TSJ Regiones - Decisión

Los Teques, 21 de febrero del año 2005
194 y 145

Visto Con Informes
Causa N° 3608-2004
Acusados: Mosquera Jimenez Gilberto Rafael Y Cortez Pérez Evelio.
Juez Ponente: Doctor Luis Armando Guevara Risquez.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer del Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos: OMAR GONZÁLEZ y FRANCISCO MANUEL DOMINGUEZ, actuando debidamente asistidos por la Profesional del Derecho ROSA ELENA RIVAS, en contra de la sentencia proferida en fecha 24 de mayo del año 2004, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, mediante la cual se ordena aperturar AVERIGUACIÓN PENAL, en contra de los mencionados ciudadanos, por encontrarlos incursos en los delitos establecidos en los artículos 239 y 243 del Código Penal, negativa a servicios legalmente debidos y falso testimonio, respectivamente.-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADOS: MOSQUERA JIMENEZ GILBERTO RAFAEL Y CORTEZ PÉREZ EVELIO.

DEFENSA PRIVADA: PAUL MILANES,
FISCAL: EDDI GILBERTO ROSALES, FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO, CON SEDE EN LOS TEQUES.

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

Los hechos objeto de este Juicio, tienen lugar en virtud de la Acusación presentada en fecha 29 de septiembre del año 2003, por la Profesional del Derecho, MONICA TERESA BRITO MARIN, en su carácter de Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Público del Estado Miranda, con sede en Los Teques, en contra de los ciudadanos GILBERTO RAFAEL MOSQUERA JIMENEZ y EVELIO ENRIQUE CORTEZ PAREJO, donde señala:

