TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES. SALA DE JUICIO. JUEZ PROFESIONAL No.1

Los Teques, 21 de Junio de 2005

PARTE ACTORA: El Ministerio Público actuó a requerimiento del ciudadano MARTÍNEZ CALDERÓN ALEXANDER JOSÉ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.11.038.768.

DEFENSA TÉCNICA: La propia Representación Fiscal.

PARTE DEMANDADA: DORIZA LÓPEZ DE MARTÍNEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.8.683.972, residenciada con su hijo, el niño ALEXANDER GABRIEL MARTÍNEZ LÓPEZ, en calle principal La Travesía, Tácata, Estado Miranda.

APODERADAS JUDICIALES: MILTA CHIQUIN ARCIA, MARÍA ARGUINZONES y ELIZABETH VALENCIA DÍAZ, abogadas en ejercicio e inscrito en el IPSA bajo el No.66867, 83956 y 74833.

MOTIVO: FIJACIÓN DEL REGIMEN DE VISITAS.

II

Se inició el presente procedimiento a raíz de la solicitud hecha por la Fiscalía Undécima del Ministerio Público con competencia en Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, a requerimiento del ciudadano MARTÍNEZ CALDERÓN ALEXANDER, el 15.07.02, contra la ciudadana DORIZA LÓPEZ DE MARTÍNEZ, por Fijación del Régimen de Visitas a su favor y de su hijo GABRIEL ALEXANDER, alegando en su solicitud que “…de su unión conyugal con la ciudadana DORIZA LÓPEZ DE MARTÍNEZ…fue procreado su hijo GABRIEL ALEXANDER MARTÍNEZ LÓPEZ…quien se encuentra bajo la Guarda y Custodia de su madre…al momento de acudir…a esta Representación…ya tenía problemas para ver a su hijo ya que la madre del niño se lo impedía…que había acudido a la Defensoría del Niño y del Adolescente…del Municipio Foráneo Paracotos…no lográndose acuerdo entre los padres…”. (F.1). Con el libelo ofreció documental consistente copias simples de la acta levantada ante ese Despacho Fiscal y de las actuaciones practicadas por ante la Defensoría.

En fecha 15.07.02, fue admitida, consignando el alguacil la boleta debidamente cumplida el 19.07.02, por lo que la madre dio contestación a la solicitud el 26.07.02, alegando que “…Acepto que producto de mi relación conyugal…procreamos un hijo, quien actualmente es un niño…Niego, rechazo y contradigo que nuestro menor hijo lleve por nombre GABRIEL ALEXANDER…su verdadero y correcto nombre es ALEXANDER GABRIEL y no al contrario…Niego, rechazo y contradigo lo aseverado…debido a que es completamente falso que yo le impida, le obstaculice o le niegue a mi cónyuge…el que comparta, vea, visite, duerma e interactúe con nuestro hijo…Acepto que nuestro menor y único hijo… tenga en la actualidad tres años…y que se encuentre bajo mi Guarda y Custodia, por consiguiente que se encuentre en mis mismo domicilio, cuya dirección conoce perfectamente mi cónyuge…Niego, rechazo y contradigo que actualmente se le esté violando o se le haya violado al ciudadano ALEXANDER JOSÉ MARTÍNEZ CALDERÓN el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con nuestro hijo…Niego, rechazo y contradigo que actualmente s ele esté violando, o se le haya violado a mi hijo…su legítimo derecho de mantener relaciones personales y contacto directo con su padre…Niego, rechazo y contradigo que yo obstaculice al ciudadano ALEXANDER JOSÉ MARTÍNEZ CALDERON…que se lleve o que ejerza a cabalidad sus derechos como padre de nuestro hijo…solicito…DECLARAR “SIN LUGAR” la solicitud…por cuanto yo jamás le he negado…el cabal ejercicio de sus derechos como padre de nuestro hijo…en la actualidad ejerce su derecho a visitas…” (F.7, 11, 15).

En fecha 26.07.02, se oyó al niño, abriéndose la causa a pruebas el 29.07.02, por lo que la accionada, el 07.08.02, promovió copias simples de actuaciones practicadas por ante la referida Defensoría, testimonial de los ciudadanos ANA FONSECA, MIRIAM MARTÍNEZ, FELICIDAD MARTÍNEZ y MARGARITA CALDERÓN; emitiéndose pronunciamiento sobre las pruebas el 12.08.02; igualmente el 13.08.02, la accionada promovió constancia original de la intervención del niño en la Liga de Béisbol Menor Cristóbal Rojas de Charallave, categoría Compotica (F.18, 21, 22, 29, 30).

