PARTE SOLICITANTE: Fiscal Undécima del Ministerio Público con competencia en Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, a requerimiento de la Ciudadana IRIS ELIZABETH BOLÍVAR LUZARDO, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.968.363.

PARTE ACCIONADA: Ciudadano HENRRY JOSÉ MARRERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.485.967.

ACCIÓN: Restitución de Guarda del Niño Henrry Aarón Marrero Bolívar de cinco (5) años de edad.

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte accionada

EXP. N°: 05-5796

ANTECEDENTES

Corresponde a este órgano jurisdiccional conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Alberto Perdomo Moreno, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Henry José Marrero, parte accionada, contra la decisión de fecha 08 de abril de 2005, dictada por la Sala de Juicio N° 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.
La decisión recurrida en apelación, declaró en su parte dispositiva lo siguiente:
…“CON LUGAR la acción de Restitución de Guarda sobre el niño HENRRY AARÓN MARRERO BOLÍVAR, incoada por la ciudadana Fiscal Undécima con competencia en Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, a requerimiento de la ciudadana IRIS ELIZABETH BOLÍVAR LUZARDO, titular de la cédula de identidad No. 6.968.363, en contra del ciudadano HENRRY JOSÉ MARRERO, titular de la cédula de identidad No. 10.485.967, a quien SE CONMINA para que restituya a la madre en la custodia y vigilancia sobre su hijo, de manera inmediata, de conformidad con el artículo 390 idídem…”

Recurrida en apelación mediante diligencia de fecha 14 de abril de 2005, por el apoderado judicial de la parte accionada, el A quo acordó por auto de fecha 25 de abril de 2005, remitir copia certificada de las actuaciones conducentes, a los fines del conocimiento del recurso interpuesto.
En fecha 02 de mayo de 2005, se recibió en este Juzgado Superior, copia certificada de la decisión, la diligencia del recurrente y, el auto donde se oye la apelación, procedente de la Sala de Juicio N° 1, del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial y, por auto de fecha 03 de mayo de 2005, se fijó oportunidad para dictar sentencia
Mediante diligencia de fecha 31 de mayo de 2005, el abogado Joel A. Perdomo Moreno, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Henry José Marrero, consigno escrito de fundamentación de la apelación y anexos.
En tal virtud, la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión, difirió la oportunidad para dictar sentencia y, llegada ésta, el Tribunal observa:
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
En el escrito contentivo de la solicitud se alegó:
 Acudió ante la Fiscalía especializado en Protección del Niño, el adolescente y la Familia XI, la ciudadana IRIS ELIZABETH BOLÍVAR LUZARDO, quien solicitó la restitución de Guarda de su hijo HENRRY AARÓN MARRERO BOLÍVAR, de 5 años de edad.

 Citado el padre del niño, ciudadano HENRRY JOSÉ MARRERO, se exhortó a entregar al niño a su madre, manifestando el padre que, no tenía problemas en se llevara al niño, pero no lo podía entregar a la madre mientras conviva con su actual pareja, porque ese caso estuvo por actos lascivos por ante la Fiscalía XII.

 Solicitó información a la Fiscalía XII de esta Circunscripción, y recibió oficio N° 15F12-1335-2004, 009334, emanado de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, informando que esa representación inició averiguación N° 15F12-859-03 en fecha 10/07/2003, por un delito contra las Buenas Costumbres y el Buen Orden de las Familias, en donde resultó victima el niño HENRRY AARÓN MARRERO BOLÍVAR y como imputado el ciudadano YUAVI EVARISTO NELSON JESÚS y que la averiguación se inició por denuncia interpuesta por la ciudadana IRIS ELIZABETH BOLÍVAR LUZARDO, madre del niño en fecha 10/07/2003.

 Por cuanto no hubo acuerdo en relación a la restitución de guarda del niño HENRRY AARÓN MARRERO BOLÍVAR a su madre, decidió tramitar el caso ante el Tribunal de Protección.

PRUEBAS APORTADAS A LOS AUTOS

DE LA SOLICITANTE:

Conjuntamente a la solicitud de restitución de guarda, la Fiscalía XI del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, consignó los siguientes documentos:
1. Copia certificada de la partida de nacimiento del niño HENRRY AARÓN MARRERO BOLÍVAR, a los fines de demostrar su minoridad y filiación.

