REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 24 de febrero de 2005 194º y 145º CAUSA Nº 3684-04 CONDENADOS: HERNÁNDEZ LUSVELIA ELENA Y MARQUEZ WILLIAN RAFAEL JUEZ PONENTE: JOSE GERMAN QUIJADA CAMPOS Compete a ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, conocer del Recurso de Apelación ejercido por la Profesional del Derecho MARIA ELISA RAMOS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público, contra el fallo dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda Extensión Barlovento, en fecha 17 de abril de 2004, mediante el cual Declaró la Nulidad Absoluta de la detención efectuada a los ciudadanos HERNANDEZ LUSVELIA ELENA y MARQUEZ WILLIAM RAFAEL así como del Acta Policial de fecha 16 de Abril de 2004.- En fecha 30 de agosto de 2004, se le dio entrada a la causa distinguida con el Nº 3684-04 designándose ponente a quien suscribe con tal carácter.- ACTUACIONES CURSANTES EN EL EXPEDIENTE En fecha 17 de abril de 2004, la Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público presentó a los ciudadanos HERNANDEZ LUSVELIA ELENA y MARQUEZ WILLIAM RAFAEL ante el Tribunal de Control correspondiente (f. 1 causa original).- A los folios 3 y 4 de la causa original, cursa Acta Policial, relativa a la aprehensión de los precitados ciudadanos, en la cual se deja constancia entre otras cosas de lo siguiente: “…se constituyó y trasladó una comisión policial… al sector El Totumo… donde habita un Ciudadano a quien apodan por el Sector “EL WILLY”, quien según información de los vecinos oculta y distribuye sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, acompañados por los Ciudadanos López Carlos Luis… López Antonio José y Soto Juan Carlos… sirviendo como testigos presenciales del Allanamiento, autorizada (sic) por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento del Estado Miranda… nos entrevistamos con la ciudadana HERNÁNDEZ LUSVELIA ELENA… quien al ser notificada del motivo de nuestra presencia se opuso al registro de la vivienda… ingresando al inmueble conforme al artículo 210 ejusdem, abordando en la vivienda un Ciudadano quien se identificó como WILLIANS RAFAEL MARQUEZ PARRA… a quien se le practicó la respectiva Inspección personal… incautándole en el bolsillo derecho del Short… un envoltorio de papel contentivo de siete (07) porciones de una sustancia de consistencia sólida de color beige envuelta en papel aluminio, de presunta droga; así mismo por la intervención de los semovientes caninos… se localizó una caja de fósforos… en cuyo interior se pudo observar la cantidad de veinte (20) envoltorios de papel aluminio, contentivo de una sustancia de consistencia sólida y color beige… se localizó un cenicero de vidrio donde se encontraban noventa (90) envoltorios… todo elaborado de la manera como usualmente lo utilizan los distribuidores… en la cartera perteneciente a la Ciudadana up-supra mencionada, gran cantidad de dinero en billetes de diferentes denominaciones… y de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se practicó la respectiva detención preventiva…” Acta de entrevista realizada al ciudadano LÓPEZ HERNÁNDEZ CARLOS LUIS, en la cual expone entre otras cosas: “…fuimos para una casa en el Totumo, al fondo, y nos dijeron que entráramos y arriba en la cocina encontraron unas pelotitas con rollitos como de lo de adentro de los cigarros plateado…” (f. 9 causa original).- Acta de entrevista realizada al ciudadano LÓPEZ HERNÁNDEZ ANTONIO JOSÉ, quien entre otras cosas expuso: “…vinieron unos policías y nos dijeron que los acompañáramos para hacer un allanamiento… revisaron a un muchacho que estaba allí y le encontraron en un bolsillo del short bermudas de color beige, una porción de droga, luego revisaron y en la cocina encontraron en la parte de arriba de un gabinete empotrado, en los muebles encontraron una caja de fósforos donde había drogas… luego encontraron una paca de billetes de bolívares y dólares…” (f. 10 causa original).- Acta de Entrevista realizada al ciudadano SOTO OLLARVE JUAN CARLOS, donde se deja constancia de lo siguiente: “…me pidieron la colaboración para ser testigo en un allanamiento… revisaron a un muchacho que estaba en la casa y del bolsillo del pantalón le sacaron unas piedras de color beige, luego entraron los policías con los perros… lograron encontrar una cajita de fósforos y dentro tenía un poco de envoltorios de papel aluminio y cuando los policías los abrieron, también eran como piedras de color beige… en la cocina encima de un gabinete, encontraron un cenicero de vidrio y contenía envoltorios de aluminio y con bolsitas azules de plástico, también encontraron en uno de los cuartos un poco de billetes, venezolanos y dólares…”(f. 11 causa original).- En fecha 17 de abril de 2004, se llevó a efecto Audiencia de Presentación por ante el Tribunal Tercero de Control de este mismo Circuito Judicial Penal Extensión Barlovento, el cual Decretó la Nulidad Absoluta de la Aprehensión de los precitados ciudadanos, así como del Acta Policial de fecha 16 de abril de 2004, y en consecuencia ordena la inmediata Libertad de los mismos (f. 1 al 7).