En fecha 25.09.02, se declaró desierta la testimonial de ANA FONSECA (F.34).

En fecha 25.09.02, se oyó la declaración de MIRIAM CORNELIA MARTÍNEZ PALMA, quien a las preguntas formuladas respondió que sí conoce a la accionada, sí conoce al actor, sí conoce al niño, el hijo de ALEXANDER JOSÉ MARTÍNEZ CALDERÓN y DORIZA LÓPEZ DE MARTÍNEZ; que sí se encuentran casados; que los conoce porque son vecinos; que no ha presenciado que la accionada le ha negado al actor el que visite a su hijo, no sabe si se lo ha negado o no, porque en varias oportunidades lo ha visto a él con el niño; que si lo ha visto con su hijo últimamente, que los ha visto en el abasto, se los ha tropezado en la calle, y donde su abuela, la abuela del niño, la mamá de él; que sí conoce el lugar de residencia del niño, es parte baja Topo de La Cruz, estado Miranda; a las interrogantes de la juez respondió que no la une ningún vínculo a DORIZA LOPEZ; que muy poco visita el hogar del niño (F.36).

En fecha 25.09.02, se oyó la testimonial de la ciudadana FELICIDAD MARTÍNEZ CALDERÓN, respondiendo a las preguntas formuladas, sobre si conoce de vista, trato y comunicación a la accionada, respondió que sí la conoce; sobre el actor, respondió que sí; si tiene conocimiento que tiene un hijo, respondió que sí, se llama ALEXANDER GABRIEL MARTÍNEZ LÓPEZ y tiene 03 años; que el nombre del padre es ALEXANDER JOSÉ MARTÍNEZ CALDERÓN; si tiene conocimiento si son cónyuges, que sí se encuentran casados; sobre si ha presenciado que la ciudadana DORIZA LOPEZ le ha negado, impedido u obstaculizado al ciudadano ALEXANDER MARTÍNEZ el que éste visite, se relacione o comparta con su hijo, respondió que no lo ha presenciado; sobre si mantiene contacto directo con el niño, sí lo tiene; sobre si últimamente el niño se ha relacionado con su padre en casa de su abuela paterna, respondió que sí, ayer nada menos estuvo allí, y lo presenció porque vive justamente en la casa contigua; si alguna vez el niño ha salido a pasear con su padre, respondió que sí, cada vez que va se lo lleva a dar una vueltita; sobre si en alguna oportunidad ha presenciado que el niño ha dormido con el padre en casa de la abuela paterna, respondió que sí lo ha presenciado; sobre si ha tenido bajo su cuidado al niño, respondió que sí, lo tuvo, lo tiene y lo seguirá teniendo; sobre si mientras ha tenido bajo su cuidado al niño, el padre se ha relacionado con él, respondió que sí, él lo busca y lo vuelve a traer, sobre cuál es el domicilio conyugal de las partes, respondió que parte baja de Topo de La Cruz, parte baja Paracotos, estado Miranda, sobre si es enemiga manifiesta del actor, respondió que no, de ninguna manera (F.37).

En fecha 25.09.03, se oyó la declaración de la ciudadana MARGARITA MARÍA CALDERÓN DE MARTÍNEZ, respondiendo a las preguntas formuladas, sobre si conoce de vista, trato y comunicación a la accionada, respondió que sí la conoce desde chiquitica; sobre el actor, respondió que sí lo conoce, es su hijo; si tiene conocimiento que tiene un hijo, respondió que sí, se llama ALEXANDER GABRIEL MARTÍNEZ LÓPEZ y tiene 03 años; que el nombre del padre es ALEXANDER JOSÉ MARTÍNEZ CALDERÓN; si tiene conocimiento si son cónyuges, que sí se encuentran casados; sobre si ha presenciado que la ciudadana DORIZA LOPEZ le ha negado, impedido u obstaculizado al ciudadano ALEXANDER MARTÍNEZ el que éste visite, se relacione o comparta con su hijo, respondió que no, de ninguna manera que ella sepa; sobre si mantiene contacto directo con el niño, sí ayer estuvo todo el día conmigo y su papá ayer estuvo en la casa; sobre si últimamente el niño se ha relacionado con su padre en casa de su abuela paterna, respondió que sí, ayer estuvo allí, y jugó pelota con su papá; si alguna vez el niño ha salido a pasear con su padre, respondió que sí, lo lleva al estadium, a la bodega, a dar vueltitas; sobre si en alguna oportunidad ha presenciado que el niño ha dormido con el padre en casa de la abuela paterna, respondió que sí cada vez que se queda mi hijo en la casa y el niño se quiere quedar, duermen juntos; sobre si ha tenido bajo su cuidado al niño, respondió que sí, como no; sobre si mientras ha tenido bajo su cuidado al niño, el padre se ha relacionado con él, respondió que sí, sobre cuál es el domicilio conyugal de las partes, respondió que parte baja de Topo de La Cruz, parte baja, mas arriba de mi casa en Paracotos, estado Miranda, sobre si es enemiga manifiesta del actor, respondió que no, ni lo quiera Dios (F.40).