2. Acta levantada en el Despacho de la Fiscalía XI de esta Circunscripción Judicial suscrita por los ciudadanos IRIS ELIZABETH BOLÍVAR LUZARDO y HENRY JOSÉ MARRERO, en fecha dos (2) de abril de 2004, a fin de demostrar que no se pudo lograr la restitución.

3. Oficio N° 15F12-1335-2004, 009334, de fecha 13/09/04, emanado de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, a objeto de verificar que se inició averiguación penal contra el ciudadano YUAVI EVARISTO NELSON JESÚS, con motivo de la denuncia interpuesta por la ciudadana IRIS ELIZABETH BOLÍVAR LUZARDO.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

La decisión dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Sala de Juicio N° 1, en fecha 08 de abril de 2004, basó su convencimiento en las siguientes consideraciones:
 “…La parte actora probó el vinculo filial entre el niño HENRRY AARÓN MERRERO (Sic) BOLÍVAR y los ciudadanos IRIS ELIZABETH BOLÍVAR LUZARDO y HENRRY JOSÉ AARÓN, con la copia certificada de la partida de nacimiento de aquel, obrante al folio 3, la cual se aprecia por tratarse de documento público, siendo idónea para probar que el citado ciudadano es el padre del mencionado niño, aunque la filiación no era un hecho controvertido…
(…)
 En el presente caso, la madre de HENRRY AARÓN, ciudadana IRIS BOLÍVAR, alegó, por intermedio de la Representación Fiscal, que “…desde hace 2 meses el padre lo tiene y no me lo quiere devolver. Todo comenzó cuando fui a dar a luz a mi hijo pequeño, el padre y la abuela de Aarón dijeron que mientras estaba en el hospital se harían cargo del niño, cuando me recuperé fui a buscarlo y se negaron a entregármelo, el padre alega que el niño corre peligro conmigo, ya que el padre del bebé, su expareja, fue denunciado por mí en la Fiscalía XII, por presunto abuso sexual…se procedió a librar citación al padre…manifestando…Yo no tengo problemas en que ella se lleve al niño pero no se lo puedo entregar mientras la madre viva con su actual pareja…porque ese caso estuvo por actos lascivos por ante la Fiscalía XII…yo permito que mi hijo se vaya con su madre los fines de semana…y no tengo problemas que ella se lo lleve en carnaval, semana santa, vacaciones…cualquier día que ella lo venga a buscar porque para eso es su hijo…”
 Por su parte, la parte accionada al contestar alegó que “…Se rechaza se niega y se contradice todo lo alegado…en ningún momento mi representado…se ha negado a entregarle al niño…negándose por completo la aplicación del artículo 390…se plantea en este caso una forma de convivencia social donde se reconoce a los niños y adolescentes como un sector e (Sic) la población que debe recibir del adulto toda la atención necesaria para su pleno desarrollo garantizándosele a su vez el derecho a participar activamente en lo que le concierne…en este caso se presenta una situación irregular, que es aquella donde se encuentra un menor en estado de peligro…el estado de peligro se encuentra latente cuando el Sr. NELSON JESÚS YUAVI EVARISTO, convive en los actuales momentos con la ciudadana prenombrada teniendo de él un niño de apenas meses de nacido. Y cuando se dice estado de peligro es por la situación que el ciudadano YUAVI VARISTO JESÚS, fue denunciado ante la Fiscalía…por la ciudadana ELIZABETH BOLÍVAR (Sic) LUZARDO, de un supuesto acto lascivos y el cual esta siendo procesado por la Fiscalía…”. En este orden de ideas, delimitado como fue el objeto del asunto y explanadas las argumentaciones de las partes en fundamento a sus respectivas pretensiones, cabe recordar la previsión legal contenida en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual “las partes tienen la carga de probar sus respectivas alegaciones de hecho…”.
 Ahora bien, cuando los padres residen separados el legislador previó una atribución de pleno derecho de la custodia a cargo de la madre cuando los hijos cuenten con 07 años o menos, lo que en modo alguno significa que, al cumplir mayor edad a las antes citada, el ejercicio de la custodia, pase al otro progenitor de pleno derecho, pues en ambos supuestos la madre podrá ser privada judicialmente de la guarda cuando razones de seguridad y salud impongan la necesidad de atribuirla al otro padre o, de no estar este posibilitado para ejercerla, a un tercero; igualmente, el juez que conoce de la acción por restitución de guarda, además de analizar cuál de los padres ejercía la custodia sobre los hijos o la existencia de una decisión judicial que hubiere acordado modificar la titularidad de tal ejercicio, debe analizar si existieron razones que llevaron al padre ha (Sic) actuar de esa manera, en resguardo de los derechos del hijo, aún cuando no existiese tal decisión judicial, así como la circunstancia de que, no existiendo dicha decisión, la permanencia del niño con el otro progenitor no obedezca a un acuerdo entre los padres extrajudicialmente o a la cesión voluntaria del ejercicio de la custodia al mismo, pero de ninguna manera debe pretenderse que el juzgador examine, conociendo de una acción por Restitución de Guarda, sobre hechos propios de un juicio por Privación de Guarda, dado que, tratándose de la primera únicamente se limitará a analizar quien tiene atribuida la custodia, si existe una decisión que privara a quien ejercía la custodia de su ejercicio o, en definitiva, si razones de salud o de seguridad gravísimas llevaron al padre o a la madre que retuvo al niño, ha (Sic) actuar de esa manera y no de otra para proteger al niño.
