TSJ Regiones - Decisión

Los Teques, 02 de Junio de 2.005
194° y 145°

Causa: 3M-944-05
Juez: Abg. NELIDA CONTRERAS ARAUJO
Secretario: Abg. JOSE LUIS CHAPARRO

Fiscal: Abg. EDDI ROSALES SANNAZZARO, Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda

Victima: JOSE JESUS RIVAS PALENCIA

Imputado: DORYANNIS JOSÉ FELIZZOLA MARQUEZ, de nacionalidad venezolana, nacido el día 18 de Junio de 1.984, de estado civil soltero, de profesión u oficio albañil, cédula de identidad N° V-16.150.393, hijo de Rosa Marquez (v) y Jairo Felizzola (v), y con residencia en Guaremal, vuelta El Zamuro, casa sin número de color verde, al lado de la bodega del señor Vicente, Los Teques, Estado Miranda.-

Defensa: Abg. TULIO ONTIVEROS, Defensor Privado

Delito: Robo agravado de vehículo en grado frustración y robo agravado en grado de frustración

Visto el contenido del escrito presentado en fecha 19-05-05 por el abogado TULIO ONTIVEROS, quien actúa en su carácter de Defensor Privado del acusado DORYANNIS JOSÉ FELIZZOLA MARQUEZ, de nacionalidad venezolana, nacido el día 18 de Junio de 1.984, de estado civil soltero, de profesión u oficio albañil, cédula de identidad N° V-16.150.393, hijo de Rosa Marquez (v) y Jairo Felizzola (v), y con residencia en Guaremal, vuelta El Zamuro, casa sin número de color verde, al lado de la bodega del señor Vicente, Los Teques, Estado Miranda; mediante el cual solicita sea decretada la nulidad absoluta de la Audiencia de calificación de flagrancia celebrada en fecha 26 de Diciembre de 2.004 ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Control de éste mismo Circuito Judicial Penal y sede.

La defensa fundamente su petición en lo preceptuado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que a los efectos establecen:

“Artículo 190. Principio, No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en éste Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.

“Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que éste Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en éste Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”

Como puede observarse, las transcritas normas de procedimiento contienen las reglas generales aplicables para la procedencia o no de un acto que se considera susceptible de nulidad.

En tal sentido, observa quien aquí decide que en la solicitud interpuesta, la Defensa alega que en la audiencia oral de presentación efectuada el día 26 de Diciembre de 2.004 ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Control circunscripcional, se calificó la aprehensión en flagrancia del ciudadano DORYANNIS JOSÉ FELIZZOLA MARQUEZ, por su presunta participación en la comisión de los delitos de Robo agravado de vehículo automotor en grado de frustración y robo agravado en grado de frustración, con apreciación de las actas que al efecto fueron levantadas por los funcionarios aprehensores JOSE GREGORIO PEREZ RIVERO y GUERMIS YOEL LARA REGALADO, adscritos a la División de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, así como del acta de entrevista levantada a la víctima, ciudadano JOSÉ JESÚS RIVAS PALENCIA, aduciendo la defensa que tal calificación de flagrancia con apreciación de estos elementos, contravino lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que para calificar la flagrancia del delito imputado por el ciudadano Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, la ciudadana Juez Quinta de Control debió apreciar, confirmar o cotejar, a través de la convicción que se formara, una vez oídos los funcionarios aprehensores y los testigos, sí estaban dados los requisitos necesarios para determinar si se trataba de un delito flagrante.-

Por otro lado, la parte recurrente explana en su escrito de solicitud de nulidad, que la ciudadana Juez Quinta de Control, no impuso al ciudadano DORYANNIS JOSÉ FELIZZOLA MARQUEZ, de las medidas alternativas de la prosecución del proceso conforme a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, trayendo a colación un extracto de la sentencia de fecha 20-06-03 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, que a la letra dice:

“…es necesario destacar que es obligación del juez informar al imputado acerca de las alternativas a la prosecución del proceso y que ello no debe entenderse, como una imposición del tribunal. La oportunidad procesal para que el imputado sea impuesto de tales medidas es en la audiencia de calificación de flagrancia, y ante el juez de control”

Ahora bien, atendiendo a tal solicitud de nulidad de la audiencia oral de presentación celebrada en la fase de control, es preciso para esta Juzgadora apreciar no solo las disposiciones sobre las cuales se fundamenta la solicitud incoada por el defensor privado del acusado de autos, sino que se observaran al efecto las demás disposiciones procesales que regulan la institución de las nulidades, por tanto, establece el Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Artículo 192. Renovación, rectificación o cumplimiento. Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado. Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados por éste Código” (Negrillas del Tribunal)