En fecha 25.09.02, se fijó la oportunidad para oír las conclusiones de las partes, consignando el alguacil la última boleta de notificación cumplida el 07.03.03, paralizándose el expediente en virtud de la omisión del Alguacil y del Secretario, por lo que, previo el apercibimiento correspondiente, en fecha 09.02.04, se acordó, a fin de evitar decisiones contradictorias, notificar a las partes para interrogarlas sobre si obtuvieron la fijación del régimen separadamente en juicio de divorcio y, por cuanto no comparecieron a pesar de habérseles notificado, el 01.12.04, se les notificó nuevamente, con la advertencia que, en caso de no comparecer, se consideraría que no lo han fijado, por lo que el 01.04.05, se fijó la oportunidad para sentenciar, consignándose la última boleta cumplida el 17.06.05 (F.41, 47, 49, 57, 65, 70).

II

PUNTO PREVIO

Esta juzgadora, antes de entrar a analizar lo concerniente al fondo de la cuestión controvertida, estima necesario hacer algunas consideraciones previas con relación a la prueba documental promovida por la parte accionada, en fecha 13.08.02, consistente en constancia original de adscripción del niño ALEXANDER GABRIEL MARTÍNEZ LÓPEZ, a la Liga de Béisbol Menor Cristóbal Rojas de Charallave, categoría Compota, obrante al folio 31, a los fines de determinar si se hace necesario retrotraer el juicio ha estadios procesales ya superados, por cuanto, una vez interpuesta la misma, esta Sala de Juicio no emitió pronunciamiento alguno, a cuyos efectos se evidencia del cómputo que precede, que, desde el 29.07.02, fecha en que se declaró abierta la causa a pruebas por auto inserto al folio 21, al 13.08.02, fecha ésta en que la parte demandada promovió la documental in comento por diligencia que riela al folio 30, transcurrieron once (11) días de despacho, lo que permite concluir que, para el 13.08.02, cuando las apoderadas judiciales de la accionada promovieron la citada documental, ya había precluído el plazo común de pruebas y, por tanto, la constancia original emitida por la Escuela de Béisbol Menor Cardenales de Charallave, era inadmisible por tardía, en consecuencia, la reposición del juicio a la fase probatoria para emitir dicho pronunciamiento expresamente, sería absolutamente inútil, pues, igualmente, sería inadmisible por tardía, por haberse promovido con posterioridad al vencimiento de los ocho días para la actividad probatoria, supuesto en el cual la reposición aparece proscrita, de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.

DE LA SOLICITUD

La Representación Fiscal alegó, en su libelo, que “…de su unión conyugal con la ciudadana DORIZA LÓPEZ DE MARTÍNEZ…fue procreado su hijo GABRIEL ALEXANDER MARTÍNEZ LÓPEZ…quien se encuentra bajo la Guarda y Custodia de su madre…al momento de acudir…a esta Representación…ya tenía problemas para ver a su hijo ya que la madre del niño se lo impedía…que había acudido a la Defensoría del Niño y del Adolescente…del Municipio Foráneo Paracotos…no lográndose acuerdo entre los padres…”.

Ahora bien, el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresamente establece:

“El estado protegerá a las familias...Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen...”

Igualmente, en su artículo 78, ibídem, establece que:

“Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollaran los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior y en las decisiones y acciones que les conciernan...”

Por su parte, el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dispone expresamente:

Todos los niños y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.”

De las disposiciones antes transcritas se desprende que, desde el punto de vista constitucional, siendo niñas, niños y adolescentes sujetos plenos de derechos, éstos tienen derecho a ser criados en su familia de origen, concretamente en la nuclear, para que sean formados, criados, educados y mantenidos por sus padres, lográndose su desarrollo integral en un nivel de vida adecuado. Y, cuando los progenitores viven separados, tal separación en modo alguno significa que la familia de origen de los beneficiarios la constituya éstos y la madre o el padre titular de la custodia sobre los hijos exclusiva y excluyentemente, pues, en aras de garantizar la materialización de aquella facultad, debe entenderse que el niño tiene derecho a ser criado por sus progenitores, ya que tanto el padre como la madre conforman la familia de origen, concretamente la nuclear, quienes tienen el deber compartido e irrenunciable de coadyuvar concurrentemente en su crianza, formación, educación y orientación, consecuencia del principio de coparentalidad de rango constitucional.