 Frente a tales consideraciones la juzgadora es del criterio, que no quedó probado a los autos que el padre mantenga al hijo bajo su custodia en virtud de una decisión previa modificativa de la titularidad en el ejerció de la custodia a cargo de la madre de aquel, para más, cuenta con 05 años de edad para el momento, contrariamente a lo cual queda acreditado con las propias alegaciones del accionado expuestas en la contestación, que retiene al niño con base a sus particulares consideraciones sobre la permanencia del niño con la madre y la existencia de una denuncia ante la Fiscalía con competencia penal, lo que también alegó ante la Representación Fiscal, como queda probado con la (Sic) acta levantada en dicho despacho, inserta al folio 5, la cual se aprecia por no haberse desvirtuado en su contenido con otro medio probatorio, ni fue desconocida por el accionante, existencia de dicha averiguación penal que ha sido probada con el oficio original emanado de la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, promovida al folio 04, documental que se aprecia por no haber sido desvirtuada con ningún otro medio de prueba en el proceso, útil para dar por probado el inicio de la investigación preliminar 15D12-859-03, por un delito Contra las Buenas Costumbres, apareciendo como víctima el niño HENRRY AARÓN MARRERO BOLÍVAR y como imputado el ciudadano YUAVI EVARISTO NELSON JESÚS, oficio éste que también resulta idóneo para dar por probado, que dicha averiguación penal se inició por denuncia de la propia madre del niño, ciudadana IRIS ELIZABETH BOLÍVAR LUZARDO.
 …LA ACCIÓN POR Restitución De Guarda esta concebida para lograr la restitución del niño, niña o adolescente a aquel de los progenitores que ejerciera su custodia, bien por atribución de pleno derecho y por obra de la ley, bien por acuerdo entre los progenitores, acuerdo éste de hecho o extra judicial, lo que presupone que el niño este con el otro progenitor que no tenía atribuida la custodia de manera indebida. Así, no surgió a los autos ningún elemento que permitiera afirmar la existencia e (Sic) una decisión judicial previa, privativa de la custodia ejercida por la made (Sic) y atribuida de ésta al padre, menos aún quedó probado que, consecuencia de la averiguación penal antes referida, se hayan dictado medidas provisionales limitativas del ejercicio de la custodia por parte de la madre y la atribución de la misma, aunque sea provisionalmente al padre.
 Tampoco quedó probado en el proceso, que la permanencia de HENRRY AARÓN, bajo la custodia y vigilancia de su madre, ocasione riesgos para su salud o la seguridad de los mismos, habida consideración que, no solo no se probó la relación del citado ciudadano YUAVI EVARISTO NELSON JESÚS, con la madre, sino que, además, no quedó probado que el mismo resida actualmente en la misma residencia de la madre, quien tiene atribuida la custodia de derecho, por lo que la permanencia del niño con su padre obedece a una actuación arbitraria de este último y no a la voluntad de la madre de entregarle a su hijo, por cuanto estaba muy rebelde con la madre y, además, dado que, en el supuesto de que el padre considere el ejercicio inadecuado de la custodia y vigilancia por parte de la madre, lo procedente es ejercer la acción por modificación, privación o por revisión, según estime pertinente, estando absolutamente proscrito el hacerse justicia por propia mano, actuando de manera arbitraria para decidir cuando el niño deba ser separado de su madre, incluso hasta delimitando lo atinente al régimen de visitas, por lo que queda evidenciado que la permanencia de HENRRY AARON con su padre es indebida y no obedeció a un acto voluntario de la propia madre y accionante en la presente causa, ni a una decisión judicial, así como tampoco quedó probado que la madre resida con el ciudadano presuntamente involucrado en los hechos investigados penalmente, al extremo de que el padre en sus conclusiones solicito se le atribuya la guarda al mismo, pronunciamiento éste extraño al juicio por restitución de guarda, es por lo que quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho, conforme al artículo 520 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en relación con el artículo 390 ibídem, DECLARAR CON LUGAR la acción intentada por la ciudadana Fiscal, a requerimiento de la ciudadana IRISELIZABETH (Sic) BOLÍVAR LUZARDO, en contra del ciudadano HENRRY JOSÉ MARRERO, quedando a salvo el derecho de éste de ejercer la acción por modificación, privación o revisión de guarda, si así lo estima pertinente. Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE.
 …SE CONMINA al ciudadano HENRRY JOSÉ MARRERO, suficientemente identificado en el cuerpo de la presente sentencia, a que restituya a la madre en el ejercicio de la custodia y vigilancia sobre su hijo HENRRY AARÓN, de manera inmediata, de conformidad con el precitado artículo 390 ibídem.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Fundamentó su recurso de apelación el abogado Joel Alberto Perdomo Moreno, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano HENRY JOSÉ MARRERO, mediante escrito presentado ante este Juzgado Superior, en los términos siguientes:
 la sentencia dictada por la Sala 1, del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, declaró con lugar la solicitud de restitución de guarda sobre el niño HENRY AARÓN MARRERO BOLIVAR, según el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, conminándole a su representado a restituir a la madre en el ejercicio de su custodia y vigilancia sobre su hijo de manera inmediata, acción incoada por la Fiscal Undécima con competencia en Protección del Niño y del Adolescente.

