REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: JOSE JOAQUIN BERMUDEZ CUBEROS IDENTIFICACION DE LAS PARTES ACUSADAS PETRA MARLENE MORENO MEDINA, venezolana, nacida en fecha 06-05-1966, de 38 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.248.770, natural de Táriba, Estado Táchira, soltera, educadora, hija de Ramón de la Cruz Moreno y María Alejandrina de Moreno y residenciada en la Urbanización Altos de Paramillo. Manzana 16, casa Nº 32, San Cristóbal, Estado Táchira. LUZ MARIANELLA CHAVEZ DE VILLAMIZAR, venezolana, de 35 años de edad, nacida el 09-08-1969, titular de la cédula de identidad Nº V-10.162.004, casada, educadora, natural de Táriba, Estado Táchira, hija de José Saúl Chávez Márquez e Ismelda de Chávez y residenciada en la avenids Industrial de Paramillo, Edificio Sevillani, apartamento A-8, San Cristóbal, Estado Táchira. VEGA MONTILLA ELIZABETH, venezolana, nacida el 13-08-1962, de 42 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.677.592, soltera, auxiliar de pre-escolar, hija de Carlos Jorge Vega y Elena de Vega, residenciada en la prolongación de la avenida Carabobo, casa Nº 21-100, al lado del parque “La Romerita”, San Cristóbal, Estado Táchira. EMILSE COROMOTO JAIMES GUERRERO, venezolana, nacida en fecha 25-12-1974, de 30 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.517.828, soltera, secretaria, hija de Eleazar Jaime Escalante y Cándida Guerrero Mora, residenciada en el Barrio Genaro Méndez, carrera 18, casa Nº B-70, San Cristóbal, Estado Táchira. URIMAR CHACON BAEZ, venezolana, nacida en fecha 09-10-1980, de 24 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.502.469, hija de Angel María Chacón y Petra Báez, residenciada en el sector El Ojito, vía Panamericana, casa sin número, Municipio Guasitos, Estado Táchira. DEFENSA Abogado Luis Orlando Ramírez Carrero, inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº 6.107, defensor de la ciudadana Petra Marlene Moreno Medina y la abogada Dora Luis Pecori Adarme, Defensora Pública Primero Penal, defensora de las ciudadanas Luz Marianella Chávez de Villamizar, Elizabeth Vega Montilla, Emilse Coromoto Jaimes Guerrero y Urimar Chacón Báez. FISCAL ACTUANTE Abogada Mélida Carrillo Rivas, Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Mélida Carrillo Rivas, Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, contra la sentencia publicada el 13 de julio del año dos cuatro, por el abogado José Ramón Rodríguez Vega, Juez del Tribunal Unipersonal de Juicio N° 4, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la acción penal (sic), conforme a lo establecido en el artículo 110, primer aparte del Código Penal, a favor de las ciudadanas Petra Marlene Moreno Medina, Luz Marianella Chávez de Villamizar, Elizabeth Vega Montilla, Emilse Coromoto Jaimes Guerrero y Urimar Chacón Báez. La sentencia impugnada fue publicada en fecha 13 de julio del dos mil cuatro y el escrito de apelación interpuesto el 19 del mismo mes y año, de donde se infiere que su interposición se hizo de conformidad con el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual en fecha 18-01-2005 se estimó admisible tal recurso. ENUNCIACION DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO En fecha 28-06-2004, se llevó a cabo ante el Juzgado Unipersonal de Primera Instancia en función de Juicio Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, el juicio oral y público, en virtud de la acusación formulada por la abogada Mélida Carrilo, Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público, contra las ciudadanas Petra Marlene Moreno Medina, Luz Marianella Chávez de Villamizar, Elizabeth Vega Montilla, Emilse Coromoto Jaimes Guerrero y Urimar Chacón Báez, por la comisión del delito de homicidio culposo, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal, en perjuicio de la niña Ana Gabriela Salazar Carliz (folios 1 al 6). En fecha 19 de julio de 2004, la abogada Mélida Carrillo Rivas, Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal en función de Juicio Nº 4 de este Circuito Judicial Penal (folios 11, 12 y 13). En fecha 27 de julio de 2004, el abogado Luis Orlando Ramírez Carrero, con el carácter de defensor de la ciudadana PETRA MARLENY MORENO MEDINA, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal (folios 23 al 30). En fecha 28 de julio de 2004, la abogada Dora Luis Pecori Adarme, defensora de las ciudadanas Luz Marianella Chávez de Villamizar, Elizabeth Vega Montilla, Emilse Coromoto Jaimes Guerrero y Urimar Chacón Báez, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal (folios 33 al 35). FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO En fecha 13-07-2004 fue publicada la sentencia recurrida en los siguientes términos: “Esta causa tiene su origen en la solicitud de sobreseimiento de la causa por extinción de la acción penal, presentada por los abogados Luis Ramírez Guerrero (sic) y Dora Luisa Pecori, agregados a la causa en fecha 02 de junio de 2004 y 08 de junio de 2004, respectivamente, es por tanto que este Tribunal en fecha 10 de Junio de 2004, ordenó la celebración de una audiencia especial de sobreseimiento para el día 28 del mes de junio a las 11:00 de la mañana. En la audiencia celebrada el veinte y ocho días del mes de junio del año dos cuatro, el Juez le concede el derecho de palabra a los defensores, quienes exponen: Abg. Luis Orlando Ramírez, expuso: ratifico la solicitud de fecha 01 de junio de 2004, a lo cual procedió a narrar sucintamente la misma, solicitando sea declarada la prescripción de la acción y que se declare el sobreseimiento de la causa, de acuerdo a lo establecido en el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal. Abg. Dora Luisa Pecori, expuso: me adhiero a los criterios del abogado defensor Luis Orlando Ramírez. Oidas tales solicitudes el