Una de las disposiciones que garantizan y desarrollan las normas constitucionales relacionadas con los derechos arriba descritos, es la contenida en el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en clara e íntima relación con el derecho a las relaciones personales y al contacto directo con ambos progenitores, cuyo titular es el niño, a tenor del supra trascrito artículo 27 ejusdem. Es decir, conforme al derecho que consagra el artículo 385 ibídem, del derecho a visitas resultan titulares tanto el progenitor que no ejerce la custodia como el hijo, el primero para visitarlo o frecuentarlo y, el segundo, a ser visitado o frecuentado por su padre. Así mismo, el legislador de manera sabia señaló los parámetros relativos al contenido del derecho a visitas, sin que deba interpretarse como tal únicamente la circunstancia de que el padre vaya a la casa del hijo y allí, limitadamente en tiempo y espacio ejerza su derecho, pues, conforme al artículo 386 ejusdem, además del acceso a la residencia del hijo, comprende la posibilidad de conducirlo a otro lugar y cualquier otra forma de contacto.

Igualmente, de la norma legal contenida en el artículo 387 ibídem, aparece claro, que el régimen de visitas debe fijarse de común acuerdo por los padres del hijo y, solo en caso de no lograrse dicho acuerdo, deberá ser fijado por el juez, régimen éste que va dirigido a establecer las pautas mínimas a través de las cuales se ejecutara el derecho a la frecuentación, de manera de impedir lesión al derecho a la intimidad del niño y de sus padres, así como futuros conflictos entre aquellos al momento de ejecutarse el régimen, de allí que no aparezca adecuado considerar que ha sido fijado cuando se utiliza la expresión “se fija un régimen amplio”, ni estimarse satisfecho cuando se prueba que el hijo ha sido visto compartiendo con el padre, en virtud de ser necesario fijar aquellas reglas mínimas, a través de las cuales también se garantiza el derecho a la privacidad del padre o madre titular de la custodia y del propio hijo.

En otras palabras, la fijación de un régimen de visitas amplio ninguna regla contiene y, similarmente, no existen reglas claras, precisas y determinantes de las condiciones en que el hijo será frecuentado por el padre, ni éste sabrá bajo que términos podrá frecuentar a su hijo, supuestos en los cuales el derecho a la frecuentación queda supeditado al capricho de los progenitores o, incluso de terceros, desconociendo el padre que no está en ejercicio de la custodia si existirá pernocta o no, si le esta permitido salir de la localidad en que reside el niño, entre otros; en realidad nada están resolviendo con relación a las visitas, pues ninguna certeza tendría el padre que no ejerce la custodia sobre cuál o cuáles días específicamente podría frecuentar a su hijo, ni el hijo conocería exactamente si pernocta o no con su padre o si permanecerá con éste durante las vacaciones escolares, así como la madre tampoco sabría exactamente, si el padre puede retirar al hijo a las seis de la mañana o a las ocho de la noche, motivo por el cual asiste la razón a la Representación Fiscal cuando solicitó la fijación de régimen de visitas, dado que, en definitiva, a pesar de lo alegado por la demandada y relacionada a que el padre si visita a su hijo, alegato éste no contradicho por la parte actora, no existe fijación alguna, lo que hace necesario conocer la petición del Ministerio Público, a objeto de resguardar el derecho de ALEXANDER GABRIEL ha ser frecuentado por su padre, única vía o mecanismo para materializar su derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores.

Mas aún, ratifica el criterio antes explicado, la circunstancia de que, aún cuando la accionada en su contestación manifestó que “…Acepto que producto de mi relación conyugal…procreamos un hijo, quien actualmente es un niño…Niego, rechazo y contradigo que nuestro menor hijo lleve por nombre GABRIEL ALEXANDER…su verdadero y correcto nombre es ALEXANDER GABRIEL y no al contrario…Niego, rechazo y contradigo lo aseverado…debido a que es completamente falso que yo le impida, le obstaculice o le niegue a mi cónyuge…el que comparta, vea, visite, duerma e interactúe con nuestro hijo…Acepto que nuestro menor y único hijo… tenga en la actualidad tres años…y que se encuentre bajo mi Guarda y Custodia, por consiguiente que se encuentre en mis mismo domicilio, cuya dirección conoce perfectamente mi cónyuge…Niego, rechazo y contradigo que actualmente se le esté violando o se le haya violado al ciudadano ALEXANDER JOSÉ MARTÍNEZ CALDERÓN el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con nuestro hijo…Niego, rechazo y contradigo que actualmente se le esté violando, o se le haya violado a mi hijo…su legítimo derecho de mantener relaciones personales y contacto directo con su padre…Niego, rechazo y contradigo que yo obstaculice al ciudadano ALEXANDER JOSÉ MARTÍNEZ CALDERON…que se lleve o que ejerza a cabalidad sus derechos como padre de nuestro hijo…solicito…DECLARAR “SIN LUGAR” la solicitud…por cuanto yo jamás le he negado…el cabal ejercicio de sus derechos como padre de nuestro hijo…en la actualidad ejerce su derecho a visitas…”