 La pretensión de la Fiscal Undécima y, los aportes de la madre del niño, son afirmaciones sin fundamentos contundentes, no hay objetividad en sus acusaciones, solo un empeño en hacer ver a su representado como una persona que toma las leyes en sus manos, de una manera arbitraria.

 En la sentencia dictada por el A quo, no existe la objetividad que amerita el caso. La decisión no cubrió lo exigido por la parte accionada, no existen suficientes elementos de convicción para tratar de aplicar a su representado quien en ningún momento ha infringido la Ley lo que tipifica el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

 En la contestación de la demanda solicitó en el numeral tercero, avocarse a las medidas que se tenían que hacer para lograr obtener una mejor situación, a través de pruebas escritas, testimoniales que dieran fe y constancia que el niño HENRY AARÓN gozaba de un buen estado de salud, física y mental bajo la guarda y custodia de su padre. No hubo informe especial como lo indica el artículo 513 de la Ley de Protección del Niño y del Adolescente.

 La situación se da porque la pareja de la madre del niño, Nelson Jesús Yuavi Evaristo, realizó supuestos actos lascivos al niño cuando apenas tenía 5 años de edad, viéndose la madre en la obligación de hacer la denuncia ante el Ministerio Público el 10 de julio de 2003, por el estado de nerviosismo y de temor que presentaba el niño para ese momento.

 La actuación de su representado fue de protección y cuidado para con su único hijo, y cualquier padre serio y responsable actuaría de igual forma.

 No se puede hablar de retención ilegal y restitución de guarda por parte de su representado, ya que la madre manda a buscar al niño y se queda en su casa cada vez que se encuentra libre de servicio.

 La madre del niño aún convive con el ciudadano Nelson Jesús Yuavi Evaristo, y, no tiene con quien dejar sus hijos, es agente de la Policía de Guaicaipuro y, tiene que pasar días fuera de su hogar, por conocimiento de terceras personas, los hijos la pasan solos cuando esta de guardia, tal y como ocurrió el pasado mes de diciembre de 2004, que duró 10 días sin ir a su casa a ver a sus hijos.

