la mejor ilustración en cuanto a que la detención por mas de dos años, de un individuo sometido a la más gravosa de las medidas de aseguramiento procesal, no puede producir automáticamente la libertad del justiciable, toda vez que debe determinarse si la dilación o retardo procesal no es imputable al órgano jurisdiccional, situación que en el caso que nos ocupa, resultó notorio.-

No obstante lo anterior, es oportuno aclarar que posterior a la referida decisión, la defensa asumió una actitud más consecuente respecto del proceso seguido a su representado, ya que en las oportunidades en que han sido convocadas las partes para la celebración de la audiencia de juicio oral y público, se ha contado con la presencia de la Defensa, esto es, en los días, 21-10-05, 08-11-05 y 29-11-05 respectivamente.-

Por otro lado, refieren los Abogados FRANKLIN ROJAS ZAMORA, OMAIRA MAGALLANES ESCALA y JHONNY RAFAEL CARABALLO MARTINEZ, que la culminación del proceso se ha visto obstaculizada por vicios, errores y reposiciones inútiles, siendo oportuno destacar que si bien ha transcurrido el lapso de dos (02) años, cuatro (04) meses y ocho (08) días desde que se le impuso al acusado la medida que restringe su libertad, no es menos cierto que de acuerdo a la narrativa ya tantas veces aludida, realizada en torno a los actos procesales en la presente causa, se evidenció que en la substanciación de la misma no se han producido vicios, errores o reposiciones inútiles como lo señalan los Abogados defensores, ya que lo que ha originado la prolongación indefinida en la celebración de la audiencia de juicio oral y público, han sido los múltiples diferimientos que se han producido, no constituyendo tales actos ningún tipo de vicio o error, ya que aun cuando debe darse estricto cumplimiento a los lapsos procesales y dar término al proceso en el tiempo determinado para ello, siendo uno de estos el lapso referido en el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal, es de observar, que los diferimientos in comento, en la práctica, son propios de todo proceso judicial, ya que es casi imposible para un Tribunal, hacer comparecer para una misma fecha, a todos aquellos que han sido previamente convocados para determinado acto, ello en razón de que si bien corresponde al Juzgador, en uso de las atribuciones y facultades que le otorga el estado, hacer comparecer a las partes emitiendo la respectiva orden de comparecencia, trátese de personas detenidas o en el libre ejercicio de su libertad, tales facultades no deben ser empleadas de manera abusiva, por lo que debe dársele a todos los convocados al acto del cual se trate, el derecho al libre albedrío para cumplir con el deber que les impone la ley de atender al llamado del Tribunal, que si bien, como hubo de señalarse, constituye un deber, no puede un Tribunal, como garante de derechos y deberes, violentar la obligación de las partes incurriendo en exceso, ordenando la comparecencia de todos a través de la fuerza pública para que efectivamente se logre congregarlas y realizar el acto o la audiencia para la cual han sido convocados; por tanto, resulta en la práctica, un hecho casi imposible, cumplir a cabalidad con el lapso a que se contrae el artículo 342 del texto adjetivo, toda vez que el cumplimiento efectivo de dicho lapso se circunscribe a varios aspectos, siendo uno de ellos el ya referido, inherente a la comparecencia de todas las partes en la oportunidad correspondiente a la celebración del acto; situación que, si bien, escapa hasta cierto punto de la potestad del Tribunal en razón de lo expuesto, en ningún momento puede ser tomado como presupuesto para computar el lapso de detención al que se encuentra sometido el acusado, esto es, no puede descontarse del lapso de detención, el tiempo inherente a los múltiples diferimientos ocasionados por la defensa, ya que de acuerdo a la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tales diferimientos son interpretados como tácticas dilatorias que persiguen el decaimiento de la medida de aseguramiento procesal, y ello, aunque no debe revertirse en el mantenimiento indefinido de la medida restrictiva de libertad, no debe constituir elemento contundente para que se produzca el cese de la misma. Por tanto, esta Juzgadora se aparta de lo explanado por la defensa, respecto de la violación del debido proceso por incumplimiento del lapso señalado en el dispositivo del artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal.-