Así, la parte actora alegó, para fundar la solicitud de fijación de régimen de visitas, que el padre tenía problemas para ver a su hijo, frente a lo cual la demandada negó, rechazó y contradijo tales alegatos, argumentando que no obstaculiza, ni le impide, ni le niega al padre ver a su hijo, a cuyos efectos promovió la declaración de las ciudadanas MIRIAM CORNELIA MARTÍNEZ PALMA, MARTÍNEZ CALDERON FELICIDAD y MARGARITA MARÍA CALDERÓN DE MARTÍNEZ. En tal sentido, la ciudadana MIRIAM CORNELIA MARTÍNEZ PALMA, al rendir declaración respondió a las preguntas formuladas que sí conoce a la accionada, sí conoce al actor, sí conoce al niño, el hijo de ALEXANDER JOSÉ MARTÍNEZ CALDERÓN y DORIZA LÓPEZ DE MARTÍNEZ; que sí se encuentran casados; que los conoce porque son vecinos; que no ha presenciado que la accionada le ha negado al actor el que visite a su hijo, no sabe si se lo ha negado o no, porque en varias oportunidades lo ha visto a él con el niño; que si lo ha visto con su hijo últimamente, que los ha visto en el abasto, se los ha tropezado en la calle, y donde su abuela, la abuela del niño, la mamá de él; que sí conoce el lugar de residencia del niño, es parte baja Topo de La Cruz, estado Miranda; a las interrogantes de la juez respondió que no la une ningún vínculo a DORIZA LOPEZ; que muy poco visita el hogar del niño (F.36). Esta declaración, apreciada como es por la sentenciadora, en virtud de no haber incurrido en contradicciones durante el interrogatorio, apareciendo sincera en sus respuestas, siendo idónea para probar que ha visto al niño con su padre, pero en modo alguno ilustra sobre si la madre obstaculiza o no el ejercicio del derecho a la frecuentación analizado supra, máxime si se considera que la propia deponente respondió no saber si se lo niega a no.

Igualmente la ciudadana FELICIDAD MARTÍNEZ CALDERÓN, respondió a las preguntas formuladas, sobre si conoce de vista, trato y comunicación a la accionada, que sí la conoce; sobre el actor, respondió que sí; si tiene conocimiento que tiene un hijo, respondió que sí, se llama ALEXANDER GABRIEL MARTÍNEZ LÓPEZ y tiene 03 años; que el nombre del padre es ALEXANDER JOSÉ MARTÍNEZ CALDERÓN; si tiene conocimiento si son cónyuges, que sí se encuentran casados; sobre si ha presenciado que la ciudadana DORIZA LOPEZ le ha negado, impedido u obstaculizado al ciudadano ALEXANDER MARTÍNEZ el que éste visite, se relacione o comparta con su hijo, respondió que no lo ha presenciado; sobre si mantiene contacto directo con el niño, sí lo tiene; sobre si últimamente el niño se ha relacionado con su padre en casa de su abuela paterna, respondió que sí, ayer nada menos estuvo allí, y lo presenció porque vive justamente en la casa contigua; si alguna vez el niño ha salido a pasear con su padre, respondió que sí, cada vez que va se lo lleva a dar una vueltita; sobre si en alguna oportunidad ha presenciado que el niño ha dormido con el padre en casa de la abuela paterna, respondió que sí lo ha presenciado; sobre si ha tenido bajo su cuidado al niño, respondió que sí, lo tuvo, lo tiene y lo seguirá teniendo; sobre si mientras ha tenido bajo su cuidado al niño, el padre se ha relacionado con él, respondió que sí, él lo busca y lo vuelve a traer, sobre cuál es el domicilio conyugal de las partes, respondió que parte baja de Topo de La Cruz, parte baja Paracotos, estado Miranda, sobre si es enemiga manifiesta del actor, respondió que no, de ninguna manera (F.37). Esta declaración, la cual aprecia la sentenciadora, en virtud de que aparece sincera en sus respuestas, sin haberse contradicho durante su deposición, al concordarla con la rendida por la ciudadana MIRIAM MARTÍNEZ, prueba que ha visto al niño en contacto directo con su progenitor, pero en modo alguno ilustra sobre si la madre obstaculiza o no el ejercicio del derecho a la frecuentación analizado supra, pues depone con relación a las ocasiones en que ha visto al niño con su padre, pero en modo alguno dimana de ella elemento indicativo de si la madre, al momento en que el padre pretende buscar a su hijo y llevárselo consigo, obstaculiza el ejercicio del derecho.