“…A las 4:40 horas de la tarde aproximadamente, del día 15 de agosto del año en curso, el ciudadano GERMAN JOSE GAMBOA GOMEZ, se encontraba en el interior de su oficina, Administradora inmobiliaria “La Principal C.A”... en compañía de un empleado y un cliente, mientras la puerta se mantenía cerrada con un sistema de seguridad, cuando se presentaron dos muchachos... tocaron el timbre y fueron atendidos por un empleado de la empresa de nombre FRANCISCO DOMINGUEZ, quien les abrió la puerta, ellos entraron y uno de ellos le preguntó al ciudadano GERMAN GAMBOA, si tenía un apartamento en alquiler, manifestándole el mismo que no había, inmediatamente los sujetos procedieron a retirarse del lugar y cuando llegaron a la puerta, uno de ellos... saco un arma de fuego y apuntó a todos los ciudadanos que estaban presentes y manifestaron que era un atraco, y se dirigió hacia donde se encontraba el ciudadano GERMAN GAMBOA, y le dijo que le entregara el dinero y las chequeras de la empresa... igualmente el otro sujeto... saco de su bolsillo un tirro de color marrón y procedió a decirles a los ciudadanos FRANCISCO DOMINGUEZ, la secretaria y el señor GERMAN GAMBOA que se tiraran al piso y que no les viera la cara porque de lo contrario los iban a matar... Seguidamente, siendo las 5:30 horas de la tarde de ese mismo día, los funcionarios... del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, en momentos en que se desplazaban por la Avenida Bermúdez de Los Teques, adyacente al Centro Comercial Hito, se les apersono un ciudadano quien no quiso identificarse… manifestándole que adyacentes a la parada de pasajeros de la Línea de Transporte público de Caracas Los Teques, había una irregularidad y que se requería a la mayor brevedad posible la presencia policial, motivo por el cual se trasladaron hacia el referido lugar, observando que un grupo de personas le hacían señas que en una de las oficinas del edificio estaba ocurriendo algo anormal, al disponerse entrar… venía saliendo una ciudadana con la que trataron de indagar la cual les indico que en una oficina en donde se encuentra establecida una Administradora se encontraban (02) sujetos amenazando a unas personas con una arma de fuego no logrando dar más información,… y se retiró del lugar... por lo que continuaron por las escaleras y al final ingresaron a una oficina ubicada en la derecha, constatando la información suministrada, avistando a dos ciudadanos donde uno de ellos... sostenía en sus manos un Arma de Fuego, apuntando a tres ciudadanos los cuales estaban agachados en el piso a quienes le dieron la voz de alto… el sujeto que poseía el arma de fuego la arrojó al suelo y se abalanzó hacia la comisión policial con intenciones de darse a la fuga por las escaleras, ocasionándose una pequeña herida en la cabeza con uno de los marcos de la puerta de entrada de dicha oficina, logrando la aprehensión a los ciudadanos... quedaron identificados como MOSQUERA JIMENEZ GILBERTO RAFAEL, a quien se le incautó en su poder la cantidad de doscientos sesenta y cinco mil bolívares (Bs. 265.000) en efectivo, asimismo éste ciudadano fue quien lanzó el arma de fuego al piso e intentó darse a la fuga... quedando identificada el arma de fuego con las siguientes características... el segundo sujeto… quedo identificado como EVELIO ENRIQUE CORTEZ PAREJO, a quien se le incautó la cantidad de doscientos mil bolívares en efectivo (Bs. 200.000) en efectivo. Igualmente lograron observar los funcionarios actuantes tirado en el piso un rollo de cinta adhesiva... Atendiendo a lo establecido tanto en el primer aparte como el numeral 3 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal me permito indicarle que los elementos de convicción que motivaron la acusación son los siguientes... A fin de dar cumplimiento a lo establecido tanto en el primer aparte como en el numeral 4 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal... en opinión del Representante del Ministerio Público ha de considerarse perpetrado el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el artículo 460 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 segundo aparte ejusdem, hecho cuya comisión se le atribuye a los imputados GILBERTO RAFAEL MOSQUERA JIMENEZ y EVELIO ENRIQUE CORTEZ PAREJO en perjuicio de los ciudadanos FRANCISCO MANUEL DOMINGUEZ GUIA, OMAR RAFAEL GONZALEZ y GERMAN JOSE GAMBOA GOMEZ, quienes resultaron víctimas de los hechos antes narrados... Igualmente ha de considerarse perpetrado los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO tipificado en el artículo 278 del Código Penal hecho cuya comisión se le atribuye al imputado GILBERTO RAFAEL MOSQUERA JIMENEZ... Y el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, tipificado en los artículo 472 del Código Penal hecho cuya comisión se le atribuye igualmente al imputado GILBERTO RAFAEL MOSQUERA JIMENEZ... ofrezco como medios de prueba para ser practicadas en el Juicio Oral y Público, los testimonios de los siguientes testigos... Solicito sean incorporados en el Juicio a través de su exhibición y correspondiente lectura, los siguientes documentos... SOLICITO que tanto la acusación presentada como los medios de prueba ofrecidas sean admitidas. SOLICITO, por lo demás, el enjuiciamiento de los imputados: GILBERTO RAFAEL MOSQUERA JIMENEZ y EVELIO ENRIQUE CORTEZ PAREJOS por considerarlos AUTORES del delito de: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el artículo 460 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 segundo aparte Ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos FRANCISCO MANUEL DOMINGUEZ GUIA, OMAR RAFAEL GONZALEZ y GERMAN JOSE GAMBOA GOMEZ, quienes resultaron víctimas de los hechos antes narrados... solicito, conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículo 251 y 252 Ejusdem, mantener la Privación Judicial preventiva de Libertad, contra los ciudadanos GILBERTO RAFAEL MOSQUERA JIMENEZ y EVELIO ENRRIQUE CORTEZ PAREJO para el tiempo que dure el Juicio Oral y Público...”
En fecha 27 de octubre del año 2003, se realizó ante la sede del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, con sede en Los Teques, la Audiencia Preliminar de los Imputados, GILBERTO RAFAEL MOSQUERA JIMENEZ y EVELIO ENRIQUE CORTEZ PAREJO, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, Aprovechamiento de Cosas provenientes del Delito y Porte Ilícito de Arma de Fuego previstos y sancionados en los artículos 460, 472 y 278 todos del Código Penal, pronunciándose en los términos siguientes:

“… ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES... EMITE EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO... En cuanto a las excepciones opuestas en la presente audiencia tanto por la defensa privada... y la defensora pública penal, se declaran SIN LUGAR... En cuanto a la revisión de la medida cautelar solicitada en la presente audiencia por ambas defensas este Tribunal estima que las circunstancias que motivaron la privación judicial de libertad no han variado para la presente fecha, por la cual la declara Sin Lugar y en consecuencia se mantiene la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad... Se ADMITE TOTALMENTE la acusación así como todas las pruebas promovidas por el fiscal del Ministerio Público... DECLARA LA APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO...”