En torno a las reposiciones inútiles señaladas por los peticionantes, infiere esta Juzgadora que los mismos se refieren al reinicio de la audiencia de juicio oral y público, acordada mediante decisión de fecha 26-04-05 bajo el mandato del artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal; observando quien aquí decide que si bien ello podría imputársele al órgano jurisdiccional, como retardo en la celebración del juicio oral y público al acusado ALEXIS JOSE MARTINEZ ROJAS, la situación particular sobre la cual versó la perdida de la continuidad y la concentración en el juicio aperturado en fecha 11-04-05, se encuentra ajustada a lo que en tal sentido dispone el numeral 3 del artículo 335 del texto adjetivo penal, por lo cual, al haberse adecuado tal situación a uno de los supuestos que prevé la norma, no puede interpretarse ello como un elemento que constituya retardo procesal imputable al órgano jurisdiccional.-

En otro orden de ideas, contrario a lo señalado por los peticionantes, la actuación del Tribunal, al acordar lo solicitado por el ciudadano Fiscal Primero del Ministerio Público, respecto de la designación de un Defensor Público para el acusado, en razón de haberse declarado abandonada la defensa privada por su actuación contumaz e injustificada de comparecer a la gran mayoría de los actos convocados, no constituyó en ningún momento un acto que produjera “más retardo procesal”, dado a que con ocasión de las contadas incomparecencia de los Abogados KETTY DOMINGUEZ, OMAIRA JOSEFINA MAGALLANES ESCALA y FRANKLIN ROJAS, a la celebración de los actos fijados por el Tribunal, se consideró procedente, con base a lo previsto en el último aparte del artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal, proceder a su reemplazo con un Defensor Público adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del Estado Miranda, con arreglo a lo preceptuado en los artículos 144 y 143 del texto adjetivo, ello en aras de resguardar el derecho a la defensa que asiste al acusado, y en atención a lo que establece el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo estatuido en el artículo 1 y lo establecido en el primer aparte del artículo 12 del mismo código, actuando el Tribunal dentro del ámbito de su competencia, y en resguardo de las garantías que le consagra la constitución y las leyes al justiciable, lo cual no puede ser interpretado con un acto de dilación o retardo procesal atribuible al órgano jurisdiccional. No obstante tal providencia del Tribunal, la designación del Defensor Público, si bien tuvo lugar, se prescindió de su actuación, en virtud de que mediante escrito cursante al folio 160 de la cuarta pieza, el acusado ALEXIS JOSE MARTINEZ ROJAS, designó a los Abogados JHONNY RAFAEL CARABALLO MARTINEZ y JOSE A RAMIREZ G., cuyo acto de juramentación se produjo en fecha 08-07-05, folio 170 de la misma pieza, evidenciándose que mediante escrito cursante al folio 174, los mencionados profesionales del derecho solicitaron el diferimiento de la audiencia oral pautada para el día 12-07-05, lo cual fue mencionado en la narrativa hecha por el Tribunal, up supra, pero que se trae colación nuevamente, en razón de la afirmación efectuada por los peticionantes, queriendo dejar sentado el Tribunal, que el diferimiento acordado en la referida fecha, fue declarado procedente en aras de garantizar el debido proceso, y el derecho a la defensa e igualdad de las partes, consagrado en el artículo 12 ya referido, por lo que extraña a quien aquí decide, que en el particular cuarto, capitulo IV del escrito presentado, (folio 88), se afirme que tal actuación no es imputable a la defensa, cuando el diferimiento fue solicitado por la misma a tan solo un día de la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio oral, y acordado sobre la base de principios consagrados en la normativa procesal vigente, y con el sentido lógico de que deben los Abogados que ejercerán la función de defensa, conocer con exactitud el contenido de las actuaciones para ejercer a cabalidad la defensa técnica en el caso concreto del que se trate.-

