TSJ Regiones - Decisión

Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito,
Bancario y Protección del Niño y del Adolescente
Circunscripción Judicial del Estado Táchira

Recurrente: David Ambrosio Monter Zuber, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.665.501, con domicilio en San Cristóbal, Estado Táchira.
Apoderados del recurrente: Abogados Jesús Alfonso Vivas Terán, Consuelo Barrios Trejo y Rosalbany Díaz Trejo, inscritos en el IPSA bajo el N° 22.813, 82.994 y 91.663.
Motivo: Recurso de hecho contra el auto de fecha 9 de diciembre del 2004, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
Este Tribunal Superior recibe previa distribución, recurso de hecho interpuesto por el ciudadano David Monter, a través de apoderado, contra el auto dictado en fecha 9 de diciembre del 2004 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que niega oír la apelación interpuesta contra la determinación de fecha 7 de diciembre del 2001, que declara perimida la instancia en la separación de cuerpos y de bienes del recurrente y la ciudadana Nelly Beatriz Juncoza Carrero, por considerar el a quo que los cónyuges no habían tenido interés en impulsar la causa; señala el recurrente que en fecha 8 de diciembre del 2004 consigna en el expediente, ejemplar del periódico donde aparece publicado el cartel de notificación de la perención, librado a su cónyuge, y el 10 de diciembre la secretaria del a quo ordena agregar al expediente sólo la página donde aparece publicado el mencionado cartel. Indica que el lapso para ejercer los recursos a que hubiere lugar comienza a correr desde el día siguiente de la constancia en autos por parte de la Secretaría de que tal actuación fue practicada, es decir, a partir del 11 de diciembre del 2004, conforme a lo establecido en la parte final del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, que el Juzgado de la causa comienza a contar el referido lapso a partir del día siguiente de la consignación del periódico en el expediente, y por ello resulta extemporánea por vencida la apelación interpuesta, que con tal actuación se le vulnera el derecho a la defensa y el debido proceso, por cuanto, en cumplimiento a lo establecido en la norma adjetiva, ejerció el recurso de apelación al quinto día del lapso legal. Consigna copia simple de la totalidad del expediente, junto con planilla demostrativa de los días en que el a quo dio despacho durante los meses de noviembre y diciembre del año 2004. Solicita de esta alzada, ordene al Juzgado de la causa, oír la apelación interpuesta el 1° de diciembre del 2004, contra el auto que declara perimida la instancia.
En fecha 10 de enero del 2005, este Tribunal Superior fija el lapso de 5 días de despacho para que el recurrente consigne copia de las actas conducentes, las cuales produce el 13 del mismo mes y año.
El Tribunal para decidir observa:
El artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, señala:
Artículo 305. Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho dentro de los cinco días más el término de la distancia, al tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos y acompañará copia de las actas conducentes y de las que indique el Juez si éste lo dispone así. También se acompañará copia de los documentos o actas que indique la parte contraria, costeándolos ella misma. El auto que niegue la apelación o la admita en un solo efecto fijará el término de la distancia si fuere procedente, a los efectos del recurso de hecho.
De conformidad con la norma antes transcrita, se tiene que el recurso de hecho, es el medio establecido por el legislador para que no se haga nugatorio el recurso de apelación o el recurso extraordinario de casación, según fuere el caso, cuyo objeto es examinar la resolución denegatoria, y que de acuerdo con lo previsto en la norma procedimental da lugar a una incidencia en que solo actúa el recurrente y se tramita y resuelve sin relación ni informes, es decir, que una vez producidas las copias pertinentes, la incidencia queda en estado sentencia y sustraída por tanto de la actividad procesal de los litigantes.
Ahora bien, en el caso bajo análisis, el recurso de hecho va dirigido a impugnar el auto dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 9 de diciembre del 2004, que niega por extemporánea la apelación interpuesta contra el auto de fecha 7 de diciembre del 2001, que declara la perención de la instancia en la separación de cuerpos y de bienes del recurrente y la ciudadana Nelly Beatriz Juncoza Carrero, por considerar el a quo que el recurso de apelación se ejerció luego de vencido el lapso para intentarlo.
Por su parte, la representación del recurrente expresa que el Juzgado de la causa obvió la normativa del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, al comenzar a contar el lapso para la notificación, desde el día siguiente de la consignación del cartel en el expediente y no después de la constancia en autos por parte de la Secretaría de la actuación practicada; agrega que se encontraba dentro del lapso para apelar del auto que declara la perención, porque a su criterio, éste comenzó a correr a partir del día siguiente de la nota de fecha 10 de diciembre del 2004, mediante la cual la Secretaría del a quo deja constancia de que fue agregado al expediente el cartel de notificación.