Tribunal le concede el derecho de palabra a la Fiscal, quien expuso: en mi carácter me opongo formalmente a la solicitud de prescripción de la acción penal por considerar que en el presente caso no ha operado la misma y solicita muy respetuosamente a este Tribunal tome en cuenta la pena a aplicar de cinco años en virtud de que hay circunstancias agravantes. Luego el tribunal atendiendo al derecho que tienen las partes de declarar, le cede el derecho de palabra a la ciudadana PETRA MARLENY MEDINA, acusada de la presente causa, quien expuso: estoy de acuerdo sobre el sobreseimiento. El Juez pasa a decidir: Primero: El ciudadano defensor señaló en su solicitud que en virtud de la fecha en que sucedió el hecho al día de hoy había operado la prescripción prevista en el artículo 108 ordinal 5º, el ciudadano defensor hace referencia que las acusadas no habían participado en forma directa en el hecho cometido en el acto, sin embargo el Tribunal hace referencia que hay delito por omisión y delitos por acción, en el caso que nos trata estamos en presencia de un delito de omisión por no haber tenido la suficiente observancia y cuidado y mal podríamos alegar a su favor que no haya tenido participación directa. Segundo: En virtud de la calificación fiscal que es el delito de homicidio culposo, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal, el cual prevé una pena de seis meses a cinco años, cinco años equivale a sesenta meses, lo que sería sesenta y seis meses, es la pena máxima que tiene ese delito, al cual se le aplica el criterio del artículo 37 del Código Penal y quedaría la mitad de la pena, para saber cual es el tiempo de prescripción, tenemos treinta y tres meses que equivalen a dos años y nueve meses, si nos vamos al artículo 108 ese delito tiene una pena de dos años y nueve meses, es menos de tres años, es decir, desde que se comenzó el delito han transcurrido tres años sin interrumpirse, por lo que debe aplicarse la acción penal, ahora como estamos hablando del artículo 110, se calcula de la siguiente forma, esa misma fecha mas la mitad de la misma, es decir, dos años y nueve meses se calcula en base a estos tres años, mas la mitad del mismo, es decir, cuatro años y medio, ahora en el caso que nos ocupa han transcurrido cinco años y veinticuatro días, es decir, casi un año mas, dicho todo esto el Tribunal considera procedente la solicitud hecha por el ciudadano defensor, en tal sentido decreta el sobreseimiento de la acción penal, conforme lo establece el artículo 110 primera (sic) aparte del Código Penal y así se decide. El tratadista Alberto Arteaga Sánchez, en su obra Derecho Penal venezolano, novena edición, señala: “Determinados los lapsos de prescripción, se plantea el problema de la forma como deben contarse los mismos, esto es, la base para determinar el tiempo de pena de los hechos punibles a los efectos de la prescripción. Entonces, se pregunta: ¿debe tomarse como base el máximo de la pena o el término medio, esto último según la regla del Art. 37?. La jurisprudencia de la Corte Suprema misma no ha sido constante, señalando las mas recientes decisiones que debe acogerse el término medio de la pena asignada al delito. El proyecto Sosa-Tamayo, sin embargo, se pronuncia, en el texto que proponen sus redactores, por la adopción del criterio del límite máximo, después de señalar la indeterminación legal actual y la confusión jurisprudencial al respecto.” (464 p.) “Considero que la voluntad de la ley ha sido simplemente la de establecer un lapso extraordinario de prescripción, cuando existiendo un proceso, se cumple el tiempo ordinario de prescripción, mas la mitad del lapso, a partir de la consumación del hecho, independientemente de los actos señalados por la Ley con capacidad para interrumpir la prescripción. Por tanto, la Ley lo que quiere evitar es que un proceso se prolongue indefinidamente, impidiéndose la prescripción y manteniéndose en zozobra al procesado. Por ello se prevé que, a pesar de que determinadas actos jurisdiccionales interrumpen la prescripción, ésta opera cuando mediando un juicio y sin culpa del reo, transcurre el tiempo ordinario de prescripción mas la mitas de tal lapso.” (466 p.) Este Tribunal decreta la prescripción y en consecuencia se decreta el sobreseimiento de la acción penal, conforme el artículo 110 primer aparte del Código Penal, a favor de las ciudadanas MORENO MEDINA PETRA MARLENY, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad NºV-9.248.770; CHAVEZ DE VILLAMIZAR LUS MARIANELA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.162.004; VEGA MONTILLA ELIZABETH, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.677.592; JAIMES GUERRERO EMILSE COROMOTO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.517.828 y CHACON BAEZ URIMAR, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.502.469, por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal, en perjuicio de la niña SALAZAR CARLIZ ANA GABRIELA (occisa)…” En fecha 19-07-2004 la abogada Mélida Carrillo Rivas, Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, interpuso recurso de apelación alegando lo siguiente: “El presente recurso de apelación lo fundamento en el artículo 447 Ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal. Este recurso se interpone en contra de la decisión emitida por el Tribunal en fecha 28 de Junio del año 2004, leída y publicada en fecha 13 de Julio del año 2004, mediante la cual el Tribunal decreta la Prescripción de la Acción Penal, atendiendo a la solicitud hecha por la defensa de las acusadas, conforme lo establece el artículo 110 primer aparte del Código Penal, realizando el cómputo del tiempo transcurrido para que proceda la prescripción de la acción penal, aplicando a la pena prevista en el artículo 411 del Código Penal que se refiere