Se observa de igual manera que el escrito de solicitud señala que el acusado, para la fecha de interposición de dicho escrito, es decir, el 01-12-05, mantenía un tiempo de detención de seiscientos veintidós (622) días, desde que la causa arribó a los Tribunales de Juicio, sin que aún se haya cumplido con el debido proceso. Tal aseveración no es compartida por ésta Juzgadora, ya que si bien en la presente causa se han producido múltiples diferimientos tanto de la audiencia oral para la constitución del Tribunal Mixto, como de la audiencia de juicio oral y público, como ya antes hubo de señalarse reiteradamente, tales diferimientos no son violatorios del principio del debido proceso, ya que dispone el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, contentivo del principio al juicio previo y debido proceso, que “Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas…”, por lo que de acuerdo a la doctrina, las dilaciones indebidas están referidas a aquellas tácticas dilatorias que van en detrimento de la celeridad procesal o la no celebración de un determinado acto sin justa causa, lo cual, a juicio de ésta Juzgadora, no ha sido causado en el caso de marras por los Tribunales de Juicio que han conocido del asunto, sino en su mayoría, por los profesionales que han hecho las veces de defensores del acusado, entre ellos uno de los peticionantes, Abogado FRANKLIN ROJAS ZAMORA, quien aun y el conocimiento de la existencia y substanciación de la presente causa, no comparecía oportunamente a los actos fijados, escudándose en la falta de notificación por parte del Tribunal, lo cual es descartable con la simple revisión de las actas procesales, de las que se desprende que en las oportunidades en las cuales dicho profesional del derecho no quedaba notificado mediante la firma del Acta levantada con ocasión de un diferimiento o determinado acto, se procedía a su notificación en el domicilio procesal suministrado en autos, donde en varias ocasiones no fue hallado, como ya hubo de señalarse con anterioridad, no contándose con otro domicilio alternativo para su efectiva notificación; por tanto, la violación al debido proceso, al cual hacen mención los peticionantes, respecto de las dilaciones indebidas que han retardado la celebración del juicio oral y público, no recae sobre los Tribunales de Juicio que han conocido del asunto, por lo que mal puede hablarse de una exclusión, respecto de la aplicación de la constitucionalidad en lo atinente al debido proceso, cuando ello, dado lo anteriormente narrado, no es imputable al Tribunal.-

No pretende esta Juzgadora, mediante el reiterado señalamiento de las diversas incomparecencias de la defensa a los actos fijados, dejar caer sobre ella la responsabilidad exclusiva en cuanto al retardo producido para la efectiva culminación del proceso, no obstante, no puede omitirse la realidad de que en un total de quince (15) diferimientos producidos, en once (11) de ellos se ha dado la ausencia de la defensa; llamando poderosamente la atención que se alegue un retardo procesal y violación al debido proceso, cuando un gran porcentaje de los diferimientos producidos, que han generado retardo injustificado, se han originado por su no comparecencia.-

Tampoco puede alegarse, como en efecto lo hace la defensa, violación al principio del “in dubio pro reo” , toda vez que el fundamento de tal principio radica en que la duda favorecerá al reo en aquellos casos en que las pruebas evacuadas en el juicio oral y público no permitan determinar con certeza la participación del individuo en el tipo penal imputado y la forma en que se consumo éste, y su aplicación, comprende a su vez, el principio ontológico que consagra la máxima de que todo hombre se le presume inocente mientras no se demuestre que no lo es, de modo, que si se duda sobre su responsabilidad, se debe dictar la absolución en la sentencia, en virtud de que el principio universal de rectitud y prudencia reza que es preferible absolver al culpable, que condenar al inocente, por los prejuicios y daños graves e irreparables que se le causan al inocente condenado, y por la cruel incertidumbre de los demás miembros de la sociedad que temen ser presos de fallos injustos. Ante tal definición, resulta evidente que la procedencia o no de tal principio es punto a tratarse en la sentencia que se emita como consecuencia de la celebración de la audiencia de juicio oral y público, ya que es posterior a la celebración de tal acto, cuando se produce el análisis de las pruebas evacuadas durante su desarrollo, lo cual permitirá la apreciación del acervo probatorio y la posterior emisión de una sentencia, de darse el caso, que determine la aplicación del principio del “In dubio pro reo” por vacíos y dudas que favorezcan al imputado o acusado; por tanto, la aplicación de una medida de aseguramiento procesal desde la fase de control, no comporta violación a éste principio universal, ni a los principios de presunción de inocencia y afirmación de la libertad consagrados en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese sentido, se hace necesario referir, en torno a las pruebas promovidas por el ciudadano Fiscal Primero del Ministerio Público, que si bien es la fase preparatoria donde deben ser promovidas las mismas, para su posterior admisión o no por parte del Tribunal de Control, es en la audiencia de juicio oral y público donde serán evacuadas las mismas con apego al principio de la oralidad y contradicción sobre los cuales debe desarrollarse el juicio, y apreciadas conforme a lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no puede pretender la defensa afirmar que la imposición de la medida cautelar decretada al ciudadano ALEXIS JOSE MARTINEZ ROJAS por el Tribunal Segundo de Control circunscripcional, tiene su fundamento en la apreciación de elementos probatorios que solamente arrojan presunciones y no constituyen pruebas propiamente dichas, ya que no corresponde al Tribunal que conozca en la fase preparatoria, establecer el valor de la prueba promovida en cuanto a la carga para determinar la responsabilidad penal, salvo su admisión por su legalidad y pertinencia, así como tampoco le corresponde así determinarlo al Tribunal que actúe en la fase de juzgamiento, previo a la celebración del juicio oral y público como tal; por lo que no se hace necesario efectuar un análisis real sobre las pruebas promovidas, para fundar la decisión que imponga la medida restrictiva de la libertad, ya que para la procedencia de tal medida solo deben concurrir los elementos establecidos en los particulares 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 251 eiusdem, los cuales avalan la imposición de la medida con tan solo la existencia de una presunción cierta y razonable de la participación del sujeto activo en la comisión del ilícito penal imputado, presunción ésta que se extrae, tal como lo prevé la norma, de la apreciación de las circunstancias inherentes a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se halle prescrita, y cuya posible pena exceda de diez años, la convicción de la presunta participación del individuo en el delito acaecido, derivado de la consumación misma del hecho, o de su aprehensión en flagrancia, y de la existencia de elementos que hagan ver la posible obstaculización del proceso o la existencia del peligro de fuga.-