En fecha 03 de mayo del año 2004, se lleva a cabo ante la sede del Tribunal Mixto Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, la Audiencia del Juicio Oral y Público, dictando el Tribunal A-quo su pronunciamiento en los términos siguientes:

“…Al momento de iniciarse el Juicio Oral y público, el Dr. EDDI GILBERTO ROSALES SANNAZZARO, Fiscal Primero del Ministerio Público del Estado Miranda Con sede en Los Teques, expuso nuevamente los hechos y circunstancias que le atribuyó a los acusados MOSQUERA JIMENEZ GILBERTO RAFAEL y CORTEZ PAREJO EVELIO ENRIQUE ratificando su escrito de acusación… y manifestando entre otras cosas lo siguiente...La defensa DR. PAUL MILANES, en su derecho de palabra alego… al escuchar la exposición del Ministerio Público, pareciera que mis clientes no tienen ninguna defensa, en el momento en que se apersona la comisión policial a la sede de la administradora, ellos señalan que se apersonaron al sitio a las cinco treinta de la tarde, las víctimas mencionan que el hecho se produce aproximadamente a las 4:40, de la tarde, es decir 50 minutos antes, los funcionarios policiales no mencionan que cuando se apersonaron al sitio del suceso, las puertas estaban cerradas, como ingresaron al sitio… esa situación no fue explanada en el acta policial, lo que presenta una duda de si las personas que se encontraban allí eran o no mis clientes, mencionan… que uno de mis clientes al ver la comisión policial arrojó el arma al piso y se abalanzo sobre ellos intentando huir del sitio, como iban a huir si las puertas estaban cerradas, el acta policial no señala que le haya sido incautada el arma en poder de mi defendido por cuanto el arma estaba en el suelo, lo cual evidencia contradicciones, lo que hace pensar que mis clientes no eran las personas que cometieron el hecho contra la administradora la principal... se ha presumido su participación por cuanto fueron sorprendidos cerca del lugar del hecho, por lo que solicito se absuelva a mis clientes de los delitos de ROBO AGRAVADO, de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, por lo que solicito dicte sentencia absolutoria en razón del principio in dubio pro reo y el principio de presunción de inocencia por cuanto los mismos no cometieron el delito en contra de la Administradora La Principal... El Fiscal del Ministerio Público, en sus CONCLUSIONES, expuso: “...GILBERTO RAFAEL MOSQUERA JIMENEZ y EVELIO ENRIQUE CORTEZ PAREJO, son responsables de… la perpetración de los delitos imputados por el Ministerio Público, lo digo con fundamento a lo que ocurrió a lo largo del debate… tengo la convicción que se demostró que se perpetraron, como también el hecho de que los autores de dicho delito son los acusados... expresamente fueron reconocidos por sus aprehensores, sin duda alguna los dos ciudadanos que se encuentran acá fueron los que perpetraron el delito y fueron aprehendidos, era… dinero el bien mueble objeto de apoderamiento... La defensa el DR. PAUL MILANES... CONCLUYE... no se puede tener un caso donde se presume, se cree, hay que tener la convicción, existe el principio de la presunción de inocencia y el indubio pro reo, se ha traído a este estrado a tres funcionarios policiales el primero que entró... al ser preguntado por el Ministerio Público, ni siquiera conocía a MOSQUERA, al yo preguntarle dijo es aquel que está allá, él no estaba seguro que el ciudadano MOSQUERA había sido el que él había detenido... hubo contradicción en cuanto a la hora en que llegaron... se recibieron en el debate oral y público los siguientes medios de prueba... este Tribunal considera que aún y cuando fueron valoradas las testimoniales rendidas por los funcionarios ANGEL ARIAS... adminiculada a la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO, Nro. 9700-113DT... y la INSPECCIÓN OCULAR... asÍ como la declaración del funcionario ISLEY CAROLINA MORALES, Experta en Balística... la cual fue adminiculada a la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO, Nro 9700-5003... y finalmente la declaración rendida por la víctima GONZALEZ OMAR RAFAEL, sin embargo no demuestran de forma alguna la culpabilidad y consecuente responsabilidad penal de los acusados... en los hechos que el representante del Ministerio Público les atribuyó... las testimoniales rendidas por los funcionarios CENIAR ALBERTO, VICTOR LOPEZ y ELVIS TORRES... son los únicos elementos de prueba que le atribuyen responsabilidad directa a los acusados y por cuanto no existe otro medio de prueba que se pueda relacionar con las referidas testimoniales, de