Similar consideración merece la declaración de la ciudadana MARGARITA MARÍA CALDERÓN DE MARTÍNEZ, la cual se aprecia por idénticas razones a las anteriores y aún cuando es abuela paterna del referido niño, por cuanto esta circunstancia en modo alguno impide su apreciación, en virtud de que los procedimientos previstos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se sustentan en el principio de búsqueda de la verdad real, con base al sistema de libre apreciación razonada o sana crítica, siendo deber de la juzgadora apreciar la declaración con vista a la sinceridad de sus dichos y su concordancia con los demás elementos obrantes en autos, apareciendo la deposición in comento rendida con sinceridad, coincidente con las dos anteriores y, por tanto, útil para probar, que aquellas han presenciado el contacto directo del padre con su hijo, toda vez que, a las preguntas formuladas, sobre si conoce de vista, trato y comunicación a la accionada, respondió que sí la conoce desde chiquitica; sobre el actor, respondió que sí lo conoce, es su hijo; si tiene conocimiento que tiene un hijo, respondió que sí, se llama ALEXANDER GABRIEL MARTÍNEZ LÓPEZ y tiene 03 años; que el nombre del padre es ALEXANDER JOSÉ MARTÍNEZ CALDERÓN; si tiene conocimiento si son cónyuges, que sí se encuentran casados; sobre si ha presenciado que la ciudadana DORIZA LOPEZ le ha negado, impedido u obstaculizado al ciudadano ALEXANDER MARTÍNEZ el que éste visite, se relacione o comparta con su hijo, respondió que no, de ninguna manera que ella sepa; sobre si mantiene contacto directo con el niño, sí ayer estuvo todo el día conmigo y su papá ayer estuvo en la casa; sobre si últimamente el niño se ha relacionado con su padre en casa de su abuela paterna, respondió que sí, ayer estuvo allí, y jugó pelota con su papá; si alguna vez el niño ha salido a pasear con su padre, respondió que sí, lo lleva al estadium, a la bodega, a dar vueltitas; sobre si en alguna oportunidad ha presenciado que el niño ha dormido con el padre en casa de la abuela paterna, respondió que sí cada vez que se queda mi hijo en la casa y el niño se quiere quedar, duermen juntos; sobre si ha tenido bajo su cuidado al niño, respondió que sí, como no; sobre si mientras ha tenido bajo su cuidado al niño, el padre se ha relacionado con él, respondió que sí, sobre cuál es el domicilio conyugal de las partes, respondió que parte baja de Topo de La Cruz, parte baja, mas arriba de mi casa en Paracotos, estado Miranda, sobre si es enemiga manifiesta del actor, respondió que no, ni lo quiera Dios (F.40).

Sin embargo, la circunstancia de que el niño ALEXANDER GABRIEL haya sido visto con su padre en diversas ocasiones e, incluso, que su abuela deponga que ha pernoctado con aquel, en modo alguno ilustra a la sentenciadora sobre si, para el momento en que el padre pretende retirar a su hijo del hogar materno, es obstaculizado o no por la madre, de manera que, a pesar de lo anterior, es necesario que el derecho a la frecuentación o a las visitas sea regulado, a fin de que padre, madre e hijo tengan también preservado su derecho a la intimidad, esto es, a su propia vida personalmente considerados, fijándose las condiciones exactas que permitirán el ejercicio de ese derecho humano fundamental de niños, niñas y adolescentes en las mejores condiciones, conociendo ambos progenitores y el propio hijo, cuándo, donde y cómo se ejercerá; es decir, se impone necesariamente la fijación del régimen peticionado, en virtud de que, aún cuando la accionada manifestó que no obstaculiza, ni impide, ni niega el contacto del niño con su padre, quedó probada con la prueba documental promovida por la propia accionada, al folio 27, consistente en copia simple del acta levantada por ante la Defensoría del Niño y del Adolescente de la parroquia Paracotos del estado Miranda, que los ciudadanos ALEXANDER MARTÍNEZ y DORIZA LÓPEZ, no arribaron a ningún acuerdo con relación a las visitas respecto de su hijo ALEXANDER GABRIEL, en virtud de que el padre desea llevarse al niño los días sábados y domingos, sin pernocta, a lo que se opone la madre, ya que desea que su hijo reciba las visitas del padre en su residencia, sin ser trasladado a un lugar diferente, prueba ésta que la sentenciadora aprecia, en virtud de que no fue desconocida, ni impugnada en el proceso, resultando idónea para concluir que, aún cuando las precitadas testigos deponen sobre el contacto con el niño, las mismas resultan inútiles para probar si, para el momento de la ejecución del derecho a la frecuentación, es obstaculizado o no por la madre, apareciendo idónea la referida documental para probar que, además, la propia madre se opuso ante la Defensoría, al contacto del padre con su hijo, pretendiendo limitarlo en espacio, es decir, supeditándolo a que la visita se realiza en el hogar del niño, lo que contraría abiertamente lo dispuesto en el artículo 386 ejusdem.