Así las cosas, se observa que las circunstancias particulares que sirvieron de base para la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad por parte del Tribunal de Control, tiene su asiento en lo preceptuado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto consideró la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido partícipe en la comisión del hecho punible, y la presunción razonable del peligro de fuga derivado la magnitud del daño causado y de la pena que podría llegar a imponerse; elementos que a juicio de ésta Juzgadora, concurren en la actualidad, y que por ende hacen procedente el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin que ello implique violación a lo estatuido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, dado a que su no procedencia en el caso que nos ocupa tiene su fundamento en el carácter vinculante del criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión de fecha 13-05-04.-

Por otro lado, aduce la defensa la no existencia de un delito en flagrancia o bajo cumplimiento de aprehensión por orden judicial, o cual podría ser tomado en consideración por quien decide para decretar el decaimiento de la medida restrictiva de la libertad de su representado. En tal sentido, éste Tribunal observa lo que al efecto dispone el numeral 1 del Artículo 44 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela, que establece:

“La Libertad Personal es Inviolable”, en consecuencia: 1 Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una Autoridad Judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de su detención. Será Juzgada en Libertad excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por La Juez o Jueza en cada caso.

Asimismo, establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado”

De las normas anteriormente transcritas, se extraen los dos supuestos por los cuales se debe proceder a detener a una persona, que serían, ser sorprendido infraganti en la comisión de un hecho punible, y en virtud de una orden judicial. Atendiendo a la existencia de estos dos supuestos de hecho, se observa que es potestativo del Juez de Control emitir la orden judicial de aprehensión conforme a lo previsto en nuestra carta magna, o bien sea decretar la flagrancia en la audiencia oral de presentación en caso de surgir elementos de convicción que así lo hagan suponer, y decretar la privación o no de la libertad si se cumplen los presupuestos exigidos por la referida norma constitucional para su procedencia, cuyo mandato o decreto, en cuanto a la imposición de la medida cautelar, no viola el debido proceso ni las garantías constitucionales en razón de que toda orden judicial de detención en esencia es para asegurar la asistencia del procesado o del investigado a los actos consecuentes del proceso, por lo que no se atenta contra la afirmación de la libertad, la presunción de inocencia y el resto de las garantías Constitucionales plasmadas en el ordenamiento jurídico venezolano, y mucho menos constituye irrespeto e inobservancia a los tratados y convenios Internacionales celebrados por el Estado Venezolano en esta materia.