la cual se pudiera demostrar sin lugar a dudas la culpabilidad de los mismos, a criterio de quien aquí decide, no son suficientes por si solas debido a que como se expresó anteriormente a pesar que el ciudadano GONZALEZ OMAR RAFAEL, fue víctima del hecho, sin embargo no aportó ninguna característica de los sujetos que perpetraron el hecho punible, que le permitan a este sentenciador sin lugar a dudas individualizar a los acusados... como los sujetos que perpetraron el hecho objeto del proceso… por cuanto no se aportaron elementos que permitieran identificarlos claramente... En tal sentido al observar… que las declaraciones rendidas por los funcionarios CENIAR ALBERTO, VICTOR LOPEZ y ELVIS TORRES... son el único elemento de prueba que responsabilizan directamente del hecho a los acusados MOSQUERA JIMENEZ GILBERTO RAFAEL y CORTEZ PAREJO EVELIO, sin existir otro medio de prueba que se pudiera corresponder con las mismas, al respecto a sido reiterada la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en considerar inmotivadas aquellas sentencias definitivas, sobre la base del dicho de los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento... Aunado a lo anteriormente expuesto, se evidencia que los ciudadanos GERMAN GAMBOA y FRANCISCO DOMINGUEZ, quienes de igual forma fueron víctimas del hecho, aún y cuando en varias oportunidades fueron debidamente citadas, del deber que tenían a asistir a la celebración del juicio oral y público, quienes fueron las personas directamente ofendida (sic) en el hecho objeto del proceso, atribuido a los acusados... debiendo demostrar su interés en el esclarecimiento de los hechos, circunstancia esta que no se evidenció, aún y cuando el tribunal ordenó su citación y traslado a la sede del circuito, por la fuerza pública de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo prevalecer en consecuencia el Principio Universal del indubio Pro Reo, en el cual la duda siempre favorecerá al reo… PARTE DISPOSITIVA… Este Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda… ACUERDA PRIMERO: ABSUELVE al ciudadano MOSQUERA JIMENEZ GILBERTO RAFAEL… en relación a los hechos atribuidos en la acusación presentada por el Fiscal Primero del Ministerio Público… DR. EDDI ROSALES SANNAZZARO, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el articulo 460 en relación con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Penal, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 ejusdem y APROVECHAMIENTO COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 472 de la Norma Sustantiva Penal Vigente, de conformidad con lo establecido en el artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: ABSUELVE al ciudadano CORTEZ PAREJO EVELIO ENRIQUE…en relación a la acusación presentada por el Fiscal Primero del Ministerio Público… DR. EDDI ROSALES SANNAZZARO, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el articulo 460 en relación con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el 336 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se decreta la LIBERTAD PLENA E INMEDIATA de los ciudadanos MOSQUERA JIMENEZ GILBERTO RAFAEL… y CORTEZ PAREJO EVELIO ENRIQUE… se decreta el cese de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…CUARTO: Se ordena aperturar la correspondiente Averiguación Penal a los ciudadanos GERMAN JOSÉ GAMBOA GOMEZ… Y FRANCISCO MANUEL DOMINGUEZ GUIA… por encontrarse incursos dentro del tipo penal establecido como DELITO CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, específicamente el delito de NEGATIVA A SERVICIOS LEGALMENTE DEBIDOS, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal vigente… se insta al Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda del Estado Miranda… a los fines de que se garanticen todos los principios contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal… QUINTO: Se ordena aperturar la correspondiente Averiguación Penal al ciudadano OMAR RAFAEL GONZALEZ… por encontrarse incurso dentro del tipo penal establecido como DELITO CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, específicamente el delito de FALSO TESTIMONIO, previsto y sancionado en el artículo 243 del Código Penal vigente… se insta al Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda… a los fines de que se garanticen todos los principios contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal… SEXTO: Se ordena remitir a la Fiscalia Primera del Ministerio Público…Copia debidamente Certificada, de las actuaciones relacionadas con las Averiguaciones Penales que se ordenan aperturar…”

PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACION

En fecha, 31 de mayo del año 2004, los ciudadanos OMAR GONZÁLEZ y FRANCISCO MANUEL DOMINGUEZ GUIA, debidamente asistidos por la Profesional del Derecho ROSA ELENA RIVAS, fundamentan su escrito de Apelación en los siguientes términos:

“…En (sic) uestro carácter de victimas, en el presente (sic) por aplicación del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, formulamos apelación en contra de la sentencia definitiva dictada por este Tribunal en fecha 24 de mayo del año 2004, en lo que respecta al numeral 4 y 5 de la parte dispositiva de la referida sentencia, por ordenar aperturar averiguaciones penales por encontrarnos incursos. Según la recurrida en los tipos penales establecidos en los artículos 239 y 243 del Código Penal, específicamente en los delitos de negativa a servicios legalmente debidos y falsos testimonios…En cuanto a la apertura de la averiguación al suscrito Francisco Manuel Dominguez Guía, la recurrida consideró: Que el no compareció por causa injustificada. En este sentido… el día anterior que se ordenó mi comparecencia como testigo, por la fuerza pública sufrí una caisa (sic) que trajo como consecuencia la imposibilidad de comparecer a la conclusión del juicio oral y público tal como se evidencia de la constancia que consigno en el presente acto… situación de la cual tiene conocimiento la fiscalía ya que en la oportunidad que se ordena mi citación y traslado con la fuerza pública, los Funcionarios Policiales del la DISIP fueron informados de tal circunstancia, lo cual no se vio reflejada en las actas del expediente… la Juez interpretó erróneamente el contenido del artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal de la comisión de un delito durante el debate y la aplicación del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal; en cuanto a la incomparecencia de los testigos lesionándome igualmente el derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución Nacional… solicito de la Corte de Apelaciones que conoce del presente caso, dicte una nueva decisión, donde se pronuncie acerca de la improcedencia y lo inoficioso de aperturar la investigación en mi contra por considerar que la apreciación de mis dichos no se puede tomar en cuenta como impedimento para demostrar autoría y responsabilidad penal, por la simple razón de no comparecer… En cuanto a la apertura de la averiguación al suscrito Gonzalez Omar Rafael, la recurrida etre (sic) otras cosas considero que fue victima del hecho sin embargo no aporto ninguna característica de los sujetos que perpetraron el mismo, por esta razón la recurrida al valorar la prueba… consiedro (sic) que el suscrito omitía la debida información y si bien es cierto en forma tajante señale que no los podía identificar, situación que conllevo el Tribunal a considerar mi testimonio como falso, cuestión evidentemente contrario a la regla de valoración a la prueba, ya que en ningún momento manifesté en el dicho, que ha omitido información para el esclarecimiento de los hechos, ya que la ley obliga al testigo a decir algo que no vio y que a mi reiteración de no reconocer a los sujetos, es una situación subjetiva que solo puede corresponderle a mi como testigo, no pudiendo suplir al Juez, el interrogatorio de las partes y efectuar presiones indebidas… además no se me puede obligar a decir lo que no vi y mucho menos considerar inverosímil mi dicho porque de esta manera estarían lesionándome el derecho a la defensa y el debido proceso, previsto en la Constitución Nacional y entraríamos en lo que se denomina extralimitación de la Juez Recurrida…”

En fecha, 28 de Junio del año 2004, esta Corte de Apelaciones, ADMITE el recurso de Apelación, presentado por los ciudadanos OMAR GONZÁLEZ y FRANCISCO MANUEL DOMINGUEZ, actuando debidamente asistidos por la Profesional del Derecho ROSA ELENA RIVAS, en contra del fallo proferido en fecha 24 de mayo 2004, por el Tribunal Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, de conformidad con lo establecido en los artículos, 451, 452 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo, en fecha 12 de Enero del año 2005, se realizó en este Tribunal de Alzada, la Audiencia Oral, entrando la presente causa al estado de dictar sentencia.

ESTA CORTE DE APELACIONES PREVIAMENTE A SU PRONUNCIAMIENTO OBSERVA

El ordenamiento legal venezolano, establece entre sus normas la existencia de un sistema de control y revisión de la sentencia dictada en juicio oral y público, de tal manera, que este pronunciamiento es un acto que trae consigo efectos jurídicos de extrema importancia. Así mismo, señala el catedrático Alberto M Binder en su obra Introducción al derecho Procesal Penal; la “Impugnabilidad” de la sentencia y de otros fallos importantes se vincula a las garantías judiciales mínimas; y un proceso penal garantizador, debe establecer el derecho o la facultad de recurrir del fallo, a través de un recurso que imponga el máximo control posible, con el máximo respeto a los principios y garantías procesales, en especial al principio de inmediación.

De lo anterior se deduce, que una vez que sea emitido un fallo definitivo por un Tribunal de Instancia, la norma jurídica avala y garantiza el derecho de las partes, al establecer que sea posible la interposición del recurso de apelación, con la finalidad de que por la inconformidad que la misma pueda acarrear en una de las partes, pueda la referida sentencia ser conocida por un Tribunal de Alzada y en base a lo probado sea decidida.