 El niño ya está cerca de arribar los 7 años y, convive en una situación de beneficios con su padre y la abuela paterna, quienes le dan calor y un hogar digno, estudios, prácticas en juegos recreacionales al aire libre, transporte escolar, vestido, zapatos, dormitorio confortable cama, mesa computadora, DVD, tareas dirigidas, chequeo médico, la madre no aporta absolutamente nada, sino crearle al niño un ambiente de desestabilizad emocional, de salud y un futuro incierto.


Precisado lo anterior, quien aquí decide observa:

La materia del niño y del adolescente es espacialísima y delicada, por cuanto en ella se debaten Instituciones Familiares revestidas por el orden público, en las cuales se encuentra involucrado el interés superior del niño y del adolescente, teniendo una vinculación estrecha en lo que respecta su la salud desarrollo físico y mental.

La solicitud judicial de restitución de guarda busca la entrega del hijo al padre que tenga el ejercicio de la guarda que hubiere sido previamente otorgada “legal o judicialmente”, con ocasión de la retención indebida que haga el otro padre, aunque la norma no preceptúa un procedimiento para que se realice la entrega del niño. Solamente se indica que se conminará judicialmente al padre para que restituya el niño a la persona que ejerce la guarda, pero en todo procedimiento donde estén involucrados los derechos fundamentales de los niños o adolescentes, el juez de instancia debe tomar en cuenta al momento de fundamentar su decisión, los derechos fundamentales de los niños y adolescentes consagrados en la Declaración de los Derechos del Niño de 1989, publicada en la Gaceta Oficial del 29 de agosto de 1990, y establecidos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en los artículos 27 y 80.

La restitución de guarda es un mecanismo eficaz para asegurar la atención primordial del interés superior del niño como principio rector de interpretación para el Juez. Por lo tanto, el solicitante debe fundamentar su buen derecho, establecido en el artículo 390 de la Ley Orgánica para, la Protección del Niño y del Adolescente y el juez debe calificar además esa titularidad y calificar además la retención como indebida, debiendo sopesar las defensas del retenedor del niño para así establecer los motivos por los cuales, para así establecer los motivos por los cuales mantiene al niño a su lado lo cual puede obedecer a distintas circunstancias.

Ahora bien, en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente se establece la obligación de entrega del niño que se retenga indebidamente, pero, tal como antes se acotó la norma no preceptúa un procedimiento para que se realice dicha entrega; simplemente señala que se conminará judicialmente a que se restituya el niño a la persona que ejerce la guarda, pero tal restitución tiene una estrecha relación con el principio del Interés Superior del Niño, consagrado en el artículo 3 de la Convención Sobre Los Derechos de Los Niños en el cual se establece:
“En todas las medidas concernientes a los niños, que toman las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”
Este principio, base para la interpretación y aplicación de la normativa para los niños y los adolescentes, establece líneas de acción de carácter obligatorio para todas las instancias de la sociedad y pone límite a la discrecionalidad de sus actuaciones.
Por lo tanto, surge como marco primordial y valor intrínseco los derechos del niño y del adolescente antes de aplicar una decisión que pudiera afectar su desarrollo como ser humano, su crecimiento y su valor prospectivo.
Si bien es cierto que la restitución de guarda es un procedimiento no contencioso y, es la acción que tiene el guardador para obtener la devolución del niño o del adolescente del cual ha sido despojado, no es menos cierto que en el caso bajo estudio que el niño tiene en la actualidad menos de siete (7) años de edad, cuyo padre, retenedor del niño, vincula su conducta a hechos relacionados con la seguridad personal del niño, su desarrollo como ser humano y su psique mental, por lo que queda a la discrecionalidad del juez mediar las diligencias necesarias que amerite cada caso.
En las actas que se examinan, observa quien decide, existen evidencias de que la solicitante, en virtud de sus obligaciones laborales, debe ausentarse del hogar por tiempos prolongados (veáse comunicación del 4 de mayo de 2005, dirigida a la Fiscalía XI de Menores, emanada del Instituto Autónomo de Policía Municipal, folio 6), lo cual incide en que la madre, aun cuando el hecho no le sea imputable, se encuentra imposibilitada del ejercicio de la guarda del niño a su manera cabal.
En el mismo sentido se observa comunicación cursante al folio 36 emanada de la Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público de fecha 13 de septiembre de 2004, en la que informa que se inició averiguación por delito contra las buenas costumbre y el buen orden de las familias, en el cual resultó víctima el niño a que se refiere el presente procedimiento averiguación que se inició por denuncia interpuesta por la madre del niño.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
PUNTO PREVIO
Este Juzgado Superior con competencia funcional en lo Civil, Mercantil, Transito, y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en ejercicio de su potestad sentenciadora, la cual conlleva al estudio de la sentencia impugnada, al realizar el pertinente análisis en el sub iudice, observa:
El presente recurso se circunscribe, a impugnar la sentencia dictada en fecha 08 de abril de 2005, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, Juez profesional No. 01, que declarara con lugar la solicitud de Restitución de Guarda.
Ahora bien, ante cualquier otra consideración, esta Alzada pasa a considerar preliminarmente la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, en atención a las normas que rigen la materia, no obstante haberlo admitido la instancia, por cuanto de resultar el auto de admisión contrario a derecho, por vía de consecuencia deberá ser declarado inadmisible; por tanto, no será necesario juzgar el problema sometido a la consideración de este Juzgado Superior, con competencia funcionarial en materia de Protección del Niño y del Adolescente.