En consecuencia, estando ambos progenitores en ejercicio de la patria potestad sobre su hijo, dado que no quedó probado que haya sido privado de su ejercicio, habiéndose determinado legalmente la filiación paterna y materna simultáneamente, como queda probado con la copia simple de la partida de nacimiento de ALEXANDER GABRIEL, obrante al folio 4 de las actuaciones practicadas por ante la referida Defensoría y, posteriormente, ante esta misma Sala de Juicio y promovidas en copias simples del folio 2 al 6, las cuales se aprecian por no haber sido desconocidas, ni impugnadas en el proceso, apareciendo útil la referida copia, al concordarla con la copia simple promovida por la accionada al folio 20, la cual se aprecia por no haber sido desconocida, ni impugnada en el juicio, idóneas para probar, que la filiación quedó establecida legalmente de manera simultánea respecto del padre y la madre de aquel y, por tanto, que el ciudadano ALEXANDER MARTÍNEZ, está en ejercicio de la patria potestad; por consiguiente, los ciudadanos DORIZA LÓPEZ y ALEXANDER MARTÍNEZ, concurren en los deberes y facultades respecto de su hijo ALEXANDER GABRIEL en igualdad de condiciones, de allí que mal debe pretender la madre arribar a decisiones sobre el ejercicio de los derechos del niño de manera arbitraria y unilateral, en desconocimiento de las facultades del progenitor que no ejerce la custodia, pretendiendo limitarlo a su residencia exclusivamente, por tanto, no habiéndose fijado régimen alguno esta la sentenciadora en el deber de conocer de la solicitud Fiscal, como se explicara antes, sin que el error referido a la identidad del niño ejerza ninguna influencia en el juicio, ya que es evidente el error de trascripción al intercambiar el primer nombre por el segundo, pero apareciendo probado con la copia de la partida de nacimiento del niño, que responde al nombre de ALEXANDER GABRIEL, el cual, para la fecha, cuenta con 06 años.

Sentado ello observa la juzgadora, que en la solicitud de fijación de régimen de visitas la Representación Fiscal, conociendo de los hechos por requerimiento del padre de ALEXANDER GABRIEL, solicitó se fijase dicho régimen por cuanto la madre impedía la visita o frecuentación del padre con su hijo, habiendo quedado probado en el juicio que la madre niega la frecuentación de manera absoluta, toda vez que se niega a que el niño salga con el padre de su residencia, independientemente que, como quedó probado con las declaraciones antes apreciadas, en algunas ocasiones terceras personas hayan visto al niño con su papá, pues no existe prueba de que ambos progenitores hayan fijado las reglas para el ejercicio del derecho, en virtud de que, como se analizó suficientemente en párrafos anteriores, la madre se negó ante el organismo administrativo, ha conciliar con el padre, por oponerse a que su hijo salga de la residencia con el padre. A tal efecto, la filiación invocada no aparece como un hecho controvertido, a pesar de lo cual la actora promovió copia simple de la partida de nacimiento del niño, apreciado arriba, resultando idónea para probar el vínculo filial que se alega, así como la condición de niño de ALEXANDER GABRIEL, en conformidad con el artículo 2 ibídem.

En este orden de ideas considera quien decide, que en el presente asunto los derechos antes enunciados no se encuentran en discusión en modo alguno, sin que se haya alegado la existencia de alguna decisión judicial impeditiva o limitativa del ejercicio del derecho del ciudadano ALEXANDER MARTÍNEZ, ha frecuentar a su hijo ALEXANDER GABRIEL. En este sentido, a la luz del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es carga de las partes probar sus respectivas alegaciones, habiendo cumplido el actor con probar la existencia del vínculo filial y, como consecuencia de ello, acreditó el derecho mismo a la frecuentación o a la visita, habida consideración que niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a mantener relaciones personales y contacto con ambos progenitores y, correlativamente, padre y madre tienen el deber compartido e irrenunciable de mantener a sus hijos en la efectividad de sus derechos.