Señala nuestro Código Adjetivo Penal en sus artículos 451 y 452, lo siguiente:

Articulo 451. Admisibilidad: El recurso de apelación será admisible contra la sentencia definitiva dictada en el juicio oral.
Articulo 452. Motivos: El recurso solo podrá fundarse en:
1. Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio;
2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral;
3. Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión;
4. Incurrir en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica. (Subrayado nuestro)

En el caso que hoy nos ocupa, los recurrentes en su escrito de apelación, denuncian como único punto de impugnación, que la sentencia definitiva emanada por el Tribunal Tercero en Funciones de Juicio de esta Circunscripción Judicial con Sede en Los Teques, incurrió en “violación de la ley por errónea aplicación de la norma” de conformidad a lo establecido en el artículo 452 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la misma en la parte dispositiva en sus ordinales 4° y 5°, ordena aperturar una averiguación penal, en contra de los ciudadanos GERMAN JOSÉ GAMBOA GOMEZ, FRANCISCO MANUEL DOMINGUEZ GUIA y OMAR RAFAEL GONZALEZ, considerando que estos se encuentran incursos en los tipos penales dispuestos en los artículo 239 y 243 del Código Penal, aduciendo los mismos, que la juez al momento de decidir interpreto erróneamente los artículos 345 y 357 del Código Orgánico Procesal Penal, y en razón de ello, no existen hechos, ni elementos que justifiquen tal averiguación, de tal manera, que en su criterio mal puede el sentenciador llegar al convencimiento de la existencia de los delitos que señala como lo son la NEGATIVA A SERVICIOS LEGALMENTE DEBIDOS y FALSO TESTIMONIO.

En tal sentido, de la decisión dictada por el Tribunal Tercero Mixto de Juicio, con Sede en Los Teques, se desprende en la Fundamentación de Hecho y de Derecho, lo siguiente:

“...Con fundamento al contenido del numeral 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, y en base a los elementos fácticos que fueron valorados y apreciados, así como aquellos desestimados conforme a la sana crítica, este tribunal considera… el ciudadano GONZALEZ OMAR RAFAEL, fue victima del hecho, sin embargo no aporto ninguna característica de los sujetos que perpetraron el hecho punible, que le permitan a este sentenciador sin lugar a dudas individualizar a los acusados… se evidencia que los ciudadanos MOSQUERA GIMENEZ GILBERTO RAFAEL y CORTEZ PAREJO EVELIO, quienes de igual forma fueron victimas del hecho, aún y cuando en varias ocasiones fueron debidamente citadas... a la celebración del juicio oral… quienes fueron las personas directamente ofendidas en el hecho objeto del proceso, atribuido a los acusados MOSQUERA GIMENEZ GILBERTO RAFAEL y CORTEZ PAREJO EVELIO, debiendo demostrar su interés en el esclarecimiento de los hechos, circunstancia esta que no se evidencio, aun y cuando el tribunal ordeno su citación y traslado… de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que impidió… demostrar su autoría y subsiguiente responsabilidad penal...” (Subrayado Nuestro)

Igualmente se observa en el dispositivo de la sentencia, al folio 113 de la causa in commento, específicamente en sus numerales 4 y 5, donde se señala lo siguiente:

“…CUARTO: Se ordena aperturar la correspondiente Averiguación Penal a los ciudadanos GERMAN JOSÉ GAMBOA GOMEZ… Y FRANCISCO MANUEL DOMINGUEZ GUIA… por encontrarse incursos dentro del tipo penal establecido como DELITO CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, específicamente el delito de NEGATIVA A SERVICIOS LEGALMENTE DEBIDOS, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal vigente… se insta al Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda del Estado Miranda… a los fines de que se garanticen todos los principios contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal… QUINTO: Se ordena aperturar la correspondiente Averiguación Penal al ciudadano OMAR RAFAEL GONZALEZ… por encontrarse incurso dentro del tipo penal establecido como DELITO CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, específicamente el delito de FALSO TESTIMONIO, previsto y sancionado en el artículo 243 del Código Penal vigente… se insta al Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda… a los fines de que se garanticen todos los principios contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal…”

De todo lo trascrito anteriormente, se desprende que el Tribunal A-quo, advierte la imposibilidad de demostrar la autoría y subsiguiente responsabilidad penal de los ciudadanos MOSQUERA GIMENEZ GILBERTO RAFAEL y CORTEZ PAREJO EVELIO, basándose en que una de las victimas OMAR GONZÁLEZ, no aportó los elementos necesarios para que la misma pudiese atribuirle tal responsabilidad penal a los acusados de autos, toda vez que al momento de rendir su declaración no señaló ninguna característica que permitiera reconocer a los individuos que perpetraron el delito, señalando además que el ciudadano FRANCISCO MANUEL DOMÍNGUEZ, no compareció al Juicio Oral y Público, a pesar de haber sido compelido por la fuerza pública; y en virtud de ello, ordena aperturar una averiguación penal en contra de los ciudadanos antes mencionados por encontrarlos incursos en los delitos CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, específicamente el delito de NEGATIVA A SERVICIOS LEGALMENTE DEBIDOS, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal vigente para FRANCISCO MANUEL DOMINGUEZ, y FALSO TESTIMONIO, previsto y sancionado en el artículo 243 ejusdem, para OMAR RAFAEL GONZÁLEZ.