“Artículo 193. Saneamiento. Excepto los casos de nulidad absoluta, solo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado. Si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente su nulidad, el interesado deberá reclamarla dentro de las veinticuatro horas después de conocerla. La solicitud de saneamiento describirá el defecto, individualizará el acto viciado u omitido, al igual que los conexos dependientes del mismo, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo las afecta, y propondrá la solución. En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar. La solicitud de nulidad presentada extemporáneamente, o sin llenar los requisitos exigidos en el segundo aparte de éste artículo, será declarada inadmisible por el propio Tribunal ante el cual se formula…” (Negrillas del Tribunal)

“Artículo 194. Convalidación. Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos: 1. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento; 2 Cuando quienes tengan derecho a solicitarla hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto…” (Negrillas del Tribunal)

Del conjunto de normas procesales transcritas, se deriva en primer término la competencia atribuida a éste Tribunal para conocer de la solicitud de nulidad aunque el recurso haya sido interpuesto contra un acto celebrado ante el Juzgado de Primera Instancia en función de Control, ya que dicha competencia se encuentra expresamente determinada en el último aparte del artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que fue ante éste organismo jurisdiccional donde ha sido reclamada la nulidad de la audiencia oral de presentación celebrada por el Tribunal Quinto de Control el día 26 de Diciembre de 2.004; pero a su vez, queda evidenciada de ese conjunto de normas procesales, la incompetencia de éste Tribunal para declarar la nulidad del acto in comento en virtud de que tal pedimento debió ser interpuesto ante el Tribunal que verificó el acto cuya nulidad se solicita, por cuanto es ese organismo jurisdiccional quien debió pronunciarse acerca de la procedencia o no del decreto de nulidad conforme a lo establecido en el artículo 193 ya referido, en caso de haberse intentado la acción en tiempo hábil. Tal situación, hace extemporánea la solicitud interpuesta en razón de que corresponde al Juez o Tribunal que emitió el fallo, o celebró el acto, pronunciarse respecto del alcance jurídico que tiene la solicitud formulada por el defensor privado del hoy acusado DORYANNIS JOSÉ FELIZZOLA MARQUEZ, y explanar si a su juicio resultaba procedente la solicitud de nulidad de tal audiencia oral.-
En este mismo orden de ideas, se observa que al no ser interpuesta oportunamente la solicitud de nulidad a que se contraen los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y habiendo suscrito las partes el Acta que a los efectos fue levantada con ocasión de la celebración de la audiencia oral de presentación, quien ejercía las veces de defensor privado del acusado para dicha oportunidad, garante de los derechos de éste último, debió advertir oportunamente, es decir, en la propia audiencia oral de presentación celebrada el día 26 de Diciembre de 2.004, o en su defecto, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes de celebrada ésta, conforme a lo que al efecto establece el ya referido artículo 193, si el acto celebrado era susceptible de ser anulado, y no habiendo sido interpuesto recurso alguno dentro de ese lapso, operó la convalidación a que se contraen los numerales 1 y 2 del dispositivo del artículo 194 eiusdem, por cuanto, como antes hubo de señalarse, no fue solicitada oportunamente la nulidad del acto que según el criterio del Abogado TULIO ONTIVEROS, es susceptible de ser anulado; aunado al hecho cierto de que al suscribir las partes el acta levantada, convalidaron expresamente, y en su totalidad, lo acordado en la audiencia oral de presentación, así como las formalidades empleadas en celebración de la misma, por lo que mal puede el ahora el defensor privado solicitar la nulidad de un acto cuyos efectos ya han sido verificados, y convalidados por las partes, al punto de haberse proseguido la causa y celebrado la audiencia preliminar, acto que originó el pase a la fase de juicio de la causa seguida en contra del ciudadano DORYANNIS JOSÉ FELIZZOLA MARQUEZ.-
Refuerza lo anteriormente expuesto, el hecho de que se observa de los autos que las formalidades respecto de la celebración de la audiencia oral de presentación, y las resultas de ella, es decir, la decisión adoptada por la ciudadana Juez Quinta de Control, no fueron objeto de recurso alguno por parte de la defensa o por el propio acusado, lo cual legítima el acto celebrado por no haberse ejercido contra él impugnación legal alguna conforme a las previsiones del código adjetivo, por lo que a su vez resulta improcedente el señalamiento formulado por el defensor solicitante de la nulidad, respecto de la omisión en cuanto a la imposición por parte de la ciudadana Juez Quinta de Control, de las medidas alternativas de la prosecución del proceso, toda vez que quien aquí decide se aparta del criterio sostenido por la magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, en su sentencia de fecha 20-06-03, en virtud de que la audiencia oral de presentación no es la oportunidad procesal para la imposición de tales medidas dado a que estas deben ser informadas al imputado una vez admitida la acusación que a bien tenga presentar la vindicta pública con ocasión de la participación del imputado en la ejecución de un ilícito penal, ya que la audiencia oral de presentación es solo a los fines de determinar si efectivamente procede o no la declaratoria de flagrancia conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la determinación del tipo de procedimiento a seguir en caso de así decretarse, es decir, si se prosigue la causa por la vía del procedimiento ordinario o se decreta su continuación por la vía del procedimiento abreviado, siendo, que al haberse decretado el primero de los casos, corresponde imponer al imputado de las medidas alternativas de prosecución del proceso en la audiencia preliminar a que se contrae el artículo 327 del código adjetivo, por cuanto así lo determina expresamente el segundo aparte del artículo 329 eiusdem, como en efecto sucedió en la audiencia preliminar celebrada el día 29 de Marzo de 2.005.-
Por último, en lo atinente a lo alegado por la defensa respecto de que la ciudadana Juez Quinta de Control apreció, para fundar su decisión, el sólo dicho de la víctima, plasmada en el acta de entrevista cursante al folio 8, así como el conjunto de las actas policiales, con prescindencia de la testimonial tanto del directamente ofendido por el delito presuntamente perpetrado, como el de los funcionarios aprehensores; considera quien aquí decide que no es competencia de éste Tribunal entrar a conocer acerca de los fundamentos que sirvieron de presupuesto para formar la convicción de la ciudadana Juez Quinta de Control para emitir el fallo respectivo, como lo fue la prosecución de la causa por la vía del procedimiento ordinario previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad; en razón de que ello a todo evento sería competencia de un Tribunal de Alzada, en caso de haberse ejercido el respectivo recurso de apelación contra el fallo emitido, cuestión que no ocurrió en el caso que nos ocupa.-

