REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Los Teques, 02 de mayo de 2005 195º y 146º CAUSA Nº 3921-05 IMPUTADO: BOTTARO GONZÁLEZ CARLOS FRANCISCO JUEZ PONENTE: JOSE GERMAN QUIJADA CAMPOS Compete a ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, conocer del Recurso de Apelación ejercido por el Profesional del Derecho ALEJANDRO EDUARDO INFANTE ADAM, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano BOTTARO GONZÁLEZ CARLOS FRANCISCO, contra el fallo dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, en fecha 22 de marzo de 2005, mediante el cual Decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del precitado ciudadano.- En fecha 11 de abril de 2005, se le dio entrada a la causa distinguida con el Nº 3921-05 designándose ponente a quien suscribe con tal carácter.- ACTUACIONES CURSANTES EN EL EXPEDIENTE En fecha 20 de marzo de 2005, el Fiscal Tercero del Ministerio Público presentó al ciudadano BOTTARO GONZÁLEZ CARLOS FRANCISCO, por ante el Tribunal de control correspondiente (f. 1).- Al folio 4, cursa Acta de Entrevista realizada al ciudadano CARLOS ENRIQUE PÉREZ, quien manifestó: “…aviste a un sujeto que bestia (sic) suéter de color blanco… se avalanzo (sic) en contra de un ciudadano que pasaba por el lugar, y sin mediar palabras lo golpeo fuertemente… una ves (sic) en el pavimento lo despojo (sic) de sus pertenencias, corriendo hacia la plaza Miranda, posteriormente aviste una comisión policial que retuvo al ciudadano al frente de la plaza…” Acta Policial de Aprehensión inserta al folio 5, en la cual el funcionario actuante ARLEO JOSÉ ANTONIO deja constancia de lo siguiente: “…encontrándome de guardia en el modulo policial de la fosforera, recibí llamada telefónica… de un ciudadano que no se identifico (sic), quien manifestó que en la calle Ribas adyacente al puente Castro un sujeto que bestia suéter de color blanco, zapatos de color naranja y gorra de color rojo, golpeaba a otro ciudadano, despojándolo de sus pertenencias, motivo por el cual me traslade con la premura del caso al sitio antes en mención, avistando a un ciudadano que reunía las características antes señaladas, que al avistar la comisión policial emprendió la huida hacia la plaza Miranda, frente a la casa Italia lo detuve… este ciudadano no antes de detenerse lanzo (sic) al pavimento un objeto metálico de color plateado y blanco recolectándolo me percate que era un arma de fuego contentivo en su interior de un cargador con un cartucho calibre 6.35 mm sin percutir y sin seriales ni marca visibles… que do (sic) el ciudadano detenido de nombre CARLOS FRANCISCO BOTARO… A esta Cede (sic) policial se presentan los Ciudadanos MAIZO TRUJILLO JACKSON ENRIQUE… indicando que fue víctima de robo y golpeado en las adyacencias del puente castro… reconociendo al ciudadano CARLOS BOTARO como el agresor…” En fecha 22 de marzo de 2005, se llevó a efecto Audiencia Oral de Presentación por ante el Juzgado Quinto de Control con sede en Los Teques, quien decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano BOTARO GONZÁLEZ CARLOS FRANCISCO, calificando los hechos como flagrantes y acordando la aplicación del Procedimiento Ordinario (f. 13 al 18).- En fecha 27 de marzo de 2005, la defensa consignó Escrito de Apelación contra dicho fallo (f. 33 al 40).- DECISIÓN IMPUGNADA En fecha 22 de marzo de 2005, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal y sede, llevó a efecto Audiencia Oral de Presentación en la presente causa, y entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente: “…ESTE TRIBUNAL QUINTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, POR MANDATO EXPRESO DE LEY, PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se acuerda calificar como flagrantes los hechos sometidos al conocimiento de este Tribunal de conformidad al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario. SEGUNDO: Analizadas las actas que integran el presente expediente considera este Juzgado que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 y 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal… podríamos estar presentes en la comisión de un hecho punible que merece pena Privativa de Libertad y cuya acción no se encuentra prescrita como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y LESIONES INTENCIONALES MENOS GRAVES, previstos y sancionados en los artículos 458, 277 y 415 del Código Penal, así como la presunción razonable de la apreciación de Peligro de Fuga por tratarse de un hecho punible que merece pena Privativa de Libertad cuyo término máximo es superior a diez (10) años de prisión por lo que este Juzgado decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano CARLOS FRANCISCO BOTARO GONZALEZ, arriba plenamente identificado. TERCERO: Se insta al Ministerio Público a aperturar una averiguación en contra del ciudadano JOSE