Ahora bien, observa este Tribunal de Alzada, que de las actas cursantes en el presente expediente, se evidencia que en el caso del ciudadano FRANCISCO MANUEL DOMINGUEZ, victima y por ende interesado de la causa, no asistió al acto de culminación del Juicio Oral y Público, por razones ajenas a su voluntad o bien por un caso fortuito el cual no estaba previsto, como lo fue una caída que trajo consigo posteriores consecuencias, tal como quedo demostrado por medio de justificativo medico de fecha 03 de Mayo de 2004, expedido por el servicio de Traumatología y Ortopedia del Instituto venezolano de los Seguros Sociales, que riela al folio 121de este expediente; de tal manera pues, que se evidencia que la inasistencia de este sujeto al Juicio Oral y Público se justifica por ser una situación que no pudo prever para ese momento, desprendiéndose del artículo 239 del Código Penal, lo que a continuación sigue:

“…Artículo 239.- Todo individuo que llamado por la autoridad judicial en calidad de testigo, experto, medico, cirujano, o interprete, se excuse de comparecer sin motivo justificado, será castigado con prisión de quince días a tres meses. El que habiendo comparecido rehusé sin razón legal sus deposiciones o el cumplimiento del oficio que ha motivado su citación, incurrirá en la misma pena...” (Subrayado Nuestro)

Asimismo, en el caso del ciudadano OMAR RAFAEL GONZALEZ, se desprende de los autos su declaración en donde señala lo siguiente: “Siendo un viernes 15 de agosto, mas o menos cuatro y media a cinco de la tarde, se presentaron dos ciudadanos tocando el timbre, al abrir la puerta, se acercaron al despacho del señor OMAR GAMBOA y solicitaron el alquiler de un apartamento, estas personas procedieron a retirarse y al hacerlo, uno de ellas exclamo que era un atraco, ante esa situación mantuvimos la prudencia del caso, uno de ellos nos puso contra la pared y posteriormente contra el piso, no pudiendo observar el momento en que se produjo el atraco…”.(folio 14), destacándose de los autos, que esta prueba fue apreciada y valorada por el Tribunal A-quo, solo en cuanto a la demostración del hecho objeto del proceso, conforme a lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, la juez al momento de valorar este testimonio considero que este sujeto omitía información a la Administración de Justicia, por no indicar los rasgos físicos de los acusados, situación esta que no se adecua a las reglas jurídicas establecidas, aunado a esto, en lo que respecta a la posterior averiguación penal que se ordena, si bien es cierto que el ciudadano Omar Gonzalez, estuvo presente en el sitio donde se produjo el suceso y tuvo a la vista a los sujetos que perpetraban el delito, no es menos cierto, que se presentan circunstancias, como que este por razones de nerviosismo al estar en esa situación o simplemente por el transcurso del tiempo puede darse el caso de que no recuerde las características físicas de los individuos, no debiendo ser tomado este hecho como falso testimonio, mas aun cuando por ser victima es el mas interesado en el esclarecimiento de la verdad, en tal sentido el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente:

Artículo 243. “El que deponiendo como testigo ante la autoridad judicial, afirme lo falso o niegue lo cierto o calle, total o parcialmente, lo que sepa con relación a los hechos sobre los cuales es interrogado, será castigado con prisión de diez a quince meses. Si el falso testimonio se ha dado contra algún indiciado por delito o en el curso de un juicio criminal, la prisión será de seis a treinta meses; y si concurren esas dos circunstancias, será de dieciocho meses a tres años(…)” (Subrayado nuestro).

En cuanto a el testimonio, Cafferata Nores, establece que se puede definir de la siguiente manera: “es la declaración de una persona física recibida en el curso del proceso penal, acerca de lo que pueda conocer, por percepción de sus sentidos, sobre los hechos investigados, con el propósito de contribuir a la reconstrucción conceptual de estos.” (Subrayado Nuestro).

Asimismo, el catedrático Roberto Delgado Salazar, en su obra Las Pruebas en el Proceso Penal, señala: “Testigo precencial. Es el que se encontraba presente en el lugar del hecho y pudo haberlo visto o simplemente oído lo allí expresado, o sea el testigo ocular o auricular. Presencial no es estrictamente el que estaba presente, sino el que presencio, viendo u oyendo...” Subrayado Nuestro.