- En fecha 22 de abril de 2004, la Representación Fiscal consignó Escrito de Apelación contra el referido fallo (f. 8 al 11).- En fecha 03 de junio de 2004, la Defensa dio contestación a dicho Recurso (f. 30 al 32).- DECISIÓN IMPUGNADA En fecha 17 de abril de 2004, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, celebró la Audiencia de Presentación en la presente causa, y entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente: “…efectivamente consta que el tribunal segundo de control expidió una orden de allanamiento el día 5 de abril del 2004, con fundamento en el artículo 210 del COPP… El día 16 de Abril del 2004 fue practicada la visita domiciliaria según consta en el acta policial, la cual es suscrita por funcionarios adscritos al comando policial Municipio Plaza, no levantándose el acta de visita domiciliaria… En consecuencia no se puede convalidad una actuación que se encuentre viciada… en consecuencia con los (sic) previsto en el artículo (sic) 190 y 191 197, 210 del se (sic) DECRETA LA NULIDAD de la detención de los ciudadanos y del acta policial presentada por el Ministerio Público…” (f. 1 al 7).- DEL RECURSO DE APELACION En fecha 22 de abril de 2004, la Profesional del Derecho MARIA ELISA RAMOS, presentó Escrito contentivo del Recurso de Apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Tribunal de la causa, y en el cual entre otras cosas alegó: “…Como se puede evidenciar del ACTA POLICIAL en la cual se deja constancia de la incautación de la cantidad de Ciento Diecisiete (117) envoltorios de una sustancia de presunta droga lo cual hace presumir a esta Representación Fiscal, de acuerdo a las máximas de experiencias ya que no contábamos al momento de la Presentación con la experticia Toxicológica correspondiente, que se trata de droga preparada para su distribución y que en el referido lugar se expedía la misma por cuanto también se evidencia en la misma acta el dinero incautado, el cual puede ser fruto de éste ilícito comercio… se observa que la decisión se fundamenta en un supuesto erróneo como lo es la falta de Acta de Visita Domiciliaria, no exige la Ley que sea levantada en el sitio del allanamiento, ni hay indicación expresa de quienes deben suscribirla, para el ingreso medio una orden judicial legalmente expedida por un Juez competente. La decisión es inmotivada pues no indica como se violentó el debido proceso conforme al Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues este es un derecho complejo que desarrolla ocho (8) derechos subsecuentes y cuando se alega tal violación, ha de desarrollarse de forma específica cual derecho fue vulnerado y como afecta a los imputados el presente vicio… No es menos importante resaltar que el delito precalificado por el Ministerio Público se trata del Delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, que como es bien sabido es considerado uno de los delitos más grave (sic) que atenta contra la colectividad, considerado de LESA HUMANIDAD, no prescriptible y genera compromiso por todos los órganos de los Poderes Públicos en su persecución… … Solicito muy respetuosamente que sea admitido completamente y sea declarada (sic) CON LUGAR el presente Recurso de APELACION y sea decretada Medida Privativa de Libertad a los imputados…” ESTA CORTE DE APELACIONES, A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA: DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO Analizadas las actas procesales, es necesario en primer lugar determinar si es admisible el presente Recurso de Apelación en base a lo preceptuado en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causales de Inadmisibilidad las siguientes: “a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo; b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente; c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.” De donde se infiere que dichas causales deben ser consideradas como presupuesto esencial para la admisión del Recurso de Apelación.- De autos se evidencia que la decisión recurrida con motivo de la Audiencia Oral de Presentación es de fecha 17 de abril de 2004, emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en función de Control, de este Circuito Judicial Penal Extensión Barlovento; recurso este que fue ejercido por la Representación Fiscal en fecha 22 de abril del mismo año, encontrándose dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 448, en relación con el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, fallo interlocutorio que es apelable de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 1° ejusdem.- Admitido como ha sido el presente Recurso de Apelación, se pasa a resolver el fondo del asunto planteado y para ello se hacen las siguientes consideraciones.- PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO Cabe señalarse lo establecido en los artículos 210 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal: ARTICULO 210: “Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez. El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud. La resolución por la cuál el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta. Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1. Para impedir la perpetración de un delito. 2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.”(Subrayado nuestro).- ARTICULO 212: “Procedimiento. La orden de allanamiento será notificada a quien habite el lugar o se encuentre en él, entregándole una copia; y se procederá según el artículo 202. Si el notificado se resiste o nadie responde a los llamados, se hará uso de la fuerza pública para entrar. Al terminar el registro, si el lugar está vacío, se cuidará que quede cerrado y, de no ser ello posible, se asegurará que otras personas no ingresen, hasta lograrlo. Este procedimiento constará en el acta.”(subrayado nuestro).- Al respecto observa este Órgano Jurisdiccional de Alzada que el Allanamiento practicado por la Policía Municipal de Plaza, ciertamente se produjo amparado en una Orden Judicial emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda Extensión Barlovento, y siguiendo las condiciones estipuladas en la norma anteriormente transcrita, tal como se evidencia de la Orden de Allanamiento cursante al folio 7 de la causa original, de donde se desprende que ciertamente la misma fue expedida en fecha 05 de abril del año 2004, con una vigencia de siete (7) días continuos a partir de recibida ésta tal como puede constatarse al último párrafo de la referida Autorización; e igualmente se evidencia que la fecha de recepción de dicha Orden de Allanamiento es el 09 del mismo mes y año, por lo cual la precitada Autorización aún se encontraba vigente para el día 16 de abril de 2004, fecha en la cual fue practicado el Allanamiento respectivo (f. 07 causa original); desvirtuándose así lo alegado por la Defensa, al folio 30, donde explana: “…En fecha 16-04-04 los funcionarios policiales practicaron Visita domiciliaria con una Orden de Allanamiento de fecha 05-05-04 Emanada de un Tribunal de Control de la localidad y con una duración de Siete (7) días, ósea es practicada con Cuatro (4) días de vencida…” Así mismo se evidencia la actuación en Acta Policial emanada en la misma fecha de la Visita Domiciliaria practicada, cursante a los folios 3 y 4 de la causa original, donde incluso se deja constancia de la presencia de tres testigos presenciales, los cuales fueron contestes al manifestar que los funcionarios policiales localizaron dentro de la residencia allanada la presunta droga mencionada en autos; exponiendo dichos testigos lo siguiente: LÓPEZ HERNÁNDEZ CARLOS LUIS “…fuimos para una casa en el Totumo, al fondo, y nos dijeron que entráramos y arriba en la cocina encontraron unas pelotitas con rollitos como de lo de adentro de los cigarros plateado…” LÓPEZ HERNÁNDEZ ANTONIO JOSÉ “…vinieron unos policías y nos dijeron que los acompañáramos para hacer un allanamiento… revisaron a un muchacho que estaba allí y le encontraron en un bolsillo del short bermudas de color beige, una porción de droga, luego revisaron y en la cocina encontraron en la parte de arriba de un gabinete empotrado, en los muebles encontraron una caja de fósforos donde había drogas… luego encontraron una paca de billetes de bolívares y dólares…” SOTO OLLARVE JUAN CARLOS “…me pidieron la colaboración para ser testigo en un allanamiento… revisaron a un muchacho que estaba en la casa y del bolsillo del pantalón le sacaron unas piedras de color beige, luego entraron los policías con los perros… lograron encontrar una cajita de fósforos y dentro tenía un poco de envoltorios de papel aluminio y cuando los policías los abrieron, también eran como piedras de color beige… en la cocina encima de un gabinete, encontraron un cenicero de vidrio y contenía envoltorios de aluminio y con bolsitas azules de plástico, también encontraron en uno de los cuartos un poco de billetes, venezolanos y dólares…” Por lo que considera este Tribunal Colegiado que la presencia de dichos testigos en el registro de la residencia en cuestión garantiza la licitud del procedimiento; aún cuando ciertamente se evidencia omisión en lo que respecta al Acta de Visita Domiciliaria, por lo cual cabe señalar el contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: “…El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” Y en este sentido debemos señalar el contenido del artículo 257 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.” (subrayado nuestro).