Así las cosas, establece el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente:

Ejercicio de la Guarda. El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido.
Cuando exista desacuerdo acerca de la decisión que corresponda a uno de los aspectos del contenido de la guarda, cualquiera de los padres puede acudir ante el Juez de la Sala de Juicio, quien, previo intento de conciliación, después de oír a ambas partes y al hijo, decidirá el punto controvertido, en la oportunidad que fijará con antelación, sin perjuicio de que la parte no satisfecha pueda intentar el juicio de guarda. De esta decisión no se concederá apelación. (Destacado de la sentenciadora).

En el sub iudice, y en atención a la norma supra trasladada, debe señalarse, que la única disposición derogatoria de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, luego de derogar a la Constitución promulgada en el año de 1961, ordenó mantener la vigencia del resto del ordenamiento jurídico, en todo aquello que no contradijera lo ya consagrado en ella. En consecuencia, lo establecido en el primer aparte del artículo 4 del Código Civil, tiene plena vigencia para interpretar las normas y posibilitar su correcta y apropiada aplicación, al establecer que debe atribuírsele a la ley, el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre si y la intención del legislador.


En este sentido, y analizando el artículo 359, se evidencia que el mandato legal de no oír recurso de apelación contra la decisión dictada en el procedimiento allí establecido, obliga al juez a subsumir su conducta dentro de esos parámetros. Por tanto, correspondía a la parte demandada instaurar el juicio de Guarda, cuya tramitación se encuentra en el Capítulo VI, del Título IV, de de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en sus artículos 513 ibidem. En consecuencia, el recurso de apelación ejercido en fecha 14 de abril de 2005, resulta a todas luces INADMISIBLE, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide.

Dada la precedente declaratoria de inadmisibilidad del recurso de apelación ejercido, por vía de consecuencia, igualmente se declarará la nulidad del auto de admisión de dicho recurso, dictado en fecha 25 de abril de 2005, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Juez Unipersonal No. 01. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.
DISPOSITIVA
En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: INADMISIBLE el recurso de apelación ejercido por el abogado Joel Alberto Perdomo Moreno, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano HENRY JOSE MARRERO parte accionada, contra la decisión de fecha 08 de abril de 2005, dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Sala de Juicio N° 1.
SEGUNDO: SE REVOCA en todas y cada una el auto dictado en fecha 25 de abril de 2005, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Sala de Juicio N° 1, mediante el cual admitió el recurso de apelación ejercido.
TERCERO: Se ordena la notificación de las partes de conformidad a lo establecido en el artículo 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: Dada la naturaleza de la presente decisión no hay expresa condenatoria en costas.
QUINTO: Remítase en su debida oportunidad el expediente al Tribunal de origen.

SEXTO: Regístrese y publíquese, incluso en la página Web de este Tribunal. Déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA, en Los Teques, a los veintisiete (27) días del mes de junio del año dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
LA JUEZ


DRA. HAYDEE ALVAREZ DE SOLTERO
LA SECRETARIA ACC.,


Ab. HERCILIA LINDARTE MERCHÁN

En esta misma fecha y previo anuncio de Ley, se publico y registró la anterior sentencia siendo la once ante meridiem (11:00 a.m), como está ordenado en expediente No. 05-5796.
LA SECRETARIA ACC.,

Ab. HERCILIA LINDARTE MERCHÁN
HAdS/HLM/lesbia M´
Exp. N° 05-5796