Nuestro Código Adjetivo Penal dispone dos supuestos jurídicos en los artículos 345 y 357 los cuales señalan:

“Artículo 345. Delito en Audiencia. Si durante el debate se comete un delito, el tribunal ordenará la detención del autor y el levantamiento de un acta con las indicaciones pertinentes; aquél será puesto a disposición del funcionario del Ministerio Público que corresponda, remitiéndosele copia de los antecedentes necesarios, a fin de que proceda la investigación.
Toda persona que, interrogada en audiencia pública por el Juez o repreguntada por las partes, mienta sobre las generales de la ley, será sancionada con prisión de seis a dieciocho meses o multa del equivalente en bolívares de diez a cuarenta unidades tributarias…” (Subrayado Nuestro)
Articulo 357 Incomparecencia. “Cuando el experto o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el juez presidente ordenara que sea conducido por medio de la fuerza publica, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.”
Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuara prescindiéndose de esa prueba.(…)” (Subrayado Nuestro).

Con respecto a lo que dispone el artículo 345 del Código Adjetivo Penal, el catedrático ERIC LORENZO PEREZ SARMIENTO, en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, señala:
“Este articulo se refiere a la posibilidad de perseguir y mandar a incoar un procedimiento penal a quien delinca durante una audiencia penal… todo delito cometido en una audiencia debe ponerse en conocimiento al Ministerio Público, pues dado el carácter acusatorio del nuevo procedimiento penal venezolano, el tribunal no puede conocer directamente de tales delitos y mucho menos reprimirlos de plano”

De todo lo cual, es evidente que el Tribunal A-quo, aplicó erróneamente los artículos 345 y 357 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no consideró las circunstancias de la no comparecencia del ciudadano FRANCISCO MANUEL DOMINGUEZ GUIA; y no efectuó el debido análisis de la declaración testifical de la victima ciudadano OMAR RAFAEL GONZÁLEZ, por lo que resulta inoficioso y por demás atentatorio a los derechos que tiene toda victima en el proceso, por ser las más afectada en la comisión de los delitos, la apertura de la averiguación penal en su contra, ya que de los autos se desprende, que los ciudadanos OMAR RAFAEL GONZÁLEZ Y FRANCISCO MANUEL DOMINGUEZ, no se encuentran incursos en los delitos penales CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, específicamente los delitos de NEGATIVA A SERVICIOS LEGALMENTE DEBIDOS y FALSO TESTIMONIO, pues no ha quedado demostrado el dolo o intención de cometer dicho delito que le imputa el Tribunal A-quo. Señalando además esta Alzada, que el dicho de los mismos, no bastaba o era elemento suficiente para determinar la responsabilidad o no de los acusados de autos por el delito que se les imputaba, por lo que mal puede el Tribunal A-quo, afirmar que por culpa de la incomparecencia de una de las victimas, y como consecuencia de que una de ellas en su criterio mintió al rendir declaración, no se pudo individualizar a los culpables del delito. ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, REVOCA la decisión proferida en fecha 24 de Mayo del año 2004, por el Tribunal Mixto de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, pero únicamente en lo que respecta a los numerales 4 y 5 de la parte dispositiva del fallo, en virtud de la errónea interpretación y aplicación de los artículos 345 y 357 del Código Orgánico Procesal Penal, que ordeno aperturar averiguación penal contra los ciudadanos OMAR RAFaEL GONZÁLEZ, FRANCISCO MANUEL DOMINGUEZ GUIA Y GERMAN JOSÉ GAMBOA, todo ello de conformidad con lo que dispone el artículo 457 del Código Adjetivo Penal.

Queda así REVOCADA, la decisión apelada únicamente en lo que respecta a los numerales 4 y 5 de la parte dispositiva del fallo.

Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos Omar Rafael González y Francisco Manuel Domínguez Guía.

Publíquese, diarícese, regístrese, notifíquese, déjese copia de la presente decisión, y remítase en su oportunidad legal a su Tribunal de Origen.
JUEZ PRESIDENTE

JOSEFINA MELENDEZ VILLEGAS

EL JUEZ

LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ

EL JUEZ

JOSÉ GERMAN QUIJADA CAMPOS

LA SECRETARIA

IDANIA MELÉNDEZ

Seguidamente se dió cumplimiento a lo ordenado

LA SECRETARIA

IDANIA MELÉNDEZ

LAGR/Wsp
CAUSA N° 3608-04