- Así mismo, establece el autor ERIC LORENZO PEREZ SARMIENTO, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal” cuarta edición, pagina 235, lo siguiente: “…La protección constitucional de todo recinto privado existe en razón de crear certeza respecto al hallazgo, en razón de la presunción grave que liga a éste con el morador por efecto de la máxima de experiencia que supone su acceso exclusivo al habitáculo. De tal manera, las autoridades podrán afirmar que es muy probable que la evidencia conseguida en mi casa durante un allanamiento me involucra y lo más probable es que yo resulte imputado. En los lugares públicos o de acceso indiferente, en cambió tales presunciones vinculatorias no existen en razón de que aquello que se busca y que pudiera constituir evidencia pudo haber sido puesto en el sitio por cualquiera. De tal manera, el hallazgo de un arma en una silla de un comercio, o de droga escondida debajo de la poceta o tasa del inodoro, no pueden servir automáticamente para individualizar como imputado al barman, o al dueño o a cualquiera de los mesoneros, allí las autoridades necesitarán otros indicios y pruebas…”(Subrayado nuestro) En tal sentido, observa esta Alzada que aún siendo evidente la omisión del Acta de Visita Domiciliaria; existe un Acta Policial emanada en la misma fecha de dicha Visita, en la cual se deja constancia de todo el procedimiento realizado así como de lo incautado, lo cual es corroborado por la declaración de los tres testigos presenciales, por lo que en virtud de las normas constitucionales anteriormente transcritas, no debemos sacrificar la Justicia por la omisión de formalidades que en este caso se tornan no esenciales ante la gravedad del hecho, y más aún, tratándose de una cantidad de sustancia como la que se menciona en las actas (117 envoltorios de presunta droga).- Por otra parte, establecen los artículos 250 y 251 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: ARTICULO 250: “Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” ARTICULO 251: “Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:… 1° Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado…” En este orden de ideas, cabe destacarse que en el caso en estudio se encuentran llenos los requisitos establecidos en el precitado artículo 250, toda vez que nos encontramos en presencia de un hecho punible, tipificado en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, específicamente en el artículo 34; existen elementos de convicción que hacen presumir que los imputados han sido autores o partícipes en el hecho punible en cuestión, dado que la sustancia incautada se encontraba dentro de la residencia de los mismos; existiendo igualmente una presunción razonable de peligro de fuga, debido a que la imputada HERNÁNDEZ LUSVELIA ELENA manifestó en el Acto de Audiencia Oral, que labora en el exterior, y que debe ausentarse continuamente del país, basado en lo establecido en el precitado artículo 251 en su ordinal primero; así como la pena que podría llegar a imponerse, la cual es de DIEZ (10) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISION, según lo establece el referido artículo 34 de la precitada Ley, ello fundado en lo que estipula el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala: “Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.” Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, y por cuanto a criterio de este Órgano Jurisdiccional de Alzada, se encuentran acreditados los requisitos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se REVOCA el fallo dictado por el Tribunal A-quo de fecha 17 de abril de 2004, que Declaró la Nulidad Absoluta de la Aprehensión de los ciudadanos HERNÁNDEZ LUSVELIA ELENA y MÁRQUEZ WILLIAM RAFAEL así como del Acta Policial de fecha 16 de abril de 2004, y en consecuencia Decretó la Libertad de los referidos ciudadanos, y en su lugar DECRETA la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los mismos. Y ASI SE DECLARA.- DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley HACE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: REVOCA la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, de fecha 17 de abril de 2004, mediante la cual Declaró la Nulidad Absoluta de la aprehensión de los ciudadanos HERNÁNDEZ LUSVELIA ELENA y MÁRQUEZ WILLIAM RAFAEL; así como del Acta Policial de fecha 16 de abril de 2004, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.- SEGUNDO: DECRETA la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos HERNÁNDEZ LUSVELIA ELENA, titular de la Cédula de Identidad N° 13.319.075, y MÁRQUEZ PARRA WILLIAM RAFAEL, titular de la Cédula de Identidad N° 13.321.179; de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.- Se declara CON LUGAR el Recurso interpuesto por la Representación Fiscal.- Queda así REVOCADA la decisión apelada.- Regístrese, diarícese, déjese copia de la presente decisión, líbrese las correspondientes boletas de Encarcelación y remítase las actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal.- LA JUEZ PRESIDENTE JOSEFINA MELENDEZ VILLEGAS EL JUEZ PONENTE JOSE GERMAN QUIJADA CAMPOS EL JUEZ LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ LA SECRETARIA IDANIA MELENDEZ En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.- LA SECRETARIA JGQC/is.- CAUSA Nº 3684-04