En este orden de ideas, el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, establece:
Artículo 233. Cuando por disposición de la ley sea necesaria la notificación de las partes para la continuación del juicio, o para la realización de algún acto del proceso, la notificación puede verificarse por medio de la imprenta, con la publicación de un Cartel en un diario de los de mayor circulación en la localidad, el cual indicará expresamente el Juez, dándose un término que no bajará de diez días.
También podrá verificarse por medio de boleta remitida por correo certificado con aviso de recibo, al domicilio constituido por la parte que haya de ser notificada, conforme al artículo 174 de este Código, o por medio de boleta librada por el Juez y dejada por el Alguacil en el citado domicilio. De las actuaciones practicadas conforme a lo dispuesto en este artículo dejará expresa constancia en el expediente el Secretario del Tribunal.
A tenor de lo previsto en la norma transcrita, existen tres formas de notificación o actos de comunicación de las partes en el proceso: por medio de la imprenta, mediante la publicación de un cartel en un diario que indique el Juez entre los de mayor circulación en la localidad; por medio de boleta remitida por correo certificado con aviso de recibo al domicilio procesal; y por medio de boleta librada por el Juez y dejada por el alguacil en el citado domicilio.
De las anteriores formas de comunicación procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo del 13 de julio del 2004, ha establecido lo siguiente:
…sólo una debe ser realizada por el Alguacil del Tribunal, quien es un funcionario público que forma parte de la estructura subjetiva del tribunal, y por ende, con facultades para que deje constancia de la actividad que desarrolla en ejercicio de sus funciones u obligaciones; las otras dos, no son realizadas por el Alguacil, ni por ningún otro funcionario del tribunal; por ello, el Secretario debe dejar expresa constancia de su cumplimiento, con la finalidad de que haya certeza en autos de su realización, y de esa manera, certeza de la oportunidad cuando deban producirse los subsiguientes actos procesales (Decisiones/scon/130704/N° 1324).
De acuerdo con la jurisprudencia que antecede, la constancia dejada por el Secretario del Tribunal, lo que hace es dar fe de lo expresado, ya sea por el alguacil, o por las partes, respecto de las resultas de la actividad de notificación practicada, mas para el caso de la publicación del cartel, no constituye un elemento impretermitible para la validez de la notificación, ya que es a partir del día siguiente de su consignación en el expediente, cuando comienzan a correr los lapsos, en este caso, de diez días de despacho para darse por notificada la parte interesada, y cinco días de despacho siguientes, a fin de ejercer los recursos que estimare convenientes para que esta ejerza la defensa de sus derechos e intereses, es decir, que la parte in fine del citado artículo 233 del Código adjetivo, referida a la constancia que debe dejar el Secretario del Tribunal de las actuaciones practicadas, constituye una formalidad esencial para la continuación del juicio, sólo en lo que respecta a la notificación por órgano del alguacil, pero no es aplicable para el caso de la notificación por carteles, puesto que desde el momento de su consignación, sin necesidad de la nota de Secretaria, al día siguiente se inicia el lapso de emplazamiento que allí se acuerde.
Así las cosas, de la revisión de las actas procesales que en copia certificada fueron producidas por el recurrente, consta al folio 29, cartel de notificación en que a la letra dice:
SE HACE SABER: A la ciudadana NELLY BEATRIZ YUNCOZA CARRERO…que en fecha 07 de diciembre de 2001, se dictó decisión relacionada con la causa No. 3075, con motivo de separación de cuerpos y bienes, interpuesta por los ciudadanos DAVID AMBROSIO MONTER ZUBER y NELLY BEATRIZ YUNCOZA CARRERO, concediéndosele DIEZ (10) días de despacho, contados a partir de la consignación del presente cartel, a objeto de que se de por notificada de dicha decisión vencido (sic) los cuales comenzará a correr el lapso para ejercer los recursos respectivos. Todo de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil (resaltado del Tribunal).
El cual fue consignado por la representación del recurrente, mediante diligencia de fecha 8 de noviembre del 2004, corriente al folio 30, y al folio 31, aparece auto de fecha 10 de noviembre del 2004 que acuerda agregar al expediente la página donde aparece publicado el referido cartel de notificación, así como nota mediante la cual la Secretaría del a quo deja constancia de que se cumplió con lo ordenado. Asimismo, al folio 38 del presente expediente, corre agregada certificación de la Secretaría del a quo, en la que constan los días despachados durante los meses de noviembre y diciembre del 2004. y para fines ilustrativos, este Tribunal Superior se permite realizar el siguiente esquema:

ACTUACION PROCESAL FECHA
SE CONSIGNA EL CARTEl DE NOTIFICACIÓN 08.11.2004
1º DIA DE DESPACHO PARA DARSE POR NOTIFICADA 09.11.2004
2º DIA DE DESPACHO PARA DARSE POR NOTIFICADA 10.11.2004
3º DIA DE DESPACHO PARA DARSE POR NOTIFICADA 11.11.2004
4º DIA DE DESPACHO PARA DARSE POR NOTIFICADA 12.11.2004
5º DIA DE DESPACHO PARA DARSE POR NOTIFICADA 15.11.2004
6º DIA DE DESPACHO PARA DARSE POR NOTIFICADA 16.11.2004
7º DIA DE DESPACHO PARA DARSE POR NOTIFICADA 17.11.2004
8º DIA DE DESPACHO PARA DARSE POR NOTIFICADA 18.11.2004
9º DIA DE DESPACHO PARA DARSE POR NOTIFICADA 19.11.2004
10° DIA DE DESPACHO PARA DARSE POR NOTIFICADA 22.11.2004
1° DÍA PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN 23.11.2004
2° DÍA PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN 24.11.2004
3º DIA PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN 25.11.2004
4° DÍA PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN 26.11.2004
5° DÍA PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN 29.11.2004
APELA LA REPRESENTACION DEL RECURRENTE 01.12.2004

De lo anterior, se observa que no puede haber incertidumbre respecto de la oportunidad cuando debió producirse el acto procesal subsiguiente de dicha notificación, que en el caso de autos, se trata del término de diez días para que la ciudadana Nelly Beatriz Yuncoza Carrero se diera por notificada de la determinación de fecha 7 de diciembre del 2001, el cual venció en fecha 22 de noviembre del 2004, y el lapso para ejercer el recurso de apelación comenzó a correr al día siguiente (23 del mismo mes y año), venciendo el mismo el día 29 de noviembre del 2004; por lo que el ahora recurrente de hecho al apelar en fecha 1° de diciembre del 2004, lo hizo de manera extemporánea, luego de vencido el lapso para ejercerlo, por lo que forzoso es concluir que debe declararse sin lugar el recurso de hecho interpuesto por el ciudadano David Monter, a través de apoderado, contra el auto dictado en fecha 9 de diciembre del 2004 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que niega oír la apelación interpuesta contra la determinación de fecha 7 de diciembre del 2001, que declara perimida la instancia en la separación de cuerpos y de bienes del recurrente y la ciudadana Nelly Beatriz Juncoza Carrero; tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva del presente fallo. Así se resuelve.
En mérito de las anteriores consideraciones, al criterio jurisprudencial y las normas señaladas en el presente fallo, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
Primero: Sin lugar el recurso de hecho interpuesto por el ciudadano David Monter, a través de apoderado, contra el auto dictado en fecha 9 de diciembre del 2004 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que niega oír la apelación interpuesta contra la determinación de fecha 7 de diciembre del 2001, que declara perimida la instancia en la separación de cuerpos y de bienes del recurrente y la ciudadana Nelly Beatriz Juncoza Carrero.
Segundo: Remítase con oficio, copia certificada de la presente decisión al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, donde cursa el expediente N°3075.
Confirma el auto dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el 9 de diciembre del 2004.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada conforme lo dispone el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y en su oportunidad legal, archívese el expediente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los 18 días del mes de enero del año 2005. Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.
La Juez Temporal,

María Ignacia Añez Cardozo
La Secretaria,
Bilma Carrillo Moreno

En la misma fecha, a las diez de la mañana (10:00 a.m.) se publica la anterior decisión y se deja copia fotostática certificada para el archivo del Tribunal.
Exp. N. 5611
Myriam