Por tanto estima quien decide que resulta improcedente la solicitud de nulidad interpuesta en fecha 19-05-05 por el Abogado TULIO ONTIVEROS, Defensor Privado del acusado DORYANNIS JOSÉ FELIZZOLA MARQUEZ, toda vez que la misma no fue interpuesta oportunamente, ni ante el Tribunal emisor del acto que se considera susceptible de nulidad, y menos aún cuando el acto en cuestión fue expresamente convalidado tanto por la defensa como por el hoy acusado, sumado a que las resultas de dicha audiencia oral no fueron objeto de recurso alguno, siendo por tanto imposible retrotraer el proceso a etapas ya precluidas y verificadas; por consiguiente, lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la solicitud de nulidad conforme a lo estatuido en los artículos 192, 193 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.-

D I S P O S I T I V A

Por todas las consideraciones antes señaladas, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en la ciudad de Los Teques, administrando justicia y actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad interpuesta en fecha 19-05-05 por el Abogado TULIO ONTIVEROS, Defensor Privado del acusado DORYANNIS JOSÉ FELIZZOLA MARQUEZ, de nacionalidad venezolana, nacido el día 18 de Junio de 1.984, de estado civil soltero, de profesión u oficio albañil, cédula de identidad N° V-16.150.393, hijo de Rosa Marquez (v) y Jairo Felizzola (v), y con residencia en Guaremal, vuelta El Zamuro, casa sin número de color verde, al lado de la bodega del señor Vicente, Los Teques, Estado Miranda; toda vez que la misma no fue interpuesta oportunamente, ni ante el Tribunal emisor del acto que se considera susceptible de nulidad, como lo es la audiencia oral de presentación celebrada en fecha 26 de Diciembre de 2.004 ante el Juzgado Quinto de Primea Instancia en función de Control de éste mismo Circuito Judicial Penal y sede, y menos aún cuando el acto en cuestión fue expresamente convalidado tanto por la defensa como por el hoy acusado, sumado a que las resultas de dicha audiencia oral o no fueron objeto de recurso alguno, siendo por tanto imposible retrotraer el proceso a etapas ya precluidas y verificadas; todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 192, 193 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Publíquese, Regístrese, Diarícese y déjese copia. Notifíquese a las partes. Solicítese el traslado del imputado los fines de imponerlo de la presente decisión. Cúmplase con lo ordenado.-

La Juez

Abg. NELIDA CONTRERAS ARAUJO

El Secretario

Abg. JOSE LUIS CHAPARRO

En la misma fecha, se le dio cumplimiento a lo ordenado, se registró y publicó la anterior decisión, y se libraron las correspondientes notificaciones.-

El Secretario

Abg. JOSE LUIS CHAPARRO

NICA/JLCH/alex