a la Calificación Fiscal que es el delito de HOMICIDIO CULPOSO, el cual prevé una pena de 06 meses a 05 años de prisión, el criterio del artículo 37 del Código Penal en lo que se refiere a su término medio, sin tomar en cuenta que la misma norma establece, que la pena podría ser aumentada hasta el límite superior según el mérito de las respectivas circunstancias agravantes que concurran en el caso concreto…violando así lo dispuesto en la mencionada norma, pues en la presente causa concurren circunstancias agravantes, ya que la agraviada la niña de 03 años de edad MARIA GABRIELA SALAZAR CARDIZ era discípula de las acusadas quienes eran sus maestras, circunstancia ésta prevista en el ordinal 17 del artículo 77 del Código Penal como agravante de todo hecho punible. A tal efecto el Juez de la recurrida ha debido para establecer el cómputo de la pena, tomarla en su límite superior, es decir, en 05 años y apreciando lo establecido en el artículo 108 Ordinal 4º la acción penal prescribe a los 05 años (PRESCRIOCION ORDINARIA). En el presente caso la acción penal no ha prescrito puesto que la prescripción ha sido interrumpida durante el proceso en varias oportunidades, si tomamos en cuenta lo previsto en el encabezamiento del Primer Aparte del artículo 110 del Código Penal, la primera oportunidad en que se interrumpió fue cuando las acusadas fueron citadas para declarar ante el Ministerio Público tal como lo establece la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Nº 1118 de fecha 25 de Junio del año 2001, magistrado Ponente JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, la cual anexo en copia. Asimismo, el Código Penal en el mismo artículo 110 refiere que: “…Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan…”, las cuales en la presente causa han sido múltiples y en diferentes fechas. A tal efecto la referida Jurisprudencia también establece con respecto a lo anterior lo siguiente: “…Mientras el proceso se encuentra vivo la prescripción se va interrumpiendo en forma sucesiva, todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos…Mientras el proceso se ha estando desenvolviendo, la prescripción se ha ido interrumpiendo…” En la presente causa, actos tales como la audiencia preliminar, la sentencia emitida en el juicio oral y público que se celebró, la sentencia emitida por la Corte de Apelaciones declarando nula la sentencia recurrida y ordenando la celebración de un nuevo juicio, son diligencias procesales que han interrumpido la prescripción ordinaria y por lo tanto hasta la presente fecha ésta no ha operado. En cuanto a la prescripción extraordinaria o judicial que alegó la defensa, había ocurrido y el Juez la decretó tomando en cuenta lo establecido en el primer Aparte, Parte In Fine del artículo 110 del Código Penal ésta tampoco ha operado, pues si la pena a aplicar al delito de HOMICIDIO CULPOSO es de 05 años tomando en cuenta las circunstancias agravantes que concurren en el hecho, aplicando lo previsto en el artículo 108 ordinal 4º del Código Penal, la acción penal prescribe a los 05 años, pues el delito en referencia merece pena de prisión de mas de 03 años y tomando en cuenta lo previsto en el artículo 110 del referido Código, el cual textualmente dice: “…pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, mas la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal…” Para que la acción penal en la presente causa haya prescrito deben haber transcurrido 05 AÑOS mas 02 AÑOS y 06 MESES, es decir 07 AÑOS y 06 MESES y en la presente causa desde que se perpetró el delito han transcurrido 05 AÑOS, 01 MES Y 15 FIAS, por lo que no ha operado la prescripción judicial. En vista de lo anterior alego que el Juez de la recurrida no efectuó adecuadamente el cómputo de la prescripción en la presente causa para declarar el SOBRESEIMIENTO. Asimismo es Doctrina reiterada del Ministerio Público que en los delitos culposos no es aplicable el término medio previsto en el artículo 37 del Código Penal, oficio Nº SR-06829 del 14 de septiembre del año 1977 y 019245 del 21 de Mayo del año 2004…” En fecha 27 de julio de 2004, el abogado Luis Orlando Ramírez Carrero, con el carácter de defensor de la ciudadana PETRA MARLENY MORENO MEDINA, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos: “PRIMERO: La ciudadana Fiscal del Ministerio Público, en su escrito de apelación que intento en fecha 19-07-04, fundamentó tal recurso en el numeral primero del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y para ello alegó dos motivos por los cuales impugna la decisión ya indicada, los cuales fueron: 1.- PRIMER MOTIVO: Alegó que el sentenciador de la impugnada desaplicó el artículo 37 del Código Penal, porque no aplicó el último aparte de ese mismo artículo, indicando que se debería haber tomado en cuenta las circunstancias agravantes que concurren al caso, por lo que se debería haber tomado en cuenta la pena máxima establecida en el encabezamiento del artículo 411 del Código Penal. 2.