ARLEO en virtud de los hechos aquí manifestados…” DEL RECURSO DE APELACION En fecha 27 de marzo de 2005, el Profesional del Derecho ALEJANDRO EDUARDO INFANTE ADAM, presentó Escrito contentivo del Recurso de Apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Tribunal de la causa, y en el cual entre otras cosas alegaron: “…el Tribunal A-quo, 5° en funciones de control, quien , calificó y tipifico (sic) el presunto comportamiento antijurídico de mi defendido cuando señala que el mismo esta referido al robo agravado, y le aplica lo previsto en el articulo (sic)458 del Código Penal vigente, en el entendido que esta tipificación corresponde al Robo Genérico, en los supuestos de hecho que comporta la norma del Artículo 458 a que se refiere al parte motivante de la sentencia que mediante este escrito se apela… luego de la revisión de las versiones de la supuesta víctima y de lo explanado por ella en las actas del presente expediente, se evidencia de que EN NINGUN MOMENTO el ciudadano JACKSON ENRIQUE MAIZO TRUJILLO señala que fue conminado o amenazado por mi defendido con un arma de fuego, como lo esta señalando el instructor policial de las actuaciones, lo que significaría que no estamos en ningún caso en presencia de un porte ilícito de arma de fuego, ni mucho menos de un robo agravado… Sobre este particular , quiero resaltar como se dijo anteriormente que existe contradicción de los hechos sucedidos esa noche, tanto a lo que se refiere el arma de fuego, como al robo del mencionado celular, tanto así que no se puede considerar la tipificación de los delitos imputados a mi defendido ya que no existen suficientes elementos de convicción para tal fin… no consta en el expediente que se le haya incautado a mi defendido los objetos robados a la supuesta víctima… en los alegatos de la defensa, procedí a exhibir un documento emanado del Tribunal Primero en Funciones de Juicio de esta Circunscripción Judicial donde demostraba que mi defendido había actuado en calidad de testigo en un juicio que le era seguido al mencionado funcionario JOSE ANTONIO ARLEO, y que esto prueba el vicio de las actas policiales realizadas por el funcionario policial ut supra nombrado… la actuación del tribunal es errada, al cometer el error en la identificación de la persona que se le suprime su libertad y se le ordena que sea recluido en el Internado Judicial de Lo (sic) Teques, esto quiere decir que la dispositiva, en el particular CUARTO tanto en el escrito de audiencia, como en el auto fundado de la misma se ordenó enviar al Internado Judicial al ciudadano MAIZO TRUJILLO JACKSON E. y esto anteriormente expuesto constituye un error inexcusable de identidad formal en el fallo privativo de libertad… solicito que sea revocada la medida y sean estudiadas las actas del expediente a los fines de verificar la nulidad de ellas y se dicte la libertad de mi defendido bajo una medida cautelar menos gravosa hasta tanto se verifique lo denunciado en el expediente…” ESTA CORTE DE APELACIONES, A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA: DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO En lo atinente a la admisibilidad del presente Recuso de Apelación, se observa que de conformidad con los artículos 172, 437 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo ha sido interpuesto por el Abogado Defensor actuante en autos, quien ostenta plena cualidad para ello, no siendo extemporáneo este, ya que el fallo fue dictado en fecha 22 de marzo de 2005 y se apeló el día 27 del mismo mes y año; no siendo inapelable tampoco por disposición expresa de la Ley; razones por las cuales tal Recurso debe admitirse. Y ASÍ SE DECLARA.- Admitido como ha sido el presente Recurso de Apelación, se pasa a resolver el fondo del asunto planteado y para ello se hacen las siguientes consideraciones.- PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO Como primer punto, cabe destacarse lo señalado por el Recurrente en relación a la presunta equivocación del Tribunal A-quo al señalar el artículo 458 del Código Penal Vigente cuando la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al imputado de autos está referida al presunto delito de Robo Agravado.- Al respecto es de hacer notar que en fecha 16 de marzo de 2005, entró en vigencia la reforma de nuestro Código Penal Venezolano, según Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.763, donde una de sus modificaciones fue precisamente el artículo 460, ahora 458; por lo que para la fecha de efectuarse la Audiencia Oral de Presentación (22 de marzo de 2005), no le era factible al Juez A-quo en estricto cumplimiento de la Ley Sustantiva vigente, referirse al artículo 460 sino al artículo 458 del Código Penal para tipificar el delito de Robo Agravado.- Ahora bien, el Juez A-quo, al momento de dictar su fallo consideró llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen: ARTÍCULO 250: “PROCEDENCIA. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurran los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida. Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa. Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial. Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo. En este supuesto, el Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado. Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva. En todo caso, el Juez de juicio, a solicitud del Ministerio Público, decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo. En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo. ARTÍCULO 251: “…PARAGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.” En el caso que nos ocupa, efectivamente nos encontramos ante hechos punibles que merecen Pena Privativa de Libertad como lo son los presuntos delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y LESIONES INTENCIONALES, tal como se evidencia de las declaraciones de los ciudadanos CARLOS ENRIQUE PEREZ (folio 4) y la presunta víctima JACKSON ENRIQUE MAIZO TRUJILLO (folio 14); pudiendo igualmente estimarse la existencia del peligro de fuga en virtud de la pena que podría llegar a imponerse. Ahora bien, en lo que respecta al ordinal 2° del precitado artículo 250, referido a los elementos de convicción, aún cuando se evidencia del Acta Policial de aprehensión (folio 5) que la presunta víctima reconoció al ciudadano BOTTARO GONZALEZ CARLOS FRANCISCO como su agresor; existe igualmente duda razonable de su participación en los hechos, dado que de la declaración que rindiera la víctima en la Audiencia Oral, el mismo hace referencia que “alguien” lo agredió, sin que señale al imputado como ese alguien; existiendo igualmente cierto grado de contradicción ya que manifiesta que por motivo de los golpes no supo más de si, sino que despertó posteriormente en el hospital, expresando también que en la patrulla fue amenazado por su agresor, lo cual no resulta lógico, ya que si el mismo estaba inconsciente, no pudo haber sido objeto de amenaza alguna.- Otra cuestión que acredita duda razonable a favor del hoy imputado es el hecho de que éste actuara como testigo en Juicio Oral y Público que fuera seguido contra el ciudadano ARLEO BACALAO JOSÉ ANTONIO, quien resulta ser el funcionario aprehensor en el presente caso, lo cual se evidencia de constancia emanada del Tribunal Primero de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, cursante al folio 44.- En este sentido resulta propio señalar el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen: ARTÍCULO 8: “PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.” ARTÍCULO 9: “AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” En este sentido considera este Órgano Jurisdiccional de Alzada, que en virtud del Principio de Presunción de Inocencia, así como de una Tutela Judicial Efectiva, resulta procedente Revocar la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al imputado de autos, y en su lugar Acuerda la aplicación de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contenida en el artículo 256 ordinales 6° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se refieren a: • Prohibición de comunicarse con la víctima • Presentación de dos fiadores, que en su conjunto perciban un ingreso mensual de SESENTA (60) Unidades Tributarias Debiendo continuarse con la fase investigativa a objeto de determinar su participación o no en el hecho que nos ocupa. Y ASI SE DECLARA.- DISPOSITIVA En base a lo anteriormente expuesto, ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, REVOCA el pronunciamiento emitido por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, de fecha 22 de marzo de 2005, mediante el cual DECRETÓ la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano BOTTARO GONZÁLEZ CARLOS FRANCISCO, por considerar que se encuentran llenos los requisitos exigidos en los artículos 250 y 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y LESIONES INTENCIONALES MENOS GRAVES tipificados en los artículos 458, 277 y 415 del Código Penal Venezolano Vigente; y en su lugar ACUERDA la aplicación de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad previstas en el artículo 256 del Texto Adjetivo Penal, en sus ordinales 6° y 8°.- Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso interpuesto por la Defensa Privada.- Queda así REVOCADA la decisión apelada.- Regístrese, diarícese, déjese copia de la presente decisión y remítase las actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal.- LA JUEZ PRESIDENTE JOSEFINA MELENDEZ VILLEGAS EL JUEZ PONENTE JOSE GERMAN QUIJADA CAMPOS EL JUEZ LUIS ARMANDO GUEVARA RISQUEZ LA SECRETARIA MARÍA TERESA FRANCO En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.- LA SECRETARIA JGQC/is.- CAUSA Nº 3921-05