Se trae a colación lo anterior, no solo para determinar, una vez más, la procedencia de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, sino también para dejar sentado, con respecto a la declaratoria de flagrancia por parte del Juzgado Segundo de Control de éste mismo Circuito Judicial Penal y sede, respecto de lo alegado por los peticionantes, que corresponde al Juez de la fase investigativa, en la audiencia oral de presentación, determinar si concurren los supuestos que prevé la norma para que un delito sea considerado flagrante, cuestión que ocurrió en el presente caso, tal como se desprende del particular segundo del acta de la audiencia oral celebrada en fecha 29-07-03, por tanto, es ante esta fase, donde pueden las partes interponer los recursos pertinentes para oponerse formalmente al decreto en cuestión, no siendo la fase de juzgamiento la oportunidad procesal para que la defensa alegue la inexistencia de un delito flagrante, correspondiendo a la Corte de Apelaciones decidir al respecto, por lo que tal argumento no puede ser tomado como presupuesto, en esta etapa del proceso, para fundar una decisión que otorgue la libertad del acusado de autos, máxime cuando ya existe en la presente causa una decisión del Tribunal de Alzada en torno a ese punto. En cuanto al tiempo de permanencia de la causa en la Corte de Apelaciones con motivo del recurso incoado, aunque la apelación fue oída a ambos efectos, consideró la Alzada requerir el expediente a objeto de ilustración para emitir el fallo respectivo, cuestión que desde un punto de vista fáctico, es propio del recurso ejercido .-

En otro orden de ideas, desconoce quien aquí decide, lo atinente a la nulidad de las sentencias falladas a favor del acusado de autos sobre la base de lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo asevera la defensa en su escrito, ya que no consta en la causa respectiva decreto de nulidad alguno emitido por la autoridad jurisdiccional competente, respecto de algún acto procesal o decisión, sobre los cuales se haya fundado alguna providencia emitida por éste Tribunal.-

En resumen, y atendiendo a la solicitud de libertad del acusado sobre la base de lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal; observa ésta Juzgadora, que no han variado los supuestos que motivaron la negativa contenida en la decisión de fecha 05-09-05, ya que la única condición modificada ha sido la consecuente comparecencia de la defensa a los actos convocados con posterioridad a dicha decisión, lo cual no la exime del retardo generado con ocasión de sus constantes incomparecencias, situación que como antes hubo de señalarse en la narrativa efectuada, no conlleva al decaimiento de la medida de aseguramiento procesal impuesta por el Juzgado en función de Control; por consiguiente, estima esta Juzgadora, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar, la solicitud de libertad plena formulada en fecha 02-12-05 por los Abogados FRANKLIN ROJAS, OMAIRA MAGALLANES y RAFAEL CARABALLO MARTINEZ, fundamentada sobre la base de lo preceptuado en el dispositivo del artículo 244 del texto adjetivo penal, por operar en la presente causa, el criterio sostenido en sentencia 826-04 de fecha 13-05-04 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y así se decide.
D I S P O S I T I V A

Por las anteriores consideraciones este Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en la ciudad de Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de libertad plena, fundamentada en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, formulada en fecha 02-12-05, por los Abogados FRANKLIN ROJAS, OMAIRA MAGALLANES y RAFAEL CARABALLO MARTINEZ, Defensores Privados del acusado ALEXIS JOSE MARTINEZ ROJAS, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, nacido el día 22 de Abril de 1.982, de estado civil soltero, de profesión u oficio comerciante informal, hijo de JOSE MARTINEZ (F) y MERCEDES ROJAS (v), cédula de identidad N° V-17.744.696, y con domicilio en La Vega, vereda 25, sector uno, casa N° 07, Caracas, Distrito Capital; en virtud acogerse en su totalidad el carácter vinculante de la sentencia 826-04, proferida en fecha 13-05-04 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que si bien ha transcurrido un lapso de detención mayor al previsto en la referida norma procesal, dicho lapso de tiempo se ha visto afectado de múltiples diferimientos que han impedido la buena marcha del proceso y la emisión de una sentencia que ponga fin al mismo; diferimientos estos que no son atribuibles al estado o al órgano jurisdiccional, y por ende no conllevan al decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al mencionado acusado en fecha 29 de Julio de 2.003 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control circunscripcional.-

Diarícese Publíquese y Notifíquese.

La Juez

Abg. NELIDA CONTRERAS ARAUJO
El Secretario

Abg. JOSE LUIS CHAPARRO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

El Secretario

Abg. JOSE LUIS CHAPARRO

NICA/JLC/alex