- SEGUNDO MOTIVO: Alegó que el tiempo que debería transcurrir para la prescripción debía ser de siete años y seis meses. Como podrá apreciar el tribunal colegiado de la alzada estamos en presencia de una prescripción extraordinaria o judicial, a la cual se refiere los artículos 108 y 110, ambos del Código Penal. A los efectos de la exposición siguiente, indicó que la prescripción de la acción penal se obtiene o resulta con el transcurso de un período de tiempo, en determinadas condiciones sin que el imputado del delito sea perseguido sin que la pena sea ejecutada. La prescripción en materia penal es de orden público, obra de pleno derecho, porque la misma se establece en interés social y no en interés del reo, y si éste no la alega, el juez debe reconocerla, y si no quiere acogerse a ella, el juez debe ajustarla a la prescripción. Por eso es que los jueces están en la obligación de examinar las denuncias, acusaciones o imputaciones, para que se determinen o no si están prescritos los hechos punibles en que se fundamentó tales acciones, y en caso de estar prescritos la ley prohíbe que se apertura la investigación. Para comenzar a contar el lapso de prescripción, tanto la doctrina como la jurisprudencia ha sido reiterada en establecer, que para los hechos consumados se comienza a contar desde el día de la perpetración, como en el caso en referencia, por lo que, la impugnada está ajustada a derecho, ya que, al igual que la apelante tomó en cuenta que la fecha de inicio del cómputo de la prescripción fue el 04-06-99. Ahora bien ciudadanos Magistrados, la ciudadana Fiscal alega que debería habérsele tomado en cuenta la pena máxima establecidas en el delito que ella imputó, o sea de 5 años, pero ha sido reiterada y conteste la doctrina penal como la jurisprudencia, que, para los efectos de realizar el cómputo para establecer el lapso que debe tomarse en cuenta para las prescripción, se deben tomar el término máximo y el término medio de la pena establecida en el artículo fundamento de la acusación y dividirlo entre dos, el cual daría como resultado la pena media a que se refiere el artículo 37 del Código Penal, y como quiera que para los efectos de la prescripción no se toman en cuenta las circunstancias agravantes ni las atenuantes, si no las constitutivas del delito en su naturaleza simple por ser aquellas circunstancias hechos que deben ser probados en un juicio y cuya existencia no pueden ser establecidas en un auto de sobreseimiento, resulta que, dentro de la calificación jurídica que la acusación dio a los hechos imputados a las procesadas la pena aplicable sería la de 33 meses, término medio de la pena establecida en el encabezamiento del artículo 411 del Código Penal. De allí es donde se desprende que la prescripción establecida en el numeral 5 del artículo 108 ejusdem, es de 3 años, pero a los efectos de aplicar la prescripción extraordinaria o judicial establecida en el primer aparte del artículo 110 ídem, se debe tomar en cuenta para sumarla a los 3 años, ya indicados, la pena media de ésta, que sería 1 años (sic) y 6 meses, lo que arrojaría un total de 4 años y 6 meses, tal cómputo es conforme fue tomado en cuenta por la decisión impugnada. La ciudadana Fiscal alegó que existió interrupción de la prescripción y que, en cada oportunidad que ocurrió la prescripción, daba origen a que se iniciara un nuevo cómputo o lapso, pero en virtud de una sana hermenéutica el legislador previó que cuando el juicio dure sin culpa del reo un tiempo igual al de la prescripción aplicable mas la mistad del mismo, se declarará la prescripción de la acción penal, contemplando así una situación de excepción que hace nugatorio los efectos de la interrupción, como es lo establecido en el primer aparte del artículo 110 ídem. Las Magistrados de la Alzada podrán determinar a ciencia cierta, que el retardo habido en el proceso no se debe por culpa de las acusadas o sus defensores, sino por el transcurso del tiempo transcurrido en las diferentes etapas, por la que ha pasado este proceso. De tomarse en cuenta la opinión fiscal nunca se llegaría a tener una certeza de la situación del imputado o acusado, por cuanto las diferentes actuaciones que podrían interrumpir la prescripción, ocasionaría la dilación del proceso fuera por un tiempo indeterminado que perjudica al interés social, por ser este una circunstancia de orden público, siendo por esto que el legislador estableció la excepción indicada. Con lo antes indicado solicito que no sea admitida la apelación intentada y en caso contrario pido desde ya que la definitiva sea declarando sin lugar la misma por estar contraria a derecho, por cuanto a la ciudadana Fiscal exige que se le aplique y sea tomada en cuenta una pena que ella misma no requirió en su escrito de acusación n donde acusó a las procesadas por el delito de homicidio culposo, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal, tal como aparece al contenido del folio 182, que forma parte del escrito acusatorio que presentó, por lo que, la prescripción dictada he impugnada por estar ajustada a derecho debe ser ratificada…” En fecha 28 de julio de 2004, la abogada Dora Luisa Pecori Adarme, con el carácter de defensora de las ciudadanas Luz Marianella Chávez de Villamizar, Elizabeth Vega Montilla, Emilse Coromoto Jaimes Guerrero y Urimar Chacón Báez, dio contestación al recurso de apelación argumentando lo siguiente: “La fundamentación que esgrimió la ciudadana Fiscal en su escrito de apelación es contraria a derecho, porque ella requiere y exige que el sentenciador debería haber tomado en cuenta para el cálculo de la pena, el término máximo de la pena establecida en el artículo 411 del Código Penal en que ella fundamentó su acusación que es de 5 años, he (sic) indica que existen agravantes, pero en el escrito acusatorio que ella presentó en su debida oportunidad al folio 182, aparece indicado como precepto jurídico aplicable, por el delito de homicidio culposo el encabezamiento del artículo 411 ídem. El sentenciador objetado se ciñó a derecho y tomo en cuenta para el cómputo de la prescripción, la pena máxima y mínima del delito de acusación y de allí tomó en cuenta la norma que el legislador estableció para la norma ordinaria y la extraordinaria, como lo es el numeral 5to. Del artículo 108 y el primer aparte del artículo 110 ambos del Código Penal. Como podrán apreciar los ciudadanos jueces de la Corte de Apelaciones el elemento esgrimido de la ciudadana Fiscal, donde exige que se aplique un procedimiento especial, como si la prescripción penal, no se rigiera por el procedimiento penal, si no por el