Contrariamente a ello, la accionada no probó la existencia de alguna decisión judicial impeditiva del ejercicio de aquel derecho o limitativa del mismo, como sería alguna de las sanciones de orden familiar para supuestos de falta de cumplimiento de la obligación alimentaria, ni la existencia de una enfermedad en el niño y, como consecuencia de ella, la exigencia médica del cuidado exclusivo del niño por parte de la madre, por lo que no surgió en el proceso ningún elemento del cual dimanen razones indicativas de la falta de capacidad del padre de ALEXANDER GABRIEL, ciudadano ALEXANDER MARTÍNEZ, para que, cuando el niño se encuentre bajo su cuidado, aplique los tratamientos médicos que sean necesarios eventualmente, con el debido cuidado al suministrar los alimentos, o lo conduzca a las actividades deportivas o culturales extra cátedras planificadas en su beneficio, sin que surjan elementos indicativos de que ALEXANDER GABRIEL, correría algún riesgo a su salud o seguridad y, en general, en la satisfacción de sus derechos integralmente, estando con su padre.

Como consecuencia de dicho pronunciamiento, la solicitud Fiscal DEBE DECLARARSE CON LUGAR y, por consiguiente, la juzgadora FIJA EL RÉGIMEN DE VISITAS, de la siguiente manera:

1. El padre ejercerá su derecho a visitas con su hijo ALEXANDER GABRIEL, dos fines de semana al mes con pernocta, cada quince días, retirándolo del hogar materno los días viernes a mas tardar a las 04:00 p.m. y retornándolo el día lunes a mas tardar a las 09:00 p.m.
2. El padre ejercerá su derecho a visitas durante las vacaciones de semana santa y carnaval alternamente, es decir, un año tendrá a su hijo la semana de carnaval y el siguiente la de la semana mayor, retirándolo del hogar materno el día lunes en que se inicie cada una de dichas semanas y retornándolo el lunes siguiente, a las mismas horas citadas en el particular 1, a cuyos efectos comenzará con la semana de carnal del año 2006.
3. El día del padre el beneficiario permanecerá con su padre, aún cuando no tenga asignado ese día como de visita ordinaria, a cuyos efectos los retirará del hogar materno a las 10:00 a.m., retornándolo a las 07:00 p.m. a mas tardar. El día de la madre el hijo común permanecerá con la accionada, independientemente que el padre tenga asignado ese fin de semana la visita ordinaria, supuesto en el cual el padre deberá retornarlo al hogar materno el día domingo de las madres a las 10:00 a.m., a mas tardar.
4. En las vacaciones escolares de julio a septiembre, el niño permanecerá con el padre, con pernocta, el mes de agosto, por lo que el padre lo retirará del hogar materno el 01.08 de cada año, retornándolo el 31 del mismo mes en las horas antes fijadas.
5. En el mes de diciembre el niño permanecerá con su padre los días 25, 26 y 27 de diciembre y 01, 02 y 03 de enero de cada año, a cuyos efectos lo retirará del hogar materno el día 25 de diciembre y 01 de enero, a las 12:00 a.m., retornándolo los días 27 de diciembre y 03 de enero a mas tardar a las 06:00 p.m.

Considerando la especial naturaleza del asunto, no hay condenatoria en costas.

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA DE JUICIO DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA CON LUGAR la solicitud de Fijación de Régimen de Visitas, interpuesta por la ciudadana Fiscal Undécima del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, a requerimiento del ciudadano MARTÍNEZ CALDERÓN ALEXANDER JOSÉ, titular de la cédula de identidad No.11.038.768, venezolano, mayor de edad y de este domicilio, el cual deberá ser respetado por la madre del niño ALEXANDER GABRIEL MARTÍNEZ LÓPEZ, ciudadana DORIZA LÓPEZ DE MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad No.8.683.972, en los términos expuestos en el cuerpo de la presente sentencia.

Regístrese y publíquese el presente fallo; expídanse copias certificadas a las partes. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho de este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, a los 21 días del mes de Junio de 2005. Años: 195 de la Independencia y 145 de la Federación.
LA JUEZ,

DRA. ZULAY CHAPARRO
EL SECRETARIO,

ABG. NICOLAS MORANTE
En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
EL SECRETARIO,

ABG. NICOLAS MORANTE
Exp.7241-02