procedimiento civil, que permite mantener viva la acción con actos establecidos en el Código Civil, que son interruptivos de la prescripción, pero como se trata de materia penal, si es de orden público la prescripción cuando ha transcurrido el tiempo que se debe computar entre el contenido de los artículos 108 y 110 del Código Penal, sin que en la dilación del mismo haya actuado el investigado o su defensor para dilatarlo, siendo por esto que el legislador previó que la falta de impulso del proceso, con el transcurrir del tiempo sin dictar sentencia definitiva origina la prescripción, y en el caso en comento constan en las actuaciones existentes en el proceso las actuaciones realizadas sin que conste que haya habido perdida de tiempo o intervenciones inoficiosas por parte de alguna de las investigadas o sus defensores. Solicitó que no se admita la apelación intentada y en caso contrario que se declare sin lugar…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizado lo anterior, esta Corte, previamente antes de decidir, hace las siguientes consideraciones: PRIMERA: De las actas que conforman el cuaderno principal del asunto penal número 4JM-274/2001, se observa que mediante auto de fecha 31 de mayo de 2004, agregado al folio 470 del cuaderno principal, el Juez de Juicio fijó el juicio oral y público para el día 21 de septiembre de 2004. En fecha 01 de junio de 2004, el abogado defensor Luis Orlando Ramírez Carrero consignó ante la Oficina de Alguacilazgo, (Folios 485 y 486 del cuaderno principal) escrito mediante el cual opuso excepción en fase de juicio, de conformidad con el literal “b” del numeral 2 del artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando que se declare el sobreseimiento a tenor de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 33 “eiusdem”; excepción que fue igualmente opuesta por escrito en fecha 08 de junio de 2004, por la Defensora Pública Penal Dora Luisa Pecori, folio 488 del cuaderno principal. El Juez de Juicio observados los referidos escritos, mediante auto de fecha 10 de junio de 2004, con fundamento en el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, convoca a una audiencia, llamada “audiencia especial de sobreseimiento”, para el día 28 de junio de 2004, con el objeto de resolver sobre decretar o no el sobreseimiento. El 28 de junio de 2004, a los folios 500, 501, 502, 503, 504 y 505 del cuaderno principal, se levanta acta, denominada “Acta del Juicio Oral y Público”, donde se deja constancia que siendo el día y la hora señalada para el juicio oral y público, verificada la presencia de los abogados defensores Luis Orlando Ramírez Carrero y Dora Luisa Pecori, de la Fiscal del Ministerio Público Mélida Carrillo, de las acusadas Petra Marlene Moreno Median, Luz Marianela Chávez Villamizar, Elizabeth Vega Montilla, Emilse Coromoto Jaimes Guerrero y Urimar Chacón Baez, y la víctima Eglenis Carliz de Salazar, se dio inició al acto. En la mencionada audiencia primeramente se le concedió el derecho de palabra al abogado Luis Orlando Ramírez Carrero, quien solicitó el sobreseimiento del procedimiento conforme lo previsto en el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal. La Defensora Pública Penal Dora Luisa Pecori, se adhirió a lo expresado por el abogado Ramírez Carrero. Concedido el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público abogada Melida Carrillo Rivas, la misma se opuso a la petición de la defensa. El Tribunal le concedió el derecho de palabra a la acusada Petra Marleny Medina, y luego de manera oral expuso los argumentos de hecho y de derecho, por los cuales decreta “el sobreseimiento de la acción penal (sic)”. SEGUNDA: Los defensores en los escritos consignados ante la Oficina de Alguacilazgo, a través de los cuales informaron al Tribunal de Juicio su intención de oponer la excepción prevista en el literal “b” del numeral 2 del artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, en ningún momento solicitaron la fijación de una “audiencia especial de sobreseimiento (sic)”, la fijación de la referida audiencia fue una iniciativa propia del ciudadano Juez de Juicio. El Juez a quo con la fijación de la mencionada audiencia, actuó en contraposición del principio del debido proceso y por ende del principio de la legalidad, ya que conforme las normas programáticas previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en toda actuación judicial y administrativa los órganos del Estado deben velar por el respeto al principio del debido proceso, el cual permite brindar a todas las partes, (parte acusadora, parte acusada, y víctimas), la seguridad jurídica de que los procesos, en este caso de naturaleza criminal, se tramitará conforme a las reglas previamente establecidas en la ley. En el caso in examine, el juez de juicio ante la escritos consignados por los defensores, donde informaban de su voluntad de interponer una de las excepciones en fase de juicio, debió en cumplimiento del principio del debido proceso, ceñirse a lo establecido en el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual al regular lo referente a las únicas excepciones que taxativamente pueden ser opuestas en fase de juicio, en su primer aparte dispone: “Las excepciones durante esta fase deberán interponerse, por la parte a quien corresponda, en la oportunidad señalada en el último aparte del artículo 344, y su trámite se hará conforme a lo previsto en el artículo 346”. Lo anterior significa, que en la fase de juicio la formalización de alguna excepción opuesta a la luz del artículo 31 del texto adjetivo penal, por parte de la defensa, se realizará de manera oral, una vez iniciado el juicio oral y público, en la oportunidad de los alegatos de apertura, luego de que el Ministerio Público y querellante si lo hubiere, expongan sus acusaciones. El Tribunal de Juicio, tramitará la excepción opuesta como una cuestión incidental, debiendo garantizar el derecho a la contradicción concediendo el derecho de palabra a las partes en una oportunidad, y debiendo resolver de manera sucesiva o diferir su resolución o tramitación, según convenga al orden del debate. De lo expuesto se colige que el Juez a quo, tramitó y resolvió la excepción opuesta en fase de juicio de manera errónea, no siguió el procedimiento previsto en la ley y en consecuencia vulneró contra el principio del debido proceso, ya que como bien lo señaló Ulpiano: “Injusticia es lo no hecho conforme a Derecho; esto es, lo hecho contra Derecho (Injuria est quod non jure factum est, hoc est contra jus)”. TERCERA: La violación del principio del debido proceso por parte del Juez a quo, en la tramitación y resolución de la excepción opuesta por la defensa de las acusadas, evidentemente implicó una inobservancia de los derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código orgánico Procesal Penal, en perjuicio del Ministerio Público y de las víctimas, ya que la forma como resolvió la excepción conllevó a menoscabar los siguientes derechos y garantías: (a) El derecho que tiene el Ministerio Público de sostener su acusación en los alegatos de apertura en el inicio del juicio oral y público; (b) El derecho que tienen las víctimas de ser oídas antes de decidir acerca del sobreseimiento solicitado, y máxime en el caso de marras, donde las víctimas en condición de padres de la niña occisa, tienen derechos preferenciales ante el la preeminencia del Interés Superior del Niño de conformidad a lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 08 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aplicable por tratarse la occisa, de una niña de solo tres (3) años de edad; (c) El derecho que tiene el Ministerio Público de solicitar que la excepción opuesta hubiese sido resuelta al fondo luego de evacuar las pruebas, para determinar el grado de culpabilidad del agente en el delito culposo, y así dilucidar el tipo de prescripción aplicable de acuerdo a la pena; (d) El derecho que tienen las víctimas, de solicitar la reparación del daño causado, ya que como bien lo ha señalado reiteradamente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia: “Al extinguirse la acción penal no cesa la responsabilidad civil nacida de la penal, por tanto, la comprobación del cuerpo del delito, cuando se declara la prescripción, constituye un requisito indispensable a los efectos de las reclamaciones civiles que pudiera surgir como consecuencia de infracción delictiva”. (SCP-TSJ 29 de febrero de 2000, caso PROTER & GAMBLE C.A.-Subrayado nuestro), ya que el Juez de Juicio en el esfuerzo intelectual plasmado en su decisión, no da como comprobados el cuerpo del delito y la responsabilidad penal de las acusadas, y menos la graduación de la culpa; y (e) El derecho que tiene el Ministerio Público de recurrir de manera efectiva, porque ante la confusión presentada por el Juez a quo en la forma en que resolvió el llamado “decreto de sobreseimiento de la acción penal (sic)”, se observa que ocasionó igualmente una confusión en las partes; ya que la audiencia la encabeza como inicio del juicio oral y público, la decisión la denomina “sentencia de sobreseimiento”, en el dispositivo ordena que transcurrido el lapso legal se ordena remitir las actuaciones al archivo judicial, y de acuerdo al auto de fecha 09 de julio de 2004, fijó la publicación para la décima audiencia siguiente, lo que hace pensar que se trata de una sentencia definitiva de sobreseimiento dictada en juicio; empero ante el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, resuelve emplazar a la defensa para la contestación del recurso, conforme lo dispone el procedimiento previsto para la apelación de autos, y proseguir el subsiguiente trámite como si se tratará de un recurso de apelación de autos, remitiendo a este Juzgado de Alzada las actuaciones en cuaderno separado y en copias certificadas, quedando la causa principal en el despacho de Juicio y manteniendo la fecha de fijación del juicio oral y público para el día 21 de septiembre de 2004, como se desprende del folio 537 del cuaderno principal. En este orden de ideas, es oportuno señalar que en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se regulan dos modalidades de nulidades absolutas, divididas gramaticalmente por la “o” disyuntiva; la primera, con referencia específica al imputado; y la segunda, relacionada con aquellas otras actuaciones procesales que se realizan con inobservancia o violación de los derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución, los tratados y las leyes, donde el concepto constitucional del debido proceso es concebido para dar protección no solo al imputado, sino también a los demás sujetos procesales, no pudiendo dejarse pasar como desapercibidos la violación de esos derechos. De esta manera, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, lo ajustado a derecho es anular la decisión publicada el 13 de julio de 2004, por el abogado José Ramón Rodríguez Vega, en condición de Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N ° IV de este Circuito Penal, donde “decreta el sobreseimiento de la acción penal (sic)”, y se ordena la reposición de la causa, al estado de que otro Juez en Funciones de Juicio distinto al abogado José Ramón Rodríguez Vega, tramite y resuelva las excepciones opuestas por los defensores Luis Orlando Ramírez Carrero y Dora Luisa Pecori Adarme, conforme el procedimiento previsto en el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. Esta Corte de Apelaciones, ante la decisión proferida no se pronuncia sobre las denuncias aducidas por la recurrente, ya que ante las inobservancia de derechos y garantías observados en detrimento del Ministerio Público y la víctima, no puede sanear el acto viciado mediante una decisión propia, porque el Juez a quo en la decisión recurrida no fijó ni las mínimas comprobaciones de hecho, respecto a circunstancias de modo, tiempo y lugar; lo que hace necesario tramitar nuevamente la excepción opuesta por la defensa, ante el Juez de Instancia en cumplimiento del debido proceso. En virtud de observarse que el abogado José Ramón Rodríguez Vega, actuando como Juez en funciones de Juicio N° 4 de este Circuito Judicial Penal, incurrió, en criterio de esta Sala, en errores inexcusables de derecho, al fundarse decisión en la prescripción de la acción penal sin realizar un análisis de fondo respecto al delito tipo aplicable a los hechos que dieron origen al proceso, cuestión que ha sido objeto de reiteradas decisiones emanadas de las Salas de Casación Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referidas a que antes de hacer cualquier pronunciamiento sobre la prescripción de la acción penal es preciso examinar detenidamente el fondo de la cuestión debatida, a los fines de determinar si hubo o no delito, y solo después de arribar a una conclusión positiva es que procede el análisis de las normas que rigen la institución de la prescripción de la acción penal. Aunado además a las otras fallas del procedimiento ya observadas, estima oportuno esta Sala remitir copia de la presente decisión a la Inspectoría General de Tribunales a los fines legales consiguientes. DECISION Con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en uso de sus atribuciones legales, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: ANULA la decisión publicada el 13 de julio de 2004, por el abogado José Ramón Rodríguez Vega, en condición de Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° IV de este Circuito Penal, donde “decreta el sobreseimiento de la acción penal (sic)”, y se ordena la reposición de la causa, al estado de que otro Juez en Funciones de Juicio distinto al abogado José Ramón Rodríguez Vega, tramite y resuelva las excepciones opuestas por los defensores Luis Orlando Ramírez Carrero y Dora Luisa Pecori Adarme, conforme el procedimiento previsto en el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En virtud de observarse que el abogado José Ramón Rodríguez Vega, actuando como Juez en Funciones de Juicio N° 4 de este Circuito Judicial Penal, incurrió, en criterio de esta Sala, en errores inexcusables de derecho, remítase copia de la presente decisión a la Inspectoría General de Tribunales a los fines legales consiguientes. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Hay voto salvado parcial del Presidente de la Sala. Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los 29 días del mes de marzo de dos mil cinco. Años 194º de la Independencia y 146º de la Federación. Los Jueces de la Corte, JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ PRESIDENTE JOSE JOAQUIN BERMUDEZ CUBEROS JAIRO OROZCO CORREA PONENTE EL SECRETARIO WILLIAM GUERRERO SANTANDER VOTO SALVADO PARCIAL: Quien suscribe, Dr. Jafeth V. Pons Briñez, Juez Titular y Presidente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, quien en uso de las atribuciones legales y con el debido respeto a la mayoría sentenciadora, manifiesto estar de acuerdo con la parte motiva y dispositiva del fallo dictado por el ponente José Joaquín Bermúdez y aprobada por el Juez jairo Orozco Correa, que acuerda la nulidad de la decisión recurrida, pero, quiero dejar a salvo mi criterio y posición acerca de los siguientes puntos: . Señala el ponente y aprueba la mayoría sentenciadora en este fallo, “que los defensores no solicitaron una audiencia especial de sobreseimiento, que tal audiencia fue iniciativa propia del Juez de juicio y que con esta fijación de la mencionada audiencia actuó en contraposición del “principio del debido proceso” (sic) y por ende del “principio de la legalidad” (sic) ya que conforme las normas programáticas (sic) previstas (sic) en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en toda actuación judicial y administrativa los órganos del Estado deben velar por el respeto al “Principio del Debido Proceso” (sic) el cual permite brindar a todas las partes (parte acusadora, parte acusada y víctimas), la seguridad jurídica de que los procesos, en este caso de naturaleza criminal, se tramitarán conforme a las reglas previamente establecidas en la ley. En el caso in examine, el juez de juicio el juez de juicio…(Omissis) debió en cumplimiento del “principio del debido proceso” (sic) ceñirse a lo establecido en el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)…De lo expuesto se colige, que el Juez a quo, tramitó y resolvió la excepción opuesta en fase de juicio de manera errónea, no siguió el procedimiento previsto en la ley y en consecuencia vulneró el “principio del debido proceso”, ya que como bien lo señaló Ulpiano: “Injusticia es lo no hecho conforme a derecho; esto es, lo hecho contra derecho (Injuria est quod jure factum est, hoc est contra jus)”. (Fin de la cita, las comillas, son de quien suscribe este voto). Ahora bien, no comparte quien aquí disiente de la mayoría sentenciadora, la afirmación de que el juez de la causa haya violado algún principio constitucional al no haber tramitado en principio las excepciones opuestas ante el Tribunal de juicio, conforme a lo pautado en el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal; efectivamente erró en el procedimiento, conforme lo explica el fallo, pero a mi manera de ver no violó la garantía del debido proceso, al efecto, nuestro mas alto Tribunal ha señalado en reiteradas decisiones con relación al debido proceso: “se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la carta Fundamental. El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos…” Del análisis de las actuaciones cursantes en autos, se observa al folio 490, que el Tribunal de juicio acordó tramitar las excepciones conforme a lo previsto en el artículo 322 del Código Orgánico procesal penal, lo cual es incorrecto, acordando equivocadamente la celebración de una “audiencia especial de sobreseimiento”, no obstante si miramos con detenimiento podemos observar que las partes estaban presentes en esa audiencia, que las partes fueron oídas, que se respetó el principio de publicidad, que se respetó el derecho a una segunda instancia, a recurrir, a objetar, a “alzarse” contra la decisión tomada, es decir, entre todo, se garantizó a las partes su derecho a una tutela judicial efectiva, entendiendo ésta conforme a los lineamientos del Tribunal Supremo, que ha señalado: “que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la tutela judicial efectiva (Art. 26), que no se agota, como normalmente se ha difundido, (i) en el libre acceso de los particulares a los órganos de administración de justicia para defenderse de los actos públicos que indican en su esfera de derechos, sino que también comporta, (ii) el derecho a obtener medidas cautelares para evitar daños no reparables por el fallo definitivo; (iii) derecho a asistencia jurídica (asistencia de letrados) en todo estado y grado del proceso; (iv) derecho a exponer las razones que le asistan en su descargo o para justificar su pretensión; (v) oportunidad racional para presentar las pruebas que le favorezcan y para atacar el mérito de las que lo perjudique; (vi) obtener un fallo definitivo en un tiempo prudente y, otra garantía, hoy por hoy mas necesaria ante órganos o entes contumaces a cumplir con las decisiones judiciales, (vii) el derecho a obtener pronta y acertada ejecución de los fallos favorables:” Entones, se pregunta con todo respeto quien aquí disiente ¿ Dónde esta la violación a la garantía (no principio) del debido proceso? Con todo respeto, a mi criterio, no existe tal violación; puede notarse de las actuaciones acompañadas, que si bien el juez de juicio no siguió el procedimiento pautado, se denota de sus actuaciones “transparencia”, que no quiere decir otra cosa que la claridad en el decir –rigor y comprensión- de manera que la lectura de tales actuaciones permiten conocer íntegramente el pleito substanciado, eligiendo lo imprescindible, apartando lo innecesario y tratando, con orden todas las cuestiones, sin quebranto de claridad. Se desprende de las actuaciones revisadas por esta instancia y conforme lo dispone la decisión tomada por la mayoría sentenciadora, que necesariamente esta Corte debe anular el fallo apelado, por no ajustarse al procedimiento adecuado, pero en definitiva estamos cumpliendo con nuestro trabajo, debemos revisar las decisiones recurridas y finalmente, apegados a derecho, hacer que los juicios resulten JUSTOS. Es indudable la confusión procedimental en que incurrió el juez de juicio en la tramitación de esta causa, pero como jueces que somos debemos medir y sopesar todas las circunstancias que rodean un caso, así, por ejemplo, recordemos que el juez José Ramón Rodríguez Vega era Juez Ejecutor de Medidas en materia Civil antes de ser ascendido a Juez de Primera Instancia Penal, y si bien ello no justifica el desconocimiento del procedimiento penal, ese cambio de materia no es asunto fácil, no se hace un buen juez de la noche a la mañana, se requiere de una basta experiencia la cual solo nos la da el tiempo y la vida. De allí, que quien aquí disiente de la mayoría sentenciadora no esté de acuerdo en calificar los errores de procedimiento cometidos por el juez a quo, como ERRORES INEXCUSABLES DE DERECHO, calificación que necesariamente encierra algo “más” que equivocarse en el procedimiento a seguir. ¿Ha meditado la mayoría sentenciadora con respecto al retardo procesal observado en la tramitación de esta causa? ¿Que puede pensar la Inspectoría de Tribunales al respecto? Y anótese, ese retardo si viola la garantía del debido proceso, causa gravamen a las partes, es censurable etc. ¿Ha notado la mayoría sentenciadora que esta Corte recibió las actuaciones en Agosto del año pasado, 2004, y fue el 18 de enero de 2005 cuando a penas, se admitió la apelación?, es decir, después de 120 días cuando el Código Orgánico Procesal Penal solo da diez días para hacerlo, y repito, eso si es violatorio de la garantía del debido proceso y de una tutela judicial efectiva, ¿han notado que después de admitida la apelación la decisión ahora presentada está fuera de lapso? Y este retardo si es violatorio de la garantía del debido proceso y de una tutela judicial efectiva. Entones, ¿habrá méritos suficientes para calificar de ERRORES INEXCUSABLES las equivocaciones del Juez de la primera instancia, sin antes notar las omisiones de esta Corte? ¿Puede imaginarse la mayoría sentenciadora si el Tribunal Supremo de Justicia calificara de error inexcusable los traspiés procesales que cometen a diario los jueces de alzada? Todos los jueces estaríamos sometidos a procedimientos disciplinarios, pero es que el Tribunal Supremo si es muy cometido al respecto y pondera cada situación específicamente, ellos entienden que somos humanos y por ende erramos, lo importante no es equivocarse sino enmendar y seguir adelante, con una clara visión de lo que es JUSTICIA. Queda así plasmado el presente voto salvado parcial, el cual forma parte integrante del fallo dictado por la mayoría sentenciadora, hoy, martes veintinueve de Marzo de 2005. DR. JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ JUEZ PRESIDENTE-DISIDENTE JOSE JOAQUIN BERMUDEZ C. JAIRO A. OROZCO CORREA PONENTE JUEZ WILLIAM JOSE GUERRERO SANTANDER SECRETARIO En la misma fecha se publicó